Cour d'Appel · Chambre commerciale — 14 janvier 2025

ARRÊT n°































Grosse + copie

délivrées le

à



























COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



Chambre commerciale





ARRET DU 14 JANVIER 2025







Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 21/02663 - N° Portalis DBVK-V-B7F-O7BI





Décision déférée à la Cour : 

Jugement du 14 AVRIL 2021 

TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER 

N° RG 2017007052







APPELANTE :



S.A.S. VOLTA DEVELOPPEMENT

Représentée en la personne de son gérant, domicilié ès qualité au dit siège social

[Adresse 3]

[Localité 9]

Représentée par Me Sophie DEBERNARD JULIEN de la SCP PALIES - DEBERNARD-JULIEN - MARTIN-VELEINE - CLAISE - PJDA, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Représentée par Me Antoine BEAUQUIER et Loïc EPAILLARD, avocats au barreau de PARIS, avocats plaidants





INTIMES :



Monsieur [G] [C]

né le [Date naissance 2] 1957 à [Localité 10]

de nationalité Française

[Adresse 8]

[Localité 5]

Représenté par Me François BORIE de la SCP DORIA AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER



Monsieur [V] [F]

né le [Date naissance 1] 1949 à [Localité 7] (34)

de nationalité Française

[Adresse 11]

[Adresse 11]

[Localité 7]

Représenté par Me François BORIE de la SCP DORIA AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER



S.A.R.L. JF DEVELOPPEMENT société à responsabilité limitée représentée par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentée par Me François BORIE de la SCP DORIA AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER 









Ordonnance de clôture du 10 Septembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :



En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 1er OCTOBRE 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de :



Mme Danielle DEMONT, présidente de chambre

M. Thibault GRAFFIN, conseiller

M. Fabrice VETU, conseiller

qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Audrey VALERO



ARRET : 



- Contradictoire 



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, initialement prévue au 12 novembre 2024 et prorogée aux 26 novembre 2024, 10 décembre 2024 et 14 janvier 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Mme Danielle DEMONT, présidente de chambre, et par Mme Audrey VALERO, greffière.



EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :



Par acte sous seing privé du 25 avril 2013, la SAS Comeca finances (devenue SAS Volta Développement le 10 juin 2014) a fait l'acquisition auprès de la société civile (devenue SARL le 16 mars 2020) JF développement et de M. [K] [P] (représentant les autres actionnaires) des 94 061 actions que les cédants détenaient dans la SAS Comeca pour un prix de 25 047 503,69 euros.



Le solde des actions de la société Comeca, soit 14 844 actions a été cédé par voie d'apports, la valorisation de l'opération étant d'un montant total de 29 000 000 euros.



L'acte de cession comprend une clause de garantie aux termes de laquelle les garants (la société JF développement, Monsieur [V] [F] et Monsieur [G] [C]) remettent à l'acquéreur une garantie bancaire autonome contre remise documentaire valable jusqu'au 31 décembre 2016 d'un montant de 2 000 000 euros. 



Il prévoit également le versement du prix en 3 échéances au 25 avril 2013 (19 175 425,73 euros), au 30 juin 2013 (3 914 718,64 euros) et au 30 juin 2014 (957 359,32 euros), dont seules les deux premières échéances ont été versées.



L'établissement bancaire (la banque UBS), garant autonome, a refusé de s'exécuter suite aux demandes en ce sens de la société Volta Développement en date des 7 juillet et 8 août 2014.









Par ordonnance du 30 janvier 2015, le président du tribunal de commerce de Paris statuant en référé a condamné le garant autonome (la banque UBS) à payer à la société Volta Développement la somme de 269 030 euros. Les garants, à la suite de cette condamnation, ont remboursé à la banque UBS la somme de 274 030 euros.



Par ordonnance du 16 juillet 2015, confirmée par un arrêt de cette cour en date du 7 avril 2016, sauf sur le montant, le président du tribunal de commerce de Montpellier, statuant en référé, a ordonné à la société Volta Développement de restituer aux garants la somme de 527 738,84 euros à titre de provision et dit n'y avoir lieu à provision sur dommages-intérêts.



La société Volta Développement a remboursé aux garants la somme de 527 738,84 euros et s'est également acquittée de la franchise de 150 000 euros stipulée au contrat d'acquisition.



Par exploit du 8 décembre 2016 la société la société JF Développement, M. [G] [C] et M. [V] [F] ont assigné la société Volta Développement en paiement. 



Par exploit du 3 mai 2017 la société Volta Développement a assigné la société JF Développement, M. [G] [C] et M. [V] [F] en paiement. 



Par jugement du 30 juin 2017 le tribunal de commerce de Montpellier a ordonné la jonction de l'affaire RG 2016 016739 avec l'affaire RG 2017 007052. 



Par jugement contradictoire du 14 avril 2021 le tribunal de commerce de Montpellier a :



- in limine litis, écarté des débats les conclusions et pièces produites par la société Volta Développement le 9 février 2021 et retenu les conclusions et pièces déposées par la société Volta Développement lors de l'audience du 30 novembre 2020 ;

Au fond,

- dit que les attestations des ou du commissaire aux comptes produites par la société Volta Développement sont recevables ;

- condamné solidairement les garants à payer à la société Volta Développement la somme de 340 356,81 euros. 

- condamné la société Volta Développement à payer aux garants la somme de 1 031 409,08 euros ;

- ordonné la compensation entre les parties ;

- dit qu'il résulte de la compensation que la société Volta Développement doit payer aux garants la somme de 691 052,27 euros ;

- condamné la société Volta Développement au paiement aux garants des intérêts au taux légal depuis la date du 15 février 2015 et anatocisme sur la somme de 196 138,05 euros ;

- débouté les parties de leurs demandes réciproques au titre de dommages et intérêts ;

- ordonné l'exécution provisoire ;

- débouté les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamné chaque partie à supporter la charge de ses dépens.



Par déclaration du 23 avril 2021 la société Volta Développement a relevé appel de ce jugement.



Par ordonnance datée du 6 octobre 2021, le conseiller de la mise en état de la procédure a, pour l'essentiel :



- Déclaré irrecevable, pour défaut de qualité à agir et défaut de droit à agir, l'appel formé par déclaration reçue au greffe le 23 avril 2021 (RG 21/2663) par la SAS Volta développement, immatriculée au registre du commerce et des sociétés sous le numéro 518 094 461 et ayant son siège social [Adresse 13] ;

- Constaté l'intervention volontaire de la SAS Volta développement, immatriculée au registre du commerce et des sociétés sous le numéro 792 005 357 et ayant son siège social [Adresse 14] ;



Cette ordonnance a été infirmée par arrêt de la cour d'appel de céans en date du 25 janvier 2022, essentiellement en ces termes :



-Déclare la requête en déféré de la société Volta développement, immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 792 005 357, recevable,



-Infirme l'ordonnance rendue le 6 octobre 2021 par le conseiller de la mise en état et statuant à nouveau,

-Dit que l'indication, dans la déclaration d'appel, de l'ancien siège social de la société Volta développement, immatriculée au RCS sous le numéro 518 094 461, société non partie au jugement de première instance, dépourvue de personnalité juridique depuis sa radiation au RCS intervenue le 23 mai 2016 consécutive à sa dissolution et donc, de la capacité d'ester en justice, ne constitue qu'un vice de forme affectant la déclaration de la société Volta développement, immatriculée au RCS sous le numéro 792 005 357 et partie au jugement de première instance,

-Rejette en conséquence la demande tendant à l'irrecevabilité de l'acte d'appel pour défaut de qualité et d'intérêt à agir,

-Met les dépens afférents à l'incident à la charge de la société JF développement et des consorts [F] et [C],



Par conclusions du 4 août 2023, la SAS Volta demande à la cour, au visa de l'article 1134 du code civil, de :



- infirmer le jugement entrepris ;

Statuant à nouveau,

- juger qu'elle est recevable et bien fondée à solliciter la condamnation de la société JF Développement, de M. [G] [C] et de M. [V] [F] au paiement de la somme de 1 592 487,59 euros au titre du préjudice subi en application de la garantie prévue au contrat d'acquisition en date du 25 avril 2013 ;

- condamner la société JF Développement au paiement de la somme de 1 302 654,85 euros outre intérêts depuis le 20 avril 2016 ;

- condamner M. [V] [F] au paiement de la somme de 221 355,78 euros outre intérêts depuis le 20 avril 2016 ;

- condamner M. [G] [C] au paiement de la somme de 68 476,97 euros outre intérêts depuis le 20 avril 2016 ;

- débouter la société JF Développement, de M. [G] [C] et de M. [V] [F] de l'ensemble de leurs demandes ;

- condamner les mêmes in solidum au paiement de la somme de 150 000 euros à titre de dommages et intérêts tenant leur résistance abusive ;

- condamner solidairement à lui payer la somme de 60 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance.



Par conclusions du 19 août 2024 la société JF Développement, M. [G] [C] et M. [V] [F] demandent à la cour, au visa des articles 1134 et 1378 du code civil et des articles 9, 146 et 462 du code de procédure civile, de :



- constater que le jugement attaqué est affecté d'une erreur matérielle contenue dans les chefs de dispositif suivants :


condamne la société Volta Développement à payer aux garants la somme de 1 031 409,08 euros ; 

dit qu'il résulte de la compensation que la société Volta Développement doit payer aux garants la somme de 691 052,27 euros ;


En conséquence,

- rectifier cette erreur en jugeant que ces chefs de jugement doivent être lus comme suit :


condamner la société Volta Développement à payer aux garants la somme de 1 559 147,92 euros ; 

dit qu'il résulte de la compensation que la société Volta Développement doit payer aux garants la somme de 1 218 791,11 euros ;


Et après rectification,

À titre principal comme à titre subsidiaire,

- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, avec la précision que la somme de 691 052,27 euros à laquelle la société Volta Développement est condamnée à payer aux garants, après compensation entre les parties, dans le dispositif du jugement doit se lire 1 218 791,11 euros ;

- débouter la société Volta Développement de l'ensemble de ses demandes ;

-et condamner la société Volta Développement à leur payer la somme de 60 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Il est renvoyé, pour l'exposé exhaustif des moyens des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.



L'ordonnance de clôture est datée du 10 septembre 2024.



MOTIVATION



1. À titre liminaire, il sera fait observer que la demande de la SAS Volta développement d'infirmer le jugement au motif que le premier juge a écarté les conclusions et pièces produites par l'appelante, le 9 février 2021, ne traduit pas une prétention au dispositif de ses écritures de sorte qu'il n'y a lieu de statuer sur ce point.




Sur les principes relatifs à la mise en 'uvre de la garantie et de la contre-garantie




Moyens des parties :



2. La SAS Volta développement fait valoir que contrairement à ce que les garants tentent de faire croire à la cour, il n'est pas nécessaire d'établir, pour chacune des réclamations, qu'elle dépasse le seuil de 10.000 euros. Il est seulement nécessaire d'établir que « le montant cumulé annuel des préjudices survenus au cours de la période de référence » dépasse 20 000 euros.



Selon l'appelante, le mécanisme de la garantie d'actif et de passif serait indépendant de toute notion d'appauvrissement net, le préjudice ne pouvant résulter que de la compensation des items liés, rappelés à l'article 4.2.2. C, lequel évoque « le Préjudice qui trouverait une contrepartie dans un accroissement d'actif ».



3. Les intimés soutiennent au visa des dispositions des articles 4.2.1 (dénommé « Étendue de l'obligation d'indemnisation des Garants »), 4.2.2 C (relatif à la détermination du montant de l'indemnité en considération de la définition du préjudice) et 4.2.3.1 (relatifs au seuil de déclenchement et plafond) du contrat d'acquisition, qu'il convient de prendre en compte, pour apprécier leur obligation au titre de la garantie de passif, le seuil de déclenchement prévu par le contrat, seuil correspondant au solde net résultant du compte entre les causes de réclamations, fondées ou non, et les contreparties à l'actif, et ce, après déduction de la franchise.



Se référant ensuite notamment à l'arrêt de la présente cour, en date du 7 avril 2016, infirmant l'ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Montpellier datée du 16 juillet 2015, les intimés soutiennent, d'une part, qu'avant d'activer la contre-garantie d'UBS, la SAS Volta développement aurait dû s'assurer du respect des conditions de mise en 'uvre, tant de la garantie à première demande, que de la garantie d'actif et de passif, d'autre part, qu'il revient au bénéficiaire de la garantie à première demande de rapporter la preuve du bienfondé et du quantum des préjudices allégués, enfin, que la même devait apporter la preuve d'un appauvrissement net, en justifiant du sort des provisions passées dans les comptes de référence 2012.



Réponse de la cour :



4. Avant tout développement au fond, il sera rappelé aux parties que, comptablement, une provision non-réglementée est un passif dont le montant, ou l'échéance, n'est pas fixé de façon précise (Plan Comptable Général, art. 321, 5 ) et qu'un passif est un élément du patrimoine ayant une valeur économique négative pour l'entité, c'est-à-dire une obligation de l'entité à l'égard d'un tiers dont il est probable ou certain qu'elle provoquera une sortie de ressources au bénéfice de ce tiers, sans contrepartie au moins équivalente attendue de celui-ci (PCG, art. 321-1, 1.).



Rapportée au compte de résultat, la dotation aux provisions est une charge (PCG, art. 511-2) et sa reprise, un produit, conformément à l'article 512-1 de ce même plan comptable général.



5. Enfin, si la perte ou la charge ne se réalise pas, la provision devient sans objet et doit être rapportée aux résultats de l'exercice au cours duquel elle est devenue sans objet, sauf s'il s'agit d'une provision non déductible fiscalement, antérieurement taxée. Ainsi, in fine, ce résultat apparaît dans les capitaux propres situés au passif de l'entreprise.



6. Sur l'articulation entre la garantie d'actif et de passif et la garantie à première demande, dénommée « Garantie de la Garantie » à l'article 4.5 du contrat d'acquisition, il est constant que la garantie UBS est une garantie autonome contre remise documentaire prévue à l'article 2321 du code civil lequel énonce que :



« La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues.

Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre.

Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation garantie.

Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l'obligation garantie. »



7. En vertu de ce texte, une garantie autonome doit être exécutée, faute d'éléments suffisants permettant de voir dans l'appel de la garantie un abus ou une fraude manifeste et il est acquis qu'une contre-garantie, est totalement indépendante de la garantie de base.



8. Les intimés le reconnaissent d'ailleurs en page 16 de leurs écritures dès lors qu'ils indiquent :



« Il n'en demeure pas moins que, de par sa nature et ses conditions distinctes de celles de la [Localité 12], la garantie à première demande émise par UBS pouvait être activée par VOLTA, vis-à-vis d'UBS, peu important que les conditions de la [Localité 12] aient été réunies ou pas. »



9. Au regard de l'article 2321 du code civil et des principes qui en découlent mais, également, des clauses du contrat, il est donc vain de soutenir qu'il existerait une obligation (au sens juridique) pour le bénéficiaire d'une contre-garantie de s'assurer du respect des conditions de mise en 'uvre de la garantie de premier rang (garantie d'actif et de passif) qui lui a été octroyée en sa qualité d'acquéreur.



10. Cependant, comme tout bénéficiaire d'une garantie et, in fine, d'une garantie de la garantie, la SAS Volta développement peut commettre un abus dans l'appel de cette dernière, lequel est caractérisé par la conscience qu'aurait ce bénéficiaire de l'absence de son droit à faire appel à ladite garantie.



11. Cet abus n'a jamais été démontré au cours des multiples procédures opposant les parties. Il n'est pas davantage démontré pour les besoins du présent appel, étant précisé qu'il ne peut être caractérisé, comme le soutiennent les intimés, en regard des différentes condamnations de la SAS Volta Développement lors des procédures de référé, la cour de céans ayant précisé à ce sujet qu'il n'était « pas démontré que l'appelante (la SAS Volta Développement) ait été déloyale ou encore qu'elle ait commis les manquements graves invoqués par les garants dans la mise en 'uvre de la garantie de passif, fautes qui relèvent au demeurant d'un examen au fond ».



12. Ainsi, en l'absence de démonstration par les intimés d'un abus ou d'une fraude comme ils le soutiennent dans leurs écritures, seule la stricte application des clauses du contrat d'acquisition doit être envisagée, étant précisé qu'en ayant remboursé au contre-garant qui les avaient avancées, les sommes réglées à la SAS Volta Développement en vertu de la garantie à première demande, ils peuvent exercer un recours contre le bénéficiaire pour faire juger que celui-ci a indûment perçu le montant de la garantie (Cass. Com., 14 juin 2023, n°21-23.864 ; Publié au Bull.).



13. Le contrat d'acquisition indique les éléments à prendre en compte pour la mise en 'uvre de la garantie d'actif et de passif.



14. Celui-ci, en son article IV, dénommé « DECLARATION ET GARANTIES DES GARANTS » stipule notamment en article 4.1.2.1 :



« Étendue de l'obligation d'indemnisation des Garants



« Les Garants seront tenus d'indemniser l'Acquéreur ['] de tous coûts, dommages, pertes ou charges (ci-après individuellement un « Préjudice » ou collectivement des « Préjudices ») subis par la Société (cédée) ou l'Acquéreur, qui résulterait : 



« (i) [']

(ii) de tout passif nouveau ou supplémentaire, insuffisance d'actif, obligation ou dette de quelque nature que ce soit, ayant une origine ou une cause antérieure au 31 décembre 2012, connu ou inconnu des Garants à cette date, et qui n'aurait pas été ou qui aurait été insuffisamment comptabilisé ou provisionné dans les Comptes Garantis conformément aux Principes Comptables (tels que chacun de ces termes est défini en Annexe A). »



15. Le Préjudice ou les Préjudice(s) dont s'agit sont regroupés à l'article 4.2.2 dénommé « Détermination du montant de l'indemnité », lequel fournit leur méthode de calcul en ces termes :



« Le montant de l'indemnité dues par les Garants (l'« indemnité ») à raison d'un ou plusieurs Préjudice sera déterminé en tenant compte des dispositions ci-après :



A. Les Préjudices seront réduits du montant de toute économie d'impôts réalisée par la Société (à l'exclusion de celles correspondant à l'accroissement d'un déficit reportable) résultant de la survenance des Préjudices donnant lieu à indemnisation effectivement comptabilisée par la Société dans les comptes au titre de l'exercice où ils sont survenus.



B. Le Préjudice correspondant à un Dommage [souligné par Nous] est égal au montant de ce Dommage réduit du montant de toute indemnisation, remboursement, restitution ou autre recouvrement en relation directe avec ledit Préjudice, définitivement acquis par la Société sur tout tiers, pour son montant net des frais et charges supportées par la Société y compris d'impôts, et notamment toute indemnité d'assurance ;



C. Le Préjudice correspondant à une augmentation de passif qui trouverait une contrepartie partielle ou totale dans un accroissement d'actif (c'est-à-dire qui aurait dû être comptabilisé dans les Comptes Garantis en application des Principes Comptables) sera réduit à hauteur du montant de ladite contrepartie, de telle sorte que les Garants ne soient tenus qu'au reversement, si celui-ci s'avérait négatif, de l'appauvrissement net correspondant. Le même principe s'appliquera en cas d'insuffisance d'actif qui trouverait sa compensation dans une diminution de passif [souligné à deux reprises par Nous] (c'est-à-dire un passif qui n'aurait pas dû être comptabilisé dans les Comptes Garantis en application des principes comptables) ;



D. Les préjudices seront majorés du montant de tout débours, pertes, indemnités de toute nature (y compris de retard), majorations, pénalités, droits et/ou doubles droits, amendes, intérêts et frais de toute sorte (y compris les honoraires raisonnables des conseils) supportés par le Société ou par l'Acquéreur du fait du préjudice concerné ;



E. Aucune indemnité ne pourra être réclamée :




au titre des conséquences découlant de la modification des Principes Comptables appliqués jusqu'à présent par la Société ou de la remise en cause des choix comptables opérés par la Société, dès lors qu'ils sont conformes aux Principes Comptables alors en vigueur en France ;

au titre d'un Dommage résultant de la modification, à compter de ce jour, d'une quelconque réglementation applicable (en ce compris l'application jurisprudentielle de la réglementation) à la Société ou si une telle réglementation ou une autorisation devenait applicable à la Société alors qu'elle ne l'était pas avant ce jour ;

au titre d'une insuffisance d'actif immobilisés si lesdits actifs devaient faire l'objet d'une cession, dès lors que la valeur nette comptable desdits actifs est déterminée conformément aux Principes Comptables, indépendamment de la valeur vénale des actifs immobilisés. »




16. Le « Seuil de déclenchement » de la Garantie a été fixé par l'article 4.2.3.1 comme suit : 



« La responsabilité des Garants au titre de la présente garantie ne pourra être appelée qu'à condition que : 



- le montant cumulé annuellement ['] des Préjudices survenus au cours de la période de référence dépasse globalement un seuil de déclenchement de VINGT MILLE (20.000) euros, ou 

- qu'un Préjudice soit supérieur ou égal à DIX MILLE (10.000) euros. Il est précisé qu'une série de fait de même nature générant un Préjudice individuellement inférieur à 10.000 euros mais cumulativement supérieur à ce seuil seront considérés comme un seul et même Préjudice et donc comme excédant le seuil de déclenchement individuel (par exemple, un même chef de redressement en matière fiscale ou sociale applicable sur différents exercices ou à différentes personnes).



Dès franchissement d'un des seuils de déclenchement, le montant total cumulé des indemnités dues au titre du ou des Préjudices concernés depuis le 1er jour de la période de référence en cours sera versé à compter du premier euro, sous réserve de la franchise et du plafond défini ci-après. »



17. L'article 4.2.3.2, intitulé « Franchises », stipule :



« La responsabilité des Garants au titre de la présente garantie ne pourra être appelée qu'à condition que le montant cumulé des Préjudices excède une franchise globale de CENT CINQUANTE MILLE (150.000) euros. Dès que le montant total des Préjudices aura dépassé ce montant, les indemnités dues par les Garants ne seront dues qu'au titre du ou des Préjudices qui excède cette franchise globale.



De plus, les litiges listés en Annexe B bénéficient d'une franchise spécifique de deux cinquante mille (250.000) euros par litige, s'appliquant distinctement à chacun des litiges et s'appliquant après le seuil de déclenchement mais avant la franchise générale prévue au paragraphe précédent, de telle sorte que les Garants ne seront redevables d'aucune indemnité tant que le préjudice au titre d'un litige restera inférieur à la franchise spécifique et dans l'hypothèse d'un dépassement de la franchise spécifique, ne sera redevable d'une indemnité qu'au-delà du montant de la franchise spécifique applicable au litige sans préjudice du bénéfice de la franchise générale prévue au paragraphe précédent. »



18. Il est à noter que ce même article prévoit une franchise spécifique d'un montant maximum de 750 000 euros applicable au litige fiscal SGTE POWER, avec promesse de porte-fort concédée par la SAS Comeca Finance (la SAS Volta développement) au profit de cette société SGTE POWER.



19. De ces clauses, la cour la cour retient :



- que pour apprécier le bienfondé de la mise en 'uvre de la garantie de passif, il suffit de constater la réalité du franchissement d'un des seuils de déclenchement définis par l'article 4.2.3.1 du contrat d'acquisition fixés à hauteur de la somme de 20 000 € pour un montant cumulé annuellement des préjudices survenus au cours de la période de référence et à hauteur de la somme de 10 000 € pour un préjudice résultant d'un fait unique, sans en référer à la notion d'appauvrissement et sans ajouter le montant de la franchise s'appliquant au préjudice en cause, celles-ci ayant seulement vocation à être déduite du versement effectué par le garant ;



- deux types de préjudice sont listés (B et C), le premier, résultant d'une créance de dommages et intérêts, le second, qui aurait dû être comptabilisé ou qu'il l'a été à tort, consécutif soit, à une augmentation de passif trouvant une contrepartie partielle ou totale dans un accroissement d'actif soit, à une insuffisance d'actif qui trouverait sa compensation dans une diminution de passif ;



- tout préjudice est réduit ou majoré selon les règles contenues au A et D de l'article 4.2.2 ;



- seul le second des préjudices (C dans ses deux composantes) est soumis à la notion d'appauvrissement net (variation négative de la situation nette) en tenant compte des diminutions de passif ou accroissements éventuels d'actif venant en contrepartie des augmentations de passif ou insuffisances d'actif qui n'auraient pas été constatées dans les comptes de référence ;



- des documents comptables permettant de vérifier l'état des reprises sur provision sont nécessaires, dès lors que, pour rappel, les garants sont redevables de tout passif nouveau ou supplémentaire, insuffisance d'actif, obligation ou dette de quelque nature que ce soit, ayant une origine ou une cause antérieure au 31 décembre 2012, connu ou inconnu des Garants à cette date, et qui n'aurait pas été ou qui aurait été insuffisamment comptabilisé ou provisionné (4.2.21 (ii)) ;



20. À l'aune de ces principes, chacun des préjudices allégués doit être examiné afin de faire les comptes entre les parties dès lors que :

- la SAS Volta Développement entend obtenir la réformation sur certains chefs de préjudice ;

Et que,

- la confirmation après rectification d'erreur matérielle sollicitée par les garants est exclue, ceux-ci concédant en page 38 de leurs écritures un préjudice de la SAS Volta Développement de 692 997,52 euros, c'est-à-dire, nettement supérieur au préjudice déterminé par le premier juge, pour rappel, d'un montant de 340 356,81 euros ;



21. La mise en 'uvre de la garantie d'actif et de passif reste subordonnée à l'application des principes qui gouvernent la preuve et, notamment, l'article 9 du code de procédure civile, en vertu duquel il appartient à chaque partie de prouver, conformément à la loi, les faits nécessaires au succès de sa prétention. Plus singulièrement, s'agissant de faire les comptes entre les parties au regard des obligations contenues à la garantie d'actif et de passif, les termes de l'article 1315 du code civil, devenu l'article 1353, selon lequel celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver s'appliquent. Dès lors que la SAS Volta Développement se prévaut d'une obligation de garantie, il lui appartient en vertu de ces textes d'en apporter la preuve.




Sur la mise en 'uvre de la garantie




A) Sur la condamnation en référé



Moyens des parties :



22. Au soutien de sa demande de restitution d'une somme de 377 738,34 euros correspondant en partie (hors franchise générale) aux condamnations prononcées par la cour d'appel de céans suivant arrêt en date du 7 avril 2016, la SAS Volta Développement fait valoir que les garants ne peuvent prétendre à bénéficier de tout éventuel accroissement d'actifs dès lors que :

- tous les cédants ne sont pas des garants et faire droit à la demande des intimés, reviendrait à priver les cédants, non garants, d'une éventuelle part du prix ;

- l'article IV du contrat d'acquisition intitulé « DECLARATIONS ET GARANTIES DES GARANTS » ne recèle aucun mécanisme de complément de prix alors que permettre au garant de bénéficier de tout accroissement d'actif, dans l'hypothèse où aucun passif nouveau ou supplémentaire ne se serait révélé et où il n'aurait été constaté aucune diminution d'actif, reviendrait à leur accorder un complément de prix ;

- l'article 4.1., intitulé « DECLARATION DES GARANTS », ne fait nullement mention d'une quelconque obligation laissée à la charge des acquéreurs d'indemniser les garants à concurrence de tout accroissement d'actif.



23. À la suite, la SAS Volta discute dans le détail les créances Javel, les bonifications constructeurs et distributeurs, [A] et les remises volumétriques.



24. Les intimés objectent que la décision du 7 avril 2016 condamnant la SAS Volta développement, d'une part, à restituer aux garants la franchise générale de 150 000 euros, d'autre part à restituer aux mêmes une somme de 377 738,84 euros correspondant au montant total, après impact fiscal, de divers « accroissements d'actifs », au sens de l'article 4.2.2., C, de la garantie d'actif et de passif, que l'acquéreur avait délibérément omise de prendre en compte, lors qu'elle a mis en jeu la contre-garantie UBS, doit être confirmée dès lors que, devant la juridiction des référés, la SAS Volta développement n'avait rien à redire aux accroissements d'actifs URSSAF, FLK et BFA.



25. Les intimés soulignent en outre que l'appelante ne réclame désormais plus rien en ce qui concerne l'accroissement d'actif résultant d'une reprise de provision de 251 000 euros HT dans le litige [B]/[T].



Réponse de la cour :



26. La décision et la provision allouée en cause de référé l'ont été de manière provisoire, ainsi que la soutient l'appelante, de sorte qu'aucune conséquence ne peut être tirée d'une absence ou de l'existence d'une contestation devant la cour au fond en ce qui concerne les différents préjudices ayant donné lieu à condamnation.



27. La demande de remboursement de 377 738,34 euros formée par l'appelante ne peut, en premier lieu, être justifiée aux motifs que les garants ne sauraient prétendre au bénéfice de tout éventuel accroissement d'actifs. Cette éventualité est prévue par le contrat à l'article IV-4.2.2 en son « C » dès lors cet accroissement d'actif viendrait en contrepartie d'un préjudice correspondant à une augmentation de passif. Par ailleurs, le seul fait que l'ensemble des cédants ne soient pas tous garants ne peut venir modifier les prévisions des parties sur ce point.



28. Par ailleurs, s'il est exact que le contrat ne met en aucune façon, à la charge de l'acquéreur, le versement d'une indemnité en cas d'accroissement d'actif, il n'en demeure pas moins, qu'en cause de référé, la présente cour a seulement constaté qu'il existait un solde net en faveur des garants, susceptible de résulter du compte entre les causes de réclamation et les contreparties à l'actif.



28. Il est aujourd'hui demandé, au fond, par les intimés une somme identique pour les mêmes causes, le tout, au regard du recours dont ils disposent contre la SAS Volta Développement en sa qualité de bénéficiaire de la contre-garantie, ceci, pour avoir indûment perçu une partie des montants qui lui ont été versés.



29. Ces principes étant posés, l'appelante discute plus en détail les restitutions concernant les litiges Javel, FLK-[A] et BFA (bonification constructeur et distributeur) sans y inclure, comme l'indiquent à bon droit les intimés, la créance [T] qui a été examinée par la juridiction des référés et dont la reprise pour provision avait été fixée à la somme de 167 417 euros.



30. Par cette seule constatation, la restitution intégrale de la somme de 377 738,84 euros comprenant ladite créance, est d'ores et déjà exclue.



Sur la créance Javel :



31. Aucun élément versé au débat ne permet de suivre l'appelante dans son argumentation qui consiste à soutenir que les garants auraient été indemnisés par fraude à trois reprises à hauteur de 63 005,47 euros.



32. La SAS Volta Développement concède avoir abandonné cette créance qui devait accroître l'actif et admet, ainsi, que la demande adressée à UBS en son temps au titre de la garantie à première demande n'était pas justifiée. À la suite, elle indique en page 26 de ses écritures que « la réalité indemnisable de la créance Javel restituable aux garants [serait] de 38 289,09 € TTC soit 32 014,29 € HT (au taux de TVA de 19,6%) soit 21 342,86 € HT et net d'IS » et qu'un solde en sa faveur de 41 662,61 € existerait. Toutefois, aucun justificatif sérieux, une copie d'écran étant insuffisante à cet égard, ne vient corroborer ces affirmations, ce d'autant qu'il n'est pas donné d'indication sur le montant qu'elle aurait abandonné au titre de cette créance.



33. Il s'ensuit qu'elle sera déboutée de cette demande.



Sur les bonifications de fin d'année (BFA) :



34. Pour arriver à un accroissement d'actif valorisé par la juridiction des référés à la somme de 143 516 €, l'appelante indique que les garants n'auraient produit que les comptes de la SAS Comeca au titre des exercices 2012 et 2013 sans produire les comptes des filiales de Comeca Systèmes, ce qui aurait permis de dissimuler la restitution des revenus des BFA Distributeurs aux filiales opérationnelles du groupe sur l'année 2012.



35. Il est difficile de suivre l'appelante dans son raisonnement dès lors qu'il est établi, d'une part, que l'ensemble des pièces justificatives d'un surplus de bonifications de fin d'année constructeur et distributeur encaissées à hauteur de 143 516 euros HT au-delà de ce qui avait été comptabilisé dans les comptes garantis a été fourni par l'appelante elle-même en cause de référé et que, d'autre part, la SAS Volta développement avait plus que quiconque possibilité de produire les comptes dont elle prétend qu'ils auraient été dissimulés.



36. Aujourd'hui, les copies de copie d'écran et du grand livre insérées aux écritures de la SAS Volta développement ne sauraient convaincre la cour dès lors qu'au regard des productions adverses, notamment le compte de suivi BFA (pièce n°21), il est prouvé l'existence d'un surplus de bonification à hauteur de 143 696 euros, déterminé à partir des données qui suivent :



- une provision passée en 2012 de la BFA fournisseurs/constructeurs à recevoir soit, la somme de 1 572 598 euros ;

- un excédent de BFA fournisseurs/constructeurs pour 50 268,82 euros ;

- d'un ajustement de provision BFA distributeurs à hauteur de 93 428 euros.



37. Cette somme de 143 696 euros est donc justifiée ainsi que les premiers juges l'ont exactement retenu.



Sur les remises volumétriques :



38. L'appelante indique, au regard des compte de sa filiale Comeca au 31 décembre 2012, que sur un total de 1 778 088 euros TTC d'avoirs à recevoir, elle a perçu un excédent de remise de 54 468 euros HT, soit un montant inférieur à la somme de 143 516 euros HT, indûment restituée aux garants.



39. Cependant, ce contentieux est directement en lien avec le précédent (BFA) et la pièce 79 versé au soutien d'une telle affirmation n'est pas de nature à remettre en cause les analyses de la cour qui ont motivées la confirmation d'un surplus de bonifications de fin d'année constructeur et distributeur encaissées à hauteur de 143 516 euros HT.



Sur la créance FLK-[A] : 



40. Conformément à l'article 954 du code de procédure civile, les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ses prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation.



41. Si la SAS Volta Développement sollicite de réformer le jugement entrepris et de condamner les garantis à lui restituer la créance de M. [A], elle ne formule strictement aucun moyen au soutien de cette prétention.



42. Il n'y aura donc pas lieu à infirmer le jugement sur ce point.



43. En définitive, au regard des développements qui précèdent, la cour confirmera la décision déférée qui avait jugé que les condamnations de la SAS Volta développement prononcées par le juge des référés par arrêt du 7 avril 2016 étaient justifiées.




Sur les autres préjudices




44. L'appelante revient sur l'ensemble des postes de préjudice en vue, soit d'obtenir une indemnisation, soit de solliciter une meilleure indemnisation.



45. Les intimés, se référant à un examen au cas par cas des préjudices, tel que réalisé par le premier juge, indiquent qu'ils se rangent à l'analyse du premier juge en ce qui concerne les préjudices de la SAS Volta Développement non encore indemnisés ou restés à sa charge à hauteur de 692 997,52 euros pouvant se décomposer comme suit :




340 356,81euros qui n'ont pas donné lieu à paiement par UBS, le plafond de la contre-garantie consentie par celle-ci ayant été atteint concernant les dossiers  ;


- [Y] (préjudice d'anxiété lié à l'exposition à l'amiante) : 289 539,81 euros ;

- Comeca Systèmes (condamnation prud'homale Carmignani) : 50 817 euros.




352 640,71 € (414 848,21 euros) qu'ils ne contestent plus en cause d'appel ;


- Cas 3 - [Y] : 5 850 euros ;

- Cas 4 - cotisations URSSAF concernant Comeca Systèmes : 13 672 euros ;

- Cas 5 - [Y] : 18 965 euros ;

- Cas 7 - pénalités suite au redressement fiscal SGTE Power : 24 802 euros ;

- Cas 10 - créance sur le client ESPATERM : 9 633 euros ;

- Cas 11 ' Comeca Systèmes : 11 319 euros ;

- Cas 20 - Contentieux prud'hommes Comeca Systèmes : 70 217,24 euros ;

- Cas 22 - Taxes foncières [Y] : 16 830 euros ;

- Cas 30 - Pénalités Alstom Transport Espagne à Comeca Transport : 63 337 euros ;

- Cas 31 - AEC : 25 454 euros ;

- Cas 32 - [Y] pénalités TP : 10 965 euros ;

- Cas 33 ' Comeca Systèmes : 10 115 euros ;

- Cas 36 ' Comeca Applications : 62 207,50 €



46. Pour les autres cas, ils entendent obtenir, soit une confirmation du jugement, soit une augmentation des sommes allouées.



B) Sur la somme de 340 000 euros au titre du redressement fiscal de la SAS [Y] pour les années 2010,201 et 2012



Moyen des parties :



47. L'appelante fait valoir qu'elle s'est vu restituer un total de 388 190 euros de TVA, récupérés postérieurement au redressement fiscal puis versés à cette administration, ce qui a fait l'objet de l'attestation du commissaire aux comptes.



48. Selon elle, au titre de la TVA réclamée lors de ce redressement, sont restés à sa charge, la TVA redressée sur le client Tereos (894 euros), le redressement sur la TVA déductible au titre de la TVA NPR (Non Perçue Récupérable) avec Caraïbes Énergies pour un montant de 132 208 euros, la TVA déduite à tort par l'entreprise pour les frais d'hôtel ou de location de véhicules de tourisme pour un montant de 25 926 euros soit, au total, une somme totale de 159 028 euros.



Ainsi, la somme de 340 000 euros réclamée au titre de ce contentieux fiscal serait constituée de :

o 159 028 euros au titre de la TVA ;

o 53 680 euros au titre des intérêts de retard, outre la somme de 29 098 euros relative à des majorations et amendes, soit, une total de 82 778 euros ;

o 98 194 euros au titre des Crédits Impôts Recherche des exercices 2010-2011-2012.



49. Les garants rappellent en premier lieu qu'ils ne contestent pas le droit à indemnisation pour le cas 36, représentant une somme de 62 207,50 euros mais rappellent, que la SAS Volta développement a perçu d'UBS, en partie au titre de ce cas, lié au cas 43, une somme totale de 107 878,60 euros pour une demande de garantie d'une somme de 402 207,50 euros excédant le plafond de garantie.



50. Ainsi, selon eux, devant le tribunal, la question était de savoir si cette somme de 107 878, 60 euros pouvait être conservée en tout ou partie par la SAS Volta Développement ou si elle devait en tout ou partie la restituer. Compte tenu de l'absence de contestation de l'indemnisation allouée dans pour les besoins du cas 36, ils concluent que seul est concerné le cas 43 pour une somme de 45 671,10 euros (107 878,84 euros perçus moins 62 207,50 € non contestés).



51. À la suite, ils objectent que :



- le tribunal a omis d'ajouter la somme de 45 671,10 euros au montant total dû aux Garants par la SAS Volta Développement ;

- dans ses conclusions d'appelante, cette société, lorsqu'elle demande à ce qu'ils soient condamnés à lui payer une somme de 340 000 euros au titre du cas 43, omet de prendre en compte le fait qu'elle a déjà été réglée par UBS à hauteur de cette somme de 45 671,10 euros.



Pour autant, ils sollicitent le débouté de la SAS Volta du delta d'une quelconque somme dès lors qu'il s'agissait d'une notification tardive, réalisée à titre conservatoire selon ses propres termes, le préjudice n'étant pas établi au moment où ils avaient été actionnés, de sorte qu'ils auraient perdu par ce comportement la possibilité d'élever toutes contestations contre la proposition de remboursement.



52. À tout le moins, ils indiquent que la somme à laquelle peut prétendre la SAS Volta développement serait de 135 300,90 euros dès lors que le redressement concernait la TVA pour une somme de 547 218 euros, qu'elle indiquait avoir réussi, le 20 avril 2016, à cantonner ce redressement à la somme de 388 190 euros. Selon les garants, un résiduel inexpliqué de 159 028 euros (547 2018 moins ces 388 190 euros) devrait être donc déduit des 340 000 euros de l'attestation du commissaire aux comptes, lesquels doivent encore être amputés de la somme de l'indemnité reçue de 45 671,10 euros, de sorte que cette société pourrait seulement prétendre à une indemnisation de 135 300,90 euros.



Réponse de la cour :



53. L'appelante démontre suffisamment, via ses pièces 7 à 13, qu'en réalité, la vérification fiscale opérée sur la filiale [Y], au titre des exercices antérieurs aux comptes garantis s'est traduite par un décaissement effectif de 609 429 euros et par la perte d'un déficit reportable de 118 761 euros (au titre de l'impôt sur les sociétés pour 98 194 euros et d'une compensation d'un crédit de CVAE pour 20 567 euros), soit, une somme totale de 728 190 euros.



54. Les garants n'apportent pas la preuve qu'ils auraient été privés de la possibilité de discuter la proposition de remboursement mais justifient néanmoins d'une indemnisation partielle de la SAS Volta développement par UBS à hauteur de 45 671,10 euros qu'il convient de retrancher des 340 000 euros sollicités.



55. La décision sera réformée de ce chef et les garants seront condamnés à lui payer la somme de 294 328,90 euros.



C) Sur la somme de 339 147,46 euros au titre de la condamnation prud'homale des sociétés Comeca Transport et Comeca au profit de M. [C]



Moyens des parties :



56. Déboutée en première instance sur ce point au motif que le fait générateur ne serait pas le transfert mal formalisé du contrat de travail de M.[C], mais son licenciement, postérieur au 31 décembre 2012, la SAS Volta développement explique que ce raisonnement n'a pas de sens dans la mesure où, si la société Comeca Transport a été condamnée par les juridictions prud'homales, ce n'est pas pour avoir licencié M. [C], mais parce qu'il a été licencié par la Comeca Transport, alors que ce licenciement aurait dû être notifié par Comeca SAS.



57. Selon l'appelante, M. [C], lui-même garant et, partant, responsable des déclarations mensongères consenties à l'acquéreur justifiant aujourd'hui la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif, se serait bien gardé de préciser par quelle entité il était employé, le tout, afin de faire échec à la procédure de licenciement qui le concernait.



58. Les garants répliquent que l'arrêt de la cour d'appel de Poitiers en date du 17 janvier 2018 ne reproche pas à la Comeca SAS de ne pas avoir transféré le contrat de travail avant 2012 à la société Comeca Transport, mais seulement que la décision de licenciement de M. [C] ne pouvait être prise que par son employeur et que la société Comeca Transport ne démontrait pas l'être devenue au moment du prononcé du licenciement.



59. Les intimés concluent, dès lors, que la condamnation datée du 17 janvier 2018 prononcée par la cour d'appel de Poitiers a parfaitement jugé que le fait générateur résidait dans l'irrégularité de la décision de licenciement commise par la directrice générale et le président de la Comeca SAS en pleine connaissance de cause et que cette irrégularité, relevait d'un évènement postérieur au 31 décembre 2012.



Réponse de la cour :



60. Les parties ne soulèvent devant la cour que leurs prétentions et leurs moyens de première instance.



61. En l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties.



62. Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée sur ce point.



D) Sur les préjudices de 350 768 euros et 24 667 euros résultant respectivement des cas 17 et 23 (redressement fiscal de la société SGTE Power)



Moyens des parties :



63. L'appelante expose que ce sinistre, à savoir, le redressement fiscal au cours de l'acquisition, n'a jamais fait l'objet de la moindre provision dans les comptes garantis et que le fait que son existence ait été portée à la connaissance de l'acquéreur dans le cadre de la négociation d'une franchise spécifique à la garantie d'actif et de passif n'en rend pas moins le préjudice indemnisable au titre de son article 4.2.1.



64. Selon elle :



- la franchise de 250 000 euros s'appliquait dès lors que la vente du terrain n'a guère permis de dégager une plus-value nette mais bien une perte de 200 990 euros, et a été en outre respectée ;

- l'opposition des garants serait tardive ;

- la preuve des décaissements est suffisamment rapportée par une attestation du commissaire aux comptes datée du 15 octobre 2015 ;

- il convient d'y ajouter les honoraires d'avocat qu'elle justifie avoir réglés.



65. Les intimés objectent que si la SAS Volta Développement a adressé à UBS une lettre « conservatoire » le 8 juillet 2014, c'est parce qu'il était clair qu'elle ne pouvait pas justifier d'un préjudice au sens de la garantie d'actif et de passif et prétendre à un paiement par le garant à première demande tant que l'immeuble permettant d'accroître la franchise n'avait pas été vendu ou, à tout le moins, tant qu'elle n'aurait pas respecté les termes de son engagement de porte-fort stipulé à l'article 4.2.3.2. du contrat précité.



66. Ils expliquent cependant que malgré les termes limpides du contrat et l'absence de respect de ses propres engagements en la matière, la SAS Volta développement avait réclamé le 29 octobre 2015 à UBS, et obtenu d'elle, le paiement de la somme de 350 768 euros, le tout, grâce à une attestation du commissaire aux comptes qui ne répondait aucunement aux exigences requises.



Réponse de la cour :



67. Pour rappel, l'article 4.2.3.2 intitulé « Franchises » prévoit une franchise spécifique de 500 000 euros, d'un montant maximum de 750 000 euros applicable au litige fiscal SGTE Power.



68. La clause prévoit ainsi, s'agissant de la mise en 'uvre de la franchise du montant maximal :



« Pour ce faire, l'Acquéreur se porte fort de ce que SGTE Power mandatera au moins trois agences immobilières à l'effet de trouver un acquéreur moyennant un prix minimum de 1 million d'euros et qu'elle acceptera de céder le terrain à un acquéreur solvable et aux conditions usuelles dès lors que le prix sera au moins égal à 1 million d'euros. »



69. La promesse de porte-fort, dont la nature juridique n'est pas contestée par l'appelante, n'emporte pas l'obligation d'exécuter la promesse pour laquelle la SAS Volta Développement s'est portée fort mais obligation de réparer le préjudice causé par l'inexécution de cette obligation, en l'occurrence, l'absence de mandat confié à trois agences immobilières afin de trouver un acquéreur au prix minimum d'un million d'euros.



70. Il n'est pas contesté par la SAS Volta Développement que le terrain dont s'agit, porté à l'actif de la SGTE Power pour une montant de 355 000 euros, était valorisé selon expertise au jour de la cession à la somme d'un million d'euro et qu'elle n'a jamais mandaté les agences immobilières comme elle s'y engageait contractuellement.



71. Si on ne peut dénier à la SAS Volta Développement le droit d'actionner la garantie à première demande en ce qu'elle constitue une garantie autonome, il n'en demeure pas moins qu'en la déclenchant avant de remplir ses propres obligations, elle prenait le risque de se voir réclamer des indemnités ou refuser toute garantie dans le cadre de