Cour d'Appel · Chambre Commerciale — 23 janvier 2025

COUR D'APPEL D'ORLÉANS



CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE







GROSSES + EXPÉDITIONS : le 23/01/2025

la SCP LAVAL - FIRKOWSKI - DEVAUCHELLE AVOCATS ASSOCIES

Me Emmanuelle FOSSIER

La SELARL WALTER ET GARANCE AVOCATS

ARRÊT du : 23 JANVIER 2025



N° : 22 - 25 

N° RG 24/00948 

 N° Portalis DBVN-V-B7I-G7HD



DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Commerce de TOURS en date du 15 Mars 2024



PARTIES EN CAUSE



APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265299236983333

S.E.L.A.R.L. [23]

Représentée par Maître [U] [V], agissant ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [16] anciennement dénommér [14] [D]

[Adresse 8]

[Localité 20]





Ayant pour avocat postulant Me Olivier LAVAL, membre de la SCP LAVAL - FIRKOWSKI - DEVAUCHELLE AVOCATS ASSOCIES avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Anthony RIGOUT, avocat au barreau de TOURS







D'UNE PART



INTIMÉS : - Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265312157544741

Monsieur [T] [Y]

né le [Date naissance 2] 1983 à [Localité 20]

[Adresse 1]

[Localité 9]





Ayant pour avocat Me Emmanuelle FOSSIER, avocat au barreau de BLOIS

















- Timbre fiscal dématérialisé N°:1265299486629129

Monsieur [F] [N]

né le [Date naissance 3] 1963 à [Localité 25]

[Adresse 18]

[Localité 5]





Ayant pour avocat Me Stéphanie BAUDRY, membre de la SELARL WALTER & GARANCE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS









Monsieur LE PROCUREUR GENERAL

[Adresse 24]

[Localité 7]





En la personne de Madame Christine TEIXIDO, Avocat Général,











D'AUTRE PART



DÉCLARATION D'APPEL en date du : 25 Mars 2024

ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 31 Octobre 2024



Dossier communiqué au Ministère Public le 28 Mai 2024





COMPOSITION DE LA COUR



Lors des débats à l'audience publique du JEUDI 14 NOVEMBRE 2024, à 14 heures, Madame Carole CHEGARAY, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, Madame Fanny CHENOT, Conseiller, en charge du rapport, et Monsieur Damien DESFORGES, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 805 et 907 du code de procédure civile.



Après délibéré au cours duquel Madame Carole CHEGARAY, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, Madame Fanny CHENOT, Conseiller, et Monsieur Damien DESFORGES, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :

 













Madame Carole CHEGARAY, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, 

Madame Fanny CHENOT, Conseiller,

Monsieur Damien DESFORGES, Conseiller,





Greffier :



Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé, 





ARRÊT :



Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le JEUDI 23 JANVIER 2025 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.





EXPOSE DU LITIGE :



La SAS [14] [D] ([14] [D]), immatriculée au RCS de [Localité 26] sous le n° [N° SIREN/SIRET 4], exerçait une activité d'enseignement à la conduite de véhicules à moteur.



Cette société a été créée en 1982 entre M. [D] d'une part, et les parents de M. [F] [N] d'autre part.



M. [F] [N] est devenu le dirigeant de cette société le 11 juillet 2011.



Le 15 décembre 2016, M. [N] et son épouse [G] [H] ont cédé à la société [16] immatriculée au RCS de [Localité 11] sous le n° [N° SIREN/SIRET 6] l'ensemble des actions qu'ils détenaient dans le capital de la société [14] [D], via la société [15] qu'ils avaient constituée pour faire l'acquisition desdites parts sociales, ce au prix de 1'650'000 euros.



L'acte de cession prévoyait notamment, à son article 2.5, un prix additionnel de 406'266,16 euros dans l'hypothèse où la société [14] [D] viendrait à être retenue dans le cadre d'un appel d'offre émis le 30 juin 2016 par le Conseil régional de la région Centre, ce qui fût le cas.



Par décision du 15 décembre 2016, la société [16], devenue l'unique associée de la société [14] [D], a désigné pour diriger la société [14] [D] la société [17], en remplacement de M. [N], lequel a été nommé directeur général jusqu'à l'obtention du transfert du dernier agrément nécessaire aux activités de la société.















Les modifications ainsi intervenues dans l'administration de la société [14] [D] ont été publiées le 18 janvier 2017 au bulletin des annonces civiles et commerciales (Bodacc), avec l'indication que la SASU [14] [D] exerçait dorénavant sous la dénomination commerciale [16].



Une annonce rectificative a été publiée au Bodacc des 18 et 19 février 2017, pour indiquer que les modifications ne concernaient que le nom commercial et l'administration de la société [14] [D], sans «'nomination concernant le directeur général'».



Les parties s'accordent à en déduire que M. [N] a cessé ses fonctions de directeur général de la société [14] [D] le 18 janvier 2017.



La société mère [16] était elle aussi dirigée par la société [17] et exerçait elle aussi sous le nom commercial [16].



La société holding [17] qui présidait à la fois la société [16] et la société [14] [D] était elle-même dirigée par M. [T] [Y].



Le 15 décembre 2016, concomitamment à la cession à la société [16] de l'intégralité des parts qu'il détenait avec son épouse dans la [15] (elle-même détentrice du capital social de la société [14] [D]), M. [N], qui était alors âgé de 53 ans, a conclu avec la société [14] [D], représentée par sa nouvelle dirigeante, la société holding [17] dirigée par M. [Y], un contrat de travail à durée indéterminée aux termes duquel il a été engagé comme cadre dirigeant, en qualité de directeur du développement, moyennant une rémunération annuelle brute fixée à 66'000 euros pour les six premiers mois de travail, puis à 75'000 euros au-delà du 6e mois.



A cette rémunération s'ajoutait l'attribution d'un véhicule de fonction, le remboursement de frais professionnels et une rémunération annuelle variable égale à 20'% du montant du résultat distribué.



Le contrat de travail prévoyait en outre, en cas de licenciement pour inaptitude définitive ou motif personnel exclusif d'une faute grave ou lourde une indemnité exceptionnelle de rupture d'un montant brut égal à 24 mois de salaire.



Dès le 26 avril 2017, M. [N] a été convoqué à un entretien préalable à une sanction disciplinaire avec mise à pied conservatoire.



A l'issue de cet entretien réalisé par M. [Y] le 10 mai 2017, il a été notifié à M. [N], le 17 mai suivant, son licenciement pour faute grave.



M. [N] a saisi le conseil des prud'hommes de Tours le 5 juillet 2017.



Par décision de son unique associée en date du 26 octobre 2017, enregistrée le 30 octobre 2017 au RCS de [Localité 26], la dénomination sociale de la société [14] [D] a été modifiée pour devenir [16], à compter du 30 octobre 2017.













Alors que l'instance prud'homale restait pendante, la SAS [14] [D] devenue [16] a été placée en redressement judiciaire par un jugement du tribunal de commerce de Tours du 2 octobre 2018, rendu sur déclaration de cessation des paiements déposée le 28 septembre 2018 par sa dirigeante, la société [17] représentée par M. [Y].



Ce jugement a fixé la date de cessation des paiements au 15 avril 2018, a désigné la SELARL [23], prise en la personne de Maître [V], en qualité de mandataire judiciaire, puis la SELARL [10] en qualité d'administrateur judiciaire chargé d'une mission d'assistance.



Sur requête conjointe de l'administrateur et du mandataire judiciaires, le tribunal de commerce de Tours a converti la procédure de redressement en liquidation judiciaire dès le 27 novembre 2018 en désignant la SELARL [23], représentée par Maître [V], en qualité de liquidateur judiciaire.



Par ordonnance du 14 décembre 2018, le juge-commissaire à la liquidation judiciaire de la société [16] (anciennement [14] [D]) a désigné un technicien avec mission de':

- convoquer ou aller à la rencontre du dirigeant et/ou la personne physique représentant toute personne morale dirigeante d'[16] ([Localité 26]),

- faire de même auprès de tout préposé ou prestataire, ancien ou actuel, de [16] ([Localité 26]) ou des sociétés du groupe qui accomplissent des prestations ou détiennent des documents pour le compte de [16] ([Localité 26]),

- faire de même auprès du ou des experts-comptables, de même que du commissaire aux comptes de [16] ([Localité 26]),

- faire de même auprès des établissements bancaires et des administrations, des clients, des fournisseurs, des cocontractants, des anciens actionnaires et/ou dirigeants d'[16] ([Localité 26]),

- se faire remettre par tout tiers tout document utile à l'accomplissement de sa mission, sans que puisse être opposé le secret professionnel, ce en tant que technicien désigné pour nous assister au titre des dispositions de l'article L. 623-2 du code de commerce,

- prendre connaissance de la situation de la société débitrice et de la procédure collective à laquelle elle est soumise, prendre connaissance et décrire le contexte de rachat et de fonctionnement de l'entreprise [16] ([Localité 26]) au regard du groupe dont elle dépend dorénavant, en examinant notamment les conventions intra-groupes,

- décrire les moyens -notamment humains, immobiliers, techniques, matériels mis à disposition d'[21] ([Localité 26]), les modalités d'organisation, les modalités de délégation, de fourniture de matériels et de commercialisation depuis l'intégration au sein du groupe [16],

- se faire remettre et prendre une sauvegarde, en PDF en fichier FEC, de tous les comptes depuis la reprise grand livre, comptes auxiliaires, journaux, balances,

- analyser les comptes et les pièces comptables depuis la reprise,

- donner son avis sur la date de cessation des paiements et la déterminer comptablement,

- donner son avis sur la sincérité des comptes,

- examiner les comptes intra-groupes et donner son avis sur leur pertinence et l'objet ou la justification des opérations ainsi comptabilisées, la nature des flux,

- mentionner les irrégularités comptables ou juridiques, les fautes, erreurs ou insuffisances de gestion, actes anormaux de gestion, s'il venait à en être constatés,







- déterminer les responsabilités éventuelles en donnant un avis sur les conséquences, notamment en termes de préjudice, sur les irrégularités et autres fautes détectées,

- rechercher l'origine des difficultés, les causes et la date de l'état de cessation des paiements,

- donner son avis sur la gestion de la société.



La société [16] immatriculée au RCS de Bobigny sous le n° [N° SIREN/SIRET 6], société mère de la société [14] [D] devenue [16], a été placée en redressement judiciaire le 5 novembre 2018 par un jugement du tribunal de commerce de Bobigny.



Ce même tribunal a converti la procédure de redressement de la société mère en liquidation judiciaire par jugement du 25 juin 2019, puis reporté la date de cessation des paiements au 5 mai 2017 par jugement du 22 janvier 2020.



La société holding [17] (dirigeante des sociétés [16] mère et fille) a quant à elle été placée en redressement judiciaire par un jugement du tribunal de commerce de Meaux du 20 mai 2019, qui a fixé la date de cessation des paiements au 15 mai 2018.



La procédure de redressement a été convertie en liquidation judiciaire dès le 8 juillet 2019 et par jugement du 14 juin 2021, la liquidation a été clôturée pour insuffisance d'actif.



Par jugement du 16 septembre 2020 confirmé par cette cour le 1er juillet 2021, le conseil des prud'hommes de Tours a jugé nul et de nul effet le contrat de travail conclu entre M. [N] et la société [14] [D] devenue [16] et a en en conséquence déclaré irrecevables les demandes de M. [N] et de la société [16] représentée par son liquidateur, en indiquant que celles-ci relevaient de la compétence du tribunal de commerce.



M. [O], expert-comptable technicien désigné le 14 décembre 2018, a déposé son rapport le 2 décembre 2019 en concluant ainsi qu'il suit':

«'L'acquisition de la société [14] [D] par le groupe [16] a été réalisée alors que le groupe [16] était en difficulté suite à une forte baisse du chiffre d'affaires et des besoins financiers importants, liés au départ d'un associé. La désorganisation administrative a notamment créé un dysfonctionnement dans la facturation et entraîné l'émission de nombreux avoirs.



M. [Y] a essayé de maintenir de façon artificielle son groupe':

«'- changement de date de clôture de la société [16]

- maintien de deux experts comptables et deux commissaires aux comptes différents entre les sociétés [16] et [16] [Localité 26]

- facturation le 15 décembre 2016 de prestations non prouvées par [16] à [14] [D] avec la rédaction de deux conventions différentes et donc deux traitements comptables différents pour chacune des sociétés de façon à améliorer les résultats

- refacturation des frais d'acquisition de titres par [16] à [14] [D]

- vente de l'immobilier appartenant à [14] [D] pour remonter la trésorerie à la société mère

- facturation de licence informatique par [16] à [16] [Localité 26] permettant l'obtention d'un prêt bancaires

- comptabilisation de factures à établir dans les comptes d'[16] II non comptabilisées en factures non parvenues dans la société [16] [Localité 26].







L'ensemble de ces éléments a permis de sortir des résultats positifs au 31/12/2017 pour [16] [Localité 26] et [16] et au 30/06/2017 pour [16] alors que ces sociétés étaient en perte.

- présentation des bilans 2016 et 2017 non sincères de la société [14] [D]

- établissement d'une facture par [16] le 2/10/2018 permettant de solder son compte débiteur divers dans les comptes de la société [16] [Localité 26]

- distribution de dividendes alors qu'après correction des résultats les capitaux propres sont négatifs

La date de cessation des paiements de la société [16] [Localité 26] peut être fixée au 21/04/2017'».



Par actes des 17, 22 et 24 novembre 2021, la SELARL [23], ès qualités, a fait assigner M. [Y] et M. [N] devant le tribunal de commerce de Tours aux fins d'entendre condamner le premier à lui payer la somme de 1'403'027,20 euros et le second, solidairement, celle de 200 516 euros, en comblement de l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société [16] (anciennement [14] [D]) .



Par jugement du 15 mars 2024, en retenant une insuffisance d'actif de 4'445'381,12 euros, cinq fautes de gestion en lien avec l'insuffisance d'actif contre M. [Y], puis contre M. [N] une faute de gestion dont il a considéré qu'elle était seulement caractéristique de négligence et naïveté, le tribunal a':

- constaté l'abandon de l'exception de litispendance et de connexité soulevée initialement par M. [T] [X] [Y],

- débouté M. [T] [X] [Y] de toutes ses demandes, fins, et conclusions,

- condamné M. [T] [X] [Y] à supporter l'insuffisance d'actif pour 700'000 euros, somme qu'il devra verser à la SELARL [23], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SASU [16],

- débouté la SELARL [23], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SASU [16] ([Localité 26]), de toutes ses demandes, fins, et conclusions à l'égard de M. [F] [N],

- condamné M. [T] [X] [Y] à payer à la SELARL [23], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SASU [16] ([Localité 26]), la somme de 5'000 euros à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté M. [T] [X] [Y] et M. [F] [N] de leur demande respective au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit que la présente décision est assortie de l'exécution provisoire,

- condamné M. [T] [X] [Y] à payer les entiers dépens de la présente instance liquidés, concernant les frais de greffe, à la somme de 92,29 [euros].



La SELARL [23], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [16] anciennement dénommée [14] [D], a relevé appel de cette décision par déclaration du 25 mars 2024, en critiquant expressément toutes ses dispositions.



Dans ses dernières conclusions notifiées le 1er octobre 2024, la société [23], ès qualités, demande à la cour, au visa des articles L. 651-1, 651-2, R. 661-1 du code de commerce, de':

- infirmer le jugement entrepris (jugement rendu par le tribunal de commerce de Tours, 1ère Section, le 15 mars 2024 ' RG 2021006283) en ce qu'il a : 

* condamné M. [T] [X] [Y] à supporter l'insuffisance d'actif pour 700'000 euros, somme qu'il devra verser à la SELARL [23], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SASU [16] ; 







* débouté la SELARL [23], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SASU [16] ([Localité 26]), de toutes ses demandes, fins, et conclusions à l'égard de M. [F] [N] ;

* condamné M. [T] [X] [Y] à payer à la SELARL [23], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SASU [16] ([Localité 26]), la somme de 5'000'euros à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

* condamné M. [T] [X] [Y] à payer les entiers dépens de la première instance,

* outre tous chefs de décision indivisibles ou rattachés par un lien de dépendance ; 

* et en ce qu'il a débouté la société [23], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [16] (anciennement dénommée « [14] [D] ») de ses demandes tendant à voir : 

* condamner M. [T] [Y] à payer à la société [23], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [16] (anciennement dénommée « [14] [D]»), mission conduite par Maître [U] [V], la somme de 1'403'027,20 euros, et condamner solidairement M. [F] [N] au paiement de ladite somme à hauteur de 200 516 euros ;

* condamner solidairement M. [T] [Y] et M. [F] [N] à payer à la société [23], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [16] (anciennement dénommée « [14] [D] »), mission conduite par Maître [U] [V], la somme de «'sept-mille euros (9'000 euros)'» [sic] en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; 

En tant que de besoin, et après avoir rejeté les appels incidents de M. [F] [N] et de M. [T], confirmer ledit jugement en ce qu'il a : 

* constaté l'abandon de l'exception de litispendance et de connexité soulevée initialement par M. [T] [X] [Y] ; 

* débouté M. [T] [X] [Y] de toutes ses demandes, fins, et conclusions; 

* débouté M. [T] [X] [Y] et M. [F] [N] de leur demande respective au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

* dit qu'il est assorti de l'exécution provisoire ;

Et statuant à nouveau des chefs du jugement infirmés : 

- condamner M. [T] [Y] à payer à la société [23], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [16] (anciennement dénommée « [14] [D] »), mission conduite par Maître [U] [V], la somme de 1'403'027,20 euros et condamner solidairement M. [F] [N] au paiement de ladite somme à hauteur de 200 516 euros ;

- condamner solidairement M. [T] [Y] et M. [F] [N] à payer à la société [23], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [16] (anciennement dénommée «[14] [D] »), mission conduite par Maître [U] [V], la somme de 9 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles engagés en première instance ; 

- condamner solidairement M. [T] [Y] et M. [F] [N] à payer à la société [23], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [16] (anciennement dénommée «[14] [D] »), mission conduite par Maître [U] [V], la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles engagés en cause d'appel ;











- condamner solidairement M. [T] [Y] et M. [F] [N] aux entiers dépens de première instance et d'appel,

En tout état de cause : 

- débouter M. [T] [Y] et M. [F] [N] de l'ensemble de leurs demandes en ce qu'elles sont dirigées contre société [23], prise ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [16] (anciennement dénommée « [14] [D] »). 



Dans ses dernières conclusions notifiées le 4 juillet 2024, M. [N] demande à la cour de':

Vu les dispositions de l'article R 661-1 du code de Commerce, 

Vu les dispositions de l'article L 651-2 du code de Commerce, 

- confirmer la décision rendue par le tribunal de commerce de Tours en date du 15 mars 2024 en ce qu'il a débouté M. [Y] et la SELARL [23] représentée par Maître [V] ès qualités de toutes leurs demandes, fins et conclusions en ce qu'elles sont dirigées à l'encontre de M. [N],

- infirmer la même décision en ce qu'elle a rejeté les demandes de frais irrépétibles de M. [N] de première instance,

Statuant à nouveau :

- condamner la SELARL [23] représentée par Maître [V] à payer à M. [N] une somme de 10'000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles de première instance,

En tout état de cause :

- condamner la SELARL [23] représentée par Maître [V] ès qualités à payer à M. [N] une somme de 5'000 euros au titre de ses frais irrépétibles en cause d'appel, '

- condamner la SELARL [23] représentée par Maître [V] aux entiers dépens. 



Dans ses dernières conclusions notifiées le 2 septembre 2024, M. [Y] demande à la cour de':

Vu les difficultés structurelles rencontrées par l'ensemble du groupe [16],

Vu l'absence de démonstration de la réalité des fautes alléguées et l'absence de causalité entre les fautes alléguées et l'augmentation du passif qui en découlerait,

Vu l'absence de tout enrichissement et même la ruine de M. [Y], 

- infirmer le jugement rendu,

- débouter la société [23] de ses demandes et condamner cette dernière à payer ès qualités la somme de 5'000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





Dans ses dernières conclusions notifiées le 24 juillet 2024, le ministère public demande à la cour de':

- infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Tours du 15 mars 2024 seulement en ce qu'il a condamné M. [T] [X] [Y] à supporter l'insuffisance d'actif` pour 700 000 euros, somme qu'il devra verser à la SELARL [23], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SASU [16],

- débouter la SELARL [23], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SASU [16] ([Localité 26]) de toutes ses demandes, fins et conclusions à l'égard de [F] [N],

Statuer à nouveau :

- condamner [T] [X] [Y] à supporter l'insuffisance d'actif pour un million quatre cent trois mille cinq cent seize euros (1'403'027,20 euros), somme qu'il 







devra verser à la SELARL [23], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SASU [16],

- statuer sur ce que de droit, les dépens.



Pour un plus ample exposé des faits et des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs dernières conclusions récapitulatives.



L'instruction a été clôturée par ordonnance du 31 octobre 2024, pour l'affaire être plaidée à l'audience du 14 novembre suivant à laquelle elle avait été fixée en application de l'article 905 du code de procédure civile.





SUR CE, LA COUR :



La cour indique à titre liminaire que dans cette partie de la décision, pour faciliter la compréhension, la société dont la responsabilité des dirigeants est recherchée (la société [16] immatriculée au RCS de [Localité 26], anciennement dénommée [14] [D]) sera désignée, comme dans le rapport technique et le jugement déféré, «'[16] [Localité 26]'», tandis que la société mère immatriculée à [Localité 11] sera désignée «'[16]'».



Aux termes de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 applicable en l'espèce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.



Il résulte de ces dispositions que la responsabilité du dirigeant suppose la réunion de trois conditions': 1° l'existence d'une insuffisance d'actif, 2° une ou plusieurs fautes de gestion, exclusives de simples négligences, 3° un lien de causalité entre la faute et l'insuffisance d'actif constatée.



Il convient de vérifier, en l'espèce, la réunion de ces conditions, étant observé à titre liminaire que M. [N] ne conteste pas sa qualité de dirigeant de la société [16] [Localité 26] jusqu'au 18 janvier 2017 et que M. [Y] ne conteste pas non plus sa qualité de dirigeant de ladite société à compter du 15 décembre 2016. 





Sur l'insuffisance d'actif :



L'état des créances versé aux débats, daté du 4 mars 2021, révèle que sur un passif déclaré de 5'704'106,52 euros, les créances rejetées représentent 741'193,82 euros, que les contestations en cours ne portent plus que sur 21'663,75 euros et que le passif définitivement admis représente déjà 4'941'248,95 euros.













Les actifs ont été réalisés pour 495 867,13'euros.



Le liquidateur indique qu'il espère encore recouvrer contre Pôle emploi la somme de 382 939,74 euros qu'il lui a réclamée le 10 juillet 2019.



Il en résulte que l'insuffisance d'actif est d'ores-et-déjà établie pour au moins 4 062 442,08 euros.



Sur la faute de gestion reprochée à M. [N] :



Le liquidateur reproche à M. [N] d'avoir, avec M. [Y], par la régularisation de deux conventions datées du 4 janvier 2016 et du 15 décembre 2016, puis l'émission d'une facture n° FV 165243 du 16 décembre 2016 d'un montant de 450'000 euros anormalement comptabilisée, «'trouver un schéma'», selon son expression, ayant permis à M. [N] ou sa holding de percevoir le complément de prix qui était prévu à l'acte de cession et que la société [16] n'était manifestement pas en mesure de régler par elle-même.



Le liquidateur explique que les éléments transmis par les représentants du personnel démontrent que ce schéma frauduleux a conduit à la facturation de prestations fictives, contraires à l'intérêt social de la société [16] [Localité 26].



Il résulte des productions, spécialement des annexes du rapport du technicien désigné par le juge-commissaire conformément aux dispositions de l'article L. 621-9 alinéa 2 du code du commerce, que la société [16] a émis le 16 décembre 2016 une facture FV 165243 d'un montant de 450'000 euros, libellée «'accompagnement appel d'offre'», qui a été payée comptant par la société [16] [Localité 26] le 16 décembre 2016.



La facture, qui n'a pas été établie par la société [16] [Localité 26], mais par la société [16], a été payée par la société [16] [Localité 26] à l'initiative de M. [Y], à une date à laquelle M. [N] et M. [Y] étaient tous les deux dirigeants de ladite société au sens de l'article L. 651-2 du code de commerce.



M. [N], qui ne conteste pas, on l'a dit, sa qualité de dirigeant au sens du texte précité jusqu'à la date du 18 janvier 2017, souligne utilement néanmoins que ses pouvoirs de directeur général étaient très limités, en rappelant que, conformément aux statuts produits par le liquidateur en pièce 4, la décision du 15 décembre 2016 par laquelle la nouvelle présidence de la société [16] [Localité 26] représentée par M. [Y], son unique associé, l'avait nommé directeur général à compter de cette date et jusqu'à l'obtention du transfert du dernier agrément nécessaire aux activités de la société, lui interdisait d'engager la société ou de la représenter sans autorisation préalable du président ou signature conjointe de ce dernier.



Il s'en infère que, ainsi que l'a relevé le technicien, la comptabilité de la société [16] [Localité 26] a été tenue, à compter du 15 décembre 2016, sous la seule direction de M. [Y], lequel a, seul, échangé avec l'expert-comptable qui a établi le 28 juin 2017 le bilan de l'exercice 2016 puis fait arrêter seul, avec retard le 30 juin 2017, postérieurement à la cession des fonctions de M. [N], les comptes clos de l'exercice 2016.







Le liquidateur ne peut dans ces circonstances imputer à faute à M. [N] un traitement comptable anormal de la facture du 16 décembre 2016 qui, selon le technicien et de l'avis même de l'expert comptable de la société [16] [Localité 26], lequel a émis une réserve au bilan sur ce point particulier, aurait dû être enregistrée en charge en décembre 2016, et non pas étalée sur quatre ans à compter du 1er janvier 2017 comme il a été fait, à la seule initiative de M. [Y].



S'agissant de la convention d'assistance elle-même, il résulte des annexes du rapport technique que':

- une convention portant la référence FRAN001, datée du 4 janvier 2016, a été conclue entre la société [16] représentée par M. [Y] et la société [14] [D] ([16] [Localité 26]) représentée par M. [N]. Aux termes de cette convention, la société [16] s'est engagée à réaliser, au profit des salariés de la société [14] [D] ([16] [Localité 26]), une prestation d'assistance conseil lissée sur l'année 2016 pour un avis d'appel public à la concurrence. Le coût total de cette prestation est fixé à 450'000 euros correspondant à 6'% de la valeur des marchés répondus, avec l'indication que la prestation sera facturée de manière dégressive en fonction du nombre des marchés obtenus, et que le règlement s'effectuera par chèque ou par virement à mi-décembre 2016,

-une seconde convention portant la même référence FRAN001, datée du 15 décembre 2016, a été conclue entre les mêmes sociétés, cette fois toutes les deux représentées par M. [Y]. Les termes de cette convention sont identiques à ceux de la première, sauf que la prestation est présentée comme devant être lissée du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2020 et qu'il y est indiqué que le coût global (450'000 euros) est payable d'avance, dès la signature de la convention.



M. [N] explique que, postérieurement à la cession, alors qu'il était devenu directeur général de la société [16] [Localité 26], il lui a été imposé de régulariser une convention prévoyant la réalisation de prestations de service par [16] avec effet rétroactif au 4 janvier 2016, qu'il n'a pas compris, sans voir pour autant dans cette convention la moindre difficulté puisqu'il avait reçu comme prévu, le jour de la vente, le prix de cession de ses titres, y compris le complément de prix réglé séparément, par un chèque ordinaire alors que le prix principal lui avait été payé par chèque de banque.



Il résulte des déclarations des représentants du personnel, que M. [N] ne conteste pas, qu'aucune prestation n'a été réalisée courant 2016 par la société [16] au bénéfice de la société [16] [Localité 26].



M. [N], dirigeant d'entreprise de longue date, assure n'avoir pas imaginé que les 450'000'euros prévus dans cette convention avaient vocation à permettre le paiement, par la société [16], du prix additionnel de cession de ses titres.



S'il est permis de douter que M. [N] n'ait pas eu conscience de privilégier ses intérêts personnels sur ceux de la société [16] [Localité 26], le liquidateur n'apporte cependant pas la preuve du contraire.

















Il est en revanche établi, sans doute possible, qu'en signant en décembre 2016 une convention antidatée dont il ne pouvait ignorer, à la date à laquelle il reconnaît avoir signé la convention, qu'elle portait sur des prestations fictives, M. [N] a commis une faute de gestion dont on ne peut considérer, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, qu'elle constituerait une simple négligence, alors que la naïveté que se prête M. [N] n'est corroborée par aucun élément du dossier et incompatible avec son expérience des affaires.



Pour que cette faute de gestion puisse justifier la condamnation de M. [N] à combler tout ou partie de l'insuffisance d'actif de la société [16] [Localité 26], il faut encore que le liquidateur établisse que cette faute a contribué à cette insuffisance d'actif, 



En dépit des critiques de la doctrine, la Cour de cassation juge de manière constante, depuis 1999, que l'insuffisance d'actif doit exister à la date de cessation des fonctions du dirigeant dont la responsabilité est recherchée (v. par ex. Com. 2 février 1999, n° 96-13678'; 27 janvier 2015, n° 13-12.430'; 5 avril 2016, n° 14-13.843'; 16 juin 2021, n° 19-16'.359'; 12 janvier 2022, n° 20.19-494; 19 avril 2023, n° 22-11.229).



Tirant les conséquences de cette solution prétorienne, M. [N] fait valoir que la date de cessation des paiements, qui n'a pas été reportée, est irrévocablement fixée au 15 avril 2018 et qu'il ne peut en conséquence «'techniquement'» exister aucune insuffisance d'actif à la date à laquelle il a cessé d'exercer ses fonctions de directeur général, le 18 janvier 2017, en rappelant que si la cessation des paiements est caractérisée par l'impossibilité de faire face à l'actif exigible avec l'actif disponible, l'insuffisance d'actif est l'impossibilité de faire face à l'ensemble du passif exigible avec l'ensemble des actifs, y compris les actifs non disponibles, en sorte que l'insuffisance d'actif est nécessairement postérieure à la cessation des paiements.



Admettre un tel raisonnement reviendrait à faire produire à la solution posée par la Cour de cassation un effet absurde. 



Puisque l'insuffisance d'actif inhérente à la liquidation judiciaire ne peut être constatée qu'à l'issue de la procédure collective, lorsqu'il apparaît que le produit des réalisations est insuffisant pour assurer le paiement de tous les créanciers, conditionner la responsabilité de l'ancien dirigeant à une insuffisance d'actif existant au jour où il a cessé ses fonctions, en donnant à l'insuffisance d'actif le sens qui est le sien en liquidation judiciaire, obligerait à considérer qu'un dirigeant dont les fonctions prennent fin alors que la société est encore in bonis bénéficie d'une impunité.



Soit que la solution posée par la Cour de cassation ne soit pas tenable, soit qu'elle ne doive pas être comprise à la lettre, il faut en tous cas en revenir à la loi pour adopter en l'espèce une solution cohérente.



Puisque l'article L. 652-1 permet d'engager la responsabilité des dirigeants sociaux en cas de faute de gestion ayant «'contribué'» à l'insuffisance d'actif et que les règles communes de la responsabilité civile obligent à rechercher un lien de causalité entre la faute et le préjudice, il convient, pour éviter qu'un ancien dirigeant ne soit condamné à combler une insuffisance d'actif dont la cause est exclusive de sa propre faute, de rechercher un lien de causalité entre la faute de gestion de l'ancien dirigeant et l'insuffisance d'actif qui n'a été révélée que postérieurement à la cession de ses fonctions. 



S'il n'est pas besoin que la faute soit à l'origine exclusive du dommage, puisque l'article L. 652-1 prévoit seulement que la faute doit avoir «'contribué'» à l'insuffisance d'actif, il faut néanmoins, dans le cas particulier où le dirigeant a cessé ses fonctions, que sa faute soit une cause efficiente de l'insuffisance d'actif ultérieurement constatée. 



Au cas particulier, pour assurer qu'il existe un lien de causalité entre la faute de M. [N] et l'insuffisance d'actif de la société [16] [Localité 26], le liquidateur se borne à faire valoir que si la facture de 450'000 euros avait été normalement comptabilisée en charges sur l'exercice 2016, les capitaux propres de la société [16] [Localité 26] auraient été négatifs à hauteur de 200 516 euros sur l'exercice 2016.



Si l'affirmation du liquidateur n'est pas inexacte en soi, elle ne permet cependant pas d'établir un lien suffisant entre l'unique faute de gestion établie contre M. [N] et l'insuffisance d'actif de la société [16] [Localité 26], alors que de l'avis même du technicien désigné par le juge-commissaire, la faute de l'ancien dirigeant n'est pas à l'origine de la liquidation judiciaire de la société.



A la date de cession des titres de M. [N], et même encore à la date à laquelle ce dernier a cessé ses fonctions de directeur général, la société [16] [Localité 26] était propriétaire d'un immeuble situé à [Localité 22] (28). 



Le technicien explique que cet immeuble a été vendu à une SCI détenue par M. [Y] en avril 2017, au prix de 605'000 euros et que, après remboursement par anticipation d'un prêt garanti par une hypothèque, la société [16] [Localité 26] a encaissé le 21 avril 2017 sur un compte ouvert à la [12] une somme de 286'000 euros sur le produit de cette vente.



Le technicien indique que ce même jour, 21 avril 2017, il a été viré du compte [12] de la société [16] [Localité 26] vers la holding [17] dirigée par M. [Y], une somme de 300'000 euros.



C'est en raison de ce versement de 300'000 euros que le technicien a proposé de fixer la date de cessation des paiements au 21 avril 2017, et cela après avoir constaté que si la facture de 450'000 euros avait été comptablement enregistrée en décembre 2016, comme les règles de comptabilité l'imposaient, les fonds propres de la société [16] [Localité 26] auraient été négatifs en décembre 2016.



Les fonds propres, redevenus positifs le 21 avril 2017, au jour où la société [16] [Localité 26] a encaissé le produit de la vente de l'immeuble immobilier sur son compte Caisse d'épargne, ne sont redevenus négatifs qu'après le virement du même jour effectué au profit de la holding [17], et c'est ce virement qui a scellé l'état de cessation de paiements que le technicien situe à cette date.



Même à admettre, avec le liquidateur, que selon la Cour de cassation «'une situation de capitaux propres négatifs caractériserait l'insuffisance d'actif'», force est de constater qu'à cette date du 21 avril 2017, M. [N] avait cessé ses fonctions de dirigeant.















Et si l'on en revient à l'essentiel, c'est-à-dire à la caractérisation du lien de causalité, le technicien indique sans équivoque en page 18 de son rapport que «'les difficultés de la société [16] [Localité 26] proviennent des difficultés de trésorerie de la société mère [16]'», et le liquidateur n'offre pas de démontrer le contraire. 



Dès lors qu'il résulte du rapport technique qu'en à peine six mois, le nouveau dirigeant de la société [16] [Localité 26] a absorbé toutes les capacités financières de cette société pour maintenir de manière artificielle les autres sociétés de son groupe, en virant le 21 avril 2017, on l'a dit, une somme de 300'000 euros du compte [12] de la société [16] [Localité 26] vers la holding [17], puis en faisant ensuite emprunter à la société [16] [Localité 26], le 7 juin 2016 auprès de la Banque Tarneaud, une somme de 400'000 euros destinée à financer des investissements mais qui, débloquée le 16 juin 2017, a en réalité été utilisée entre le 19 juin et le 11 juillet suivants pour abonder à hauteur de 289'690 euros la trésorerie de la société mère et à hauteur de 450 000 euros celle de la holding [17], l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société [16] [Localité 26] n'apparaît pas devoir être imputée à l'unique faute de gestion établie contre M. [N], et en tous cas s'y rattacher par un lien tel qu'il justifierait de condamner M. [N] à supporter une partie de l'insuffisance d'actif constatée postérieurement à la cessation de ses fonctions.



Le liquidateur sera dès lors débouté de sa demande en paiement dirigée contre M. [N], par confirmation du jugement entrepris.



Sur les fautes reprochées à M. [Y] :



Il convient d'examiner les unes après les autres les cinq fautes de gestion que le liquidateur reproche à M. [Y] et que les premiers juges ont retenues contre ce dernier.



-sur le paiement, par la société [16] [Localité 26], d'une facture de 450'000 euros portant sur des prestations fictives, destinée à permettre le paiement du complément de prix de cession des titres de M. [N] ou de sa holding



Le caractère fictif de la prestation facturée le 16 décembre 2016 par la société [16] à la société [16] [Localité 26] a été établi lors de l'examen de la faute de gestion reprochée à M. [N].



Si le liquidateur n'est pas parvenu à démontrer que M. [N] savait, en signant une convention antidatée portant sur des prestations dont il ne pouvait ignorer le caractère fictif, que cette convention allait permettre à la société [16] de régler le prix additionnel convenu de ses titres, M. [Y] qui, seul, avait le pouvoir à la fois d'émettre cette facture au nom d'[16] Formation et de la faire payer par [16] [Localité 26], ne peut sérieusement soutenir que la facturation litigieuse n'a pas été un moyen d'assurer le paiement de ce complément de prix, alors qu'il est établi par le rapport technique qu'il ne conteste pas que la société [16] dont il était aussi le dirigeant ne disposait pas de la trésorerie nécessaire au paiement de ce supplément de prix.













En ce qu'il a rédigé et signé une convention, et même deux conventions -l'une antidatée au 4 janvier 2016 et l'autre datée du 16 décembre 2016 portant sur des prestations qu'il savait fictives, puis fait payer par [16] [Localité 26] la facture qu'il avait émise pour [16] sur la base de ces conventions, et ainsi fait supporter par la première de ces sociétés une charge qui n'incombait qu'à la seconde, M. [Y] a assurément commis une faute de gestion au sens de l'article L. 652-1 précité.



-sur le paiement par la société [16] [Localité 26] à la société holding [17] d'une somme de 393'000 euros dépourvue de cause



L'assemblée générale du 15 décembre 2016, qui avait nommé la société [17] dirigée par M. [Y] présidente de la SAS [16] [Localité 26], avait fixé la rémunération de la holding à «'une somme fixe maximale de 500'000 euros bruts hors avantage en nature'».



Aucune rémunération n'a été facturée pour 2016 et 2017 et, alors qu'une facture a été émise le 10 janvier 2018, sans TVA et sans indication de la période de rattachement, pour un montant de 500'000 euros, une somme de 393'000 euros a été versée par la société [16] [Localité 26] sur l'exercice 2017 -somme constatée en compte «'débiteur divers'» au bilan clos le 31 décembre 2017, puis imputée comptablement le 10 janvier 2018 en règlement de la facture en cause, numérotée FA000011.



Sans fournir la moindre explication sur le décalage entre les dates d'ordonnancement et de paiement, M. [Y] ne peut sérieusement soutenir que cette rémunération -qui ne constitue pas une distribution de dividendes contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, serait la contrepartie de «'la charge de direction de l'entreprise'», ainsi que de «'la charge de son pôle administratif et comptable'», sans en offrir la moindre preuve, ce alors que le 30 juin 2017, la société mère [16] avait facturé à la société [16] [Localité 26] 494'897,92 euros au titre d'une refacturation de charges de personnel concernant, précisément, «'l'organisation, la comptabilité et la direction'».



Le paiement d'une somme de 393 000 euros ainsi réalisé sans contrepartie consitue encore une faute de gestion.



-sur le paiement par la société [16] [Localité 26] des honoraires d'avocat de la société [19] concernant l'acquisition des titres d'[16] [Localité 26] par [16]



La société [16] [Localité 26] a payé à la société mère [16] une somme de 39'690 euros qui correspond à une refacturation, le 23 juin 2017, avec une marge de 5'%, d'honoraires d'avocat facturés à la société [19], ancienne holding dont les titres de M. [Y] ont été apportés en mars 2016 à la nouvelle holding [17].



Les honoraires facturés par le cabinet d'avocats [13] concernent, ainsi qu'il est mentionné sur la facture que ce cabinet a établie le 15 décembre 2016, «'les services professionnels rendus à la société [19] dans le cadre de sa croissance externe': rédaction de l'ensemble de la documentation juridique et sociale, négociations, diverses diligences'».











Alors que cette facture qui fait référence à la croissance externe de [19] concerne, soit l'acquisition des titres [16] [Localité 26] par [16], soit une autre acquisition en rapport avec [19], M. [Y], qui ne s'explique d'ailleurs pas sur la marge de 5'% facturée par [16] à [16] [Localité 26], ne peut sérieusement soutenir, sans offrir là encore la moindre preuve, que les honoraires du cabinet [13] facturés à [19] correspondraient à une prestation juridique réalisée au profit d'[16] [Localité 26]. 



Le paiement par la société [16] [Localité 26] de charges qui ne lui incombaient pas caractérise une nouvelle faute de gestion.



-sur les flux financiers anormaux entre la société [16] [Localité 26] et la société mère [16]



Encore que M. [Y] ne lui ait fourni aucune convention conclue entre [16] et [16] [Localité 26], le technicien a pu constater, concernant «'l'organisation intragroupe'», que «'toute la partie administrative, gestion et comptabilité'» était traitée par [16], et qu'il découlait de cette organisation des refacturations intragroupe.



Même en l'absence de conventions, cette organisation n'est pas imputée à faute à M. [Y]. 



Ce qui pose difficulté en revanche, c'est qu'en examinant sur les exercices 2017 et 2018 les factures de «'refacturation'», le technicien a constaté, outre des erreurs, des doubles facturations et des marges injustifiables. 



Après retraitement, il apparaît une surfacturation au profit de la société mère, au préjudice de la société [16] [Localité 26] qui nous intéresse, de 25'896,87'euros sur la refacturation du personnel et de 13'524,13 euros sur la refacturation de matériel.



Il apparaît en outre que sur le prêt de 400'000 euros contracté auprès de la Banque Tarneaud en juin 2017 pour financer des investissements, la société [16] [Localité 26] a supporté une charge d'emprunt, à hauteur de 353'490,20 euros, pour des investissements qui n'en étaient pas, puisque l'essentiel des fonds empruntés a en réalité servi à abonder la trésorerie de la société mère [16]. 



Sans qu'importe que M. [Y] ne se soit pas personnellement enrichi par l'effet de ces flux anormaux, le fait d'avoir fait supporter à la société [16] [Localité 26] des charges injustifiées pour maintenir artificiellement une autre société de son groupe, constitue assurément une faute de gestion qui a contribué à l'insuffisance d'actif de la société [16] [Localité 26] et M. [Y] ne peut chercher à s'exonérer de cette faute en demandant à la cour d'avoir une vision globale du groupe, ce qui est sans emport et fait d'ailleurs craindre que M. [Y] n'ait toujours pas bien compris qu'un groupe de sociétés ne constitue pas une seule personne morale.



-sur la tenue d'une comptabilité non sincère



Après avoir relevé sur les exercices 2016 et 2017 des comptes clients et fournisseurs non justifiés et des écritures non-conformes aux règles comptables, notamment, on l'a déjà 







dit, l'absence de passation en charges, sur l'exercice 2016, de la facture de prestation d'assistance (fictive) du 16 décembre 2016, le technicien a conclu que la présentation des comptes 2016 et 2017 n'était pas sincère.



M. [Y] ne le conteste pas et il apparaît que, pour maintenir de manière artificielle son groupe, de même qu'il a fait le choix d'entretenir la confusion en donnant la même dénomination sociale et/ou commerciale à des sociétés distinctes, ce que l'exposé du litige a pu montrer au début de cette décision, M. [Y] a également fait le choix, pour masquer aussi longtemps qu'il a été possible la non-sincérité des comptes de ses sociétés, en tous cas ceux de la société [16] [Localité 26] concernée par cette instance, de confier à des experts-comptables différents, ainsi qu'à des commissaires aux comptes distincts, les comptes des sociétés [16] [Localité 26] et [16], ce que le technicien désigné par le juge-commissaire a justement souligné et qui ne pouvait avoir d'autre fin que d'améliorer artificiellement, par le jeu de traitements comptables différents, les résultats de ces sociétés. 



La non-sincérité des comptes de la société [16] [Localité 26] constitue une cinquièment faute de gestion imputable à M [Y].



Sur le lien causal entre les fautes retenues contre M. [Y] et l'insuffisance d'actif: 



Par leur gravité et par leur nombre, les fautes de gestion que M. [Y] a commises pour artificiellement soutenir d'autres sociétés de son groupe dont la situation était obérée, ont complètement asséché la trésorerie de la société [16] [Localité 26], comme sa capacité financière, et en conséquence très largement contribué à l'insuffisance d'actif de cette dernière société.



Encore qu'il n'incombe pas à la cour de déterminer quelle part de l'insuffisance d'actif est imputable aux cinq fautes de gestion de M [Y] qui viennent d'être caractérisées, il est possible d'affirmer en l'espèce, en considération notamment de la nature des fautes commises et du passif généré par les effets de la procédure collective (exigibilité anticipée de certaines créances, pénalités, coût des licenciements, etc.), que l'insuffisance d'actif imputable à la gestion fautive de M. [Y] s'élève à plus de 1 400 000 euros.



Sur le quantum de la condamnation :



Aucune enquête patrimoniale n'apparaît avoir été réalisée en préalable de l'action en «'comblement de passif'» et alors que M. [Y] justifie avoir été admis au bénéfice de la procédure de traitement des situations de surendettement des particuliers le 24 août 2021, le liquidateur, qui demande à la cour de porter à 1'403'027,20 euros la condamnation prononcée contre [Y] à hauteur de 700'000 euros par les premiers juges, ne justifie ni même n'allègue que M. [Y] disposerait d'un patrimoine, mobilier ou immobilier, dont il n'aurait pas fait état dans le cadre de la procédure surendettement, et n'explique pas non plus les raisons pour lesquelles la condamnation prononcée en première instance lui apparaît insuffisante.











Au regard de la gravité des fautes commises par M. [Y], de l'importance de l'insuffisance d'actif constatée et des éléments dont dispose la cour