Cour d'Appel · Ch. Sociale -Section A — 1 avril 2025

C1



N° RG 22/04309



N° Portalis DBVM-V-B7G-LTLE



N° Minute :

















































































Copie exécutoire délivrée le :





Me Nicolas BOURGEY



la SELARL SIDONIE LEBLANC

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE GRENOBLE



Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 01 AVRIL 2025





Appel d'une décision (N° RG 21/00349)

rendue par le conseil de prud'hommes - formation paritaire de Vienne

en date du 07 novembre 2022

suivant déclaration d'appel du 02 décembre 2022





APPELANTE :



E.U.R.L. ADCP CONCEPT prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Adresse 1]



représentée par Me Nicolas BOURGEY, avocat au barreau de Vienne





INTIME :



Monsieur [V] [J]

né le 27 Août 1989 à [Localité 4]

[Adresse 2]

[Adresse 2]



représenté par Me Sidonie LEBLANC de la SELARL SIDONIE LEBLANC, avocat au barreau de Grenoble





COMPOSITION DE LA COUR :



LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, conseillère faisant fonction de présidente,

Mme Gwenaëlle TERRIEUX, conseillère,

M. Frédéric BLANC, conseiller, 





DÉBATS :



A l'audience publique du 13 janvier 2025,



Mme Gwenaëlle TERRIEUX, conseillère chargée du rapport, assistée de Mme Fanny MICHON, greffière, a entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, les parties ne s'y étant pas opposées conformément aux dispositions de l'article 805 du Code de procédure civile.



Puis l'affaire a été mise en délibéré au 01 avril 2025, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.



L'arrêt a été rendu le 01 avril 2025.





EXPOSÉ DU LITIGE



La SARL ADCP concept, créée en 2015, exploite un restaurant sous l'enseigne " [5] " à [Localité 3]. Elle emploie plus de onze salariés.



M. [V] [J], né le 27 août 1989, a été engagé par la société ADCP concept à compter du 12 août 2016 selon contrat de travail à durée indéterminée en qualité d'assistant manager, statut employé, niveau 3, échelon 1 de la convention collective des hôtels, cafés restaurants.



Par avenant en date du 1er septembre 2017, M. [J] a été promu au poste de manager, statut agent de maîtrise, niveau 3, échelon 3.



Par avenant en date du 14 janvier 2019, M. [J] a été nommé aux fonctions de directeur, à compter du 18 janvier 2019, pendant l'absence pour arrêt maladie du directeur.



Par avenant en date du 1er juillet 2019, M. [J] a réintégré ses précédentes fonctions.



M. [J] a bénéficié de congés du 14 septembre au 27 septembre 2020.



Le 22 septembre 2020, le restaurant a été victime d'un cambriolage, à l'occasion duquel ont notamment été dérobés des tickets restaurants et des chèques ANCV dits chèques vacances.



Par courrier recommandé du 2 janvier 2021, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 12 janvier 2021 et mis à pied à titre conservatoire.



Par courrier recommandé du 20 janvier 2021, la société ADCP concept a notifié à M. [J] son licenciement pour faute grave.



Estimant son licenciement injustifié, M. [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Vienne par requête déposée au greffe le 26 octobre 2021 afin d'obtenir la condamnation de la société ADCP concept à lui payer un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, une indemnité au titre du travail dissimulé, et diverses sommes au titre de la rupture de la relation de travail, outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Par jugement du 7 novembre 2022, le conseil de prud'hommes de Vienne a :



Dit et jugé que :

- Le licenciement de M. [J] ne repose pas sur une faute grave et est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- Les heures supplémentaires réalisées par M. [J] ne lui ont pas été rémunérées,

Condamné la société ADCP concept à verser à M. [J] les sommes de :

- 2 149,23 euros brut au titre des heures supplémentaires accomplies entre juin et août 2020,

- 214,92 euros brut au titre de l'indemnité de congés payés afférente,

- 14 394 euros net à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- 9 596,68 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 4 798 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 479 euros au titre des congés payés pendant le préavis,

- 1 382,94 euros au titre de la mise à pied entre le 2 janvier et le 20 janvier 2021,

- 2 794,04 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

- 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné la société ADCP concept aux entiers dépens de l'instance,

Condamné la société ADCP concept à rembourser au Pôle emploi les indemnités perçues par M. [J] dans la limite de trois mois,

Débouté M. [J] du surplus de ses demandes,

Débouté la société ADCP concept de l'ensemble de ses demandes,

Dit qu'il n'y a pas lieu à exécution provisoire de droit.



La décision ainsi rendue a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec avis de réception.



La société ADCP concept en a relevé appel par déclaration de son conseil au greffe de la présente juridiction le 02 décembre 2022.



Par conclusions notifiées par voie électronique le 22 mars 2024, la société ADCP concept demande à la cour d'appel de :



" Réformer le jugement rendu le 7 novembre 2022 par le Conseil de prud'hommes de Vienne en ce qu'il a :

- Dit et jugé que les heures supplémentaires réalisés par M. [J] ne lui ont pas été rémunérées,

- Condamné la société ADCP concept à verser à M. [J] les sommes suivantes :

- 2 149,23 euros brut au titre des heures supplémentaires accomplies entre juin et août 2020,

- 214,92 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente,

- 14 394 euros net à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- Dit et jugé que le licenciement de M. [J] ne repose pas sur une faute grave et est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- Condamné la société ADCP concept à payer à M. [J] les sommes suivantes :

- 9 596,68 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 4 798 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 479 euros au titre des congés payés pendant le préavis,

- 1 382,94 euros au titre de la mise à pied entre le 2 janvier et le 20 janvier 2021,

- 2 794,04 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

- Condamné la société ADCP concept à rembourser à M. [J] les indemnités perçues par M. [J] dans la limite de trois mois,

- Condamné la société ADCP concept à verser à M. [J] 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamné la société ADCP concept aux entiers dépens de l'instance,

- Débouté M. [J] du surplus de ses demandes,

- Débouté la société ADCP concept de l'ensemble de ses demandes,

- Juger irrecevable et débouter M. [J] de sa demande incidente aux fins d'une réévaluation du montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- Dans la limite des chefs de demandes expressément critiqués et en réponse aux conclusions et pièces communiquées par l'intimé, débouter M. [J] de l'ensemble de ses autres demandes,

- Condamner M. [J] à verser à la société ADCP concept la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamner M. [J] aux entiers dépens ".



Par conclusions notifiées par voie électronique le 25 mai 2023, M. [J] demande à la cour d'appel de :



" Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé recevables et bien fondées les demandes de M. [J] dit que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné l'employeur à lui verser :

- 2 149,23 euros brut au titre des heures supplémentaires accomplies entre juin et août 2020,

- 214,92 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente,

- 14 394 euros net à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- 9 596,68 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 4 798 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 479 euros au titre des congés payés pendant le préavis,

- 1 382,94 euros au titre de la mise à pied entre le 2 janvier et le 20 janvier 2021,

- 2 794,04 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

- 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné la société ADCP concept à rembourser à Pôle emploi les indemnités perçues par M. [J] dans la limite de 3 mois,



Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a limité le montant de son indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 9 596 euros,

Statuant à nouveau, condamner la société ADCP concept à lui payer les sommes suivantes : 

- Dire et juger que le barème prévu par l'article L. 1235-2 du code du travail doit être écarté, ce plafonnement portant une atteinte au droit de M. [J] de recevoir une indemnisation adéquate au droit de M. [J] de recevoir une indemnisation adéquate de l'ensemble de ses préjudices, en violation des dispositions des articles 4 et 10 de la convention 158 de l'OIT et de l'article 24 de la Charte sociale européenne et constituant une discrimination en violation du droit de l'Union européenne,

- Condamner la société ADCP concept à payer à M. [J] la somme de 23 991,70 euros net à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

A titre subsidiaire, si la cour ne retenait pas la nécessité d'écarter le plafond,

- Condamner la société ADCP concept à payer à M. [J] la somme de 11 995 euros correspondant à cinq mois de salaire à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L. 1235-2 du code du travail,

- Condamner la société ADCP concept à payer à M. [J] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel ainsi qu'aux entiers dépens,

Débouter la société ADCP concept de toutes demandes reconventionnelles ".



Par ordonnance juridictionnelle du 12 septembre 2023, le conseiller de la mise en état a rejeté la fin de non-recevoir soulevée par M. [J] tirée de la caducité de la déclaration d'appel de la société ADCP concept.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.



La clôture de l'instruction a été prononcée le 10 décembre 2024.



L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 13 janvier 2025, a été mise en délibéré au 1er avril 2025.





MOTIFS DE LA DECISION



Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires



L'article L. 3121-27 du code du travail dispose que la durée légale de travail effective des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine.



Selon l'article L. 3121-28 du même code, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.



Aux termes combinés des articles L. 3121-29 et L. 3121-35 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine, celle-ci débutant le lundi à 0 heure et se terminant le dimanche à 24 heures.



L'article L. 3171-1 du code du travail prévoit que :

L'employeur affiche les heures auxquelles commence et finit le travail ainsi que les heures et la durée des repos.

Lorsque la durée du travail est organisée dans les conditions fixées par l'article L. 3121-44, l'affichage comprend la répartition de la durée du travail dans le cadre de cette organisation. 

La programmation individuelle des périodes d'astreinte est portée à la connaissance de chaque salarié dans des conditions déterminées par voie réglementaire.





Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. 



Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire et en particulier, par les articles D 3171-8 et suivants du code du travail.



L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. 



Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles



Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Au soutien de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires réalisées au cours des mois de juin à août 2020, le salarié verse aux débats :

- ses bulletins de paie sur la période, lesquels ne font pas état d'heures supplémentaires payées en dehors des 17,33 heures supplémentaires mensuelles prévues contractuellement,

- des tableaux établis par ses soins récapitulant pour chacun des jours des mois de juin à août 2020 les heures de prise et de fin de poste, la durée de la pause, les jours de repos, et les durées totales de travail quotidienne et mensuelle,

- un tableau faisant mention du nom de tous les salariés de la société, et indiquant pour chacun d'entre eux pour la période du mois d'août 2020 : leur poste, leurs dates d'entrée et éventuellement de sortie, la durée hebdomadaire de travail, les jours fériés pris ou travaillés, les congés payés acquis et pris, la date à laquelle a été travaillée la journée de solidarité, et le nombre d'heures supplémentaires effectuées, le fichier faisant notamment état de 74,5 heures supplémentaires pour le salarié,

- un échange de sms avec le directeur du restaurant daté du 14 août 2020 au cours duquel l'employeur demande au salarié ce qu'il souhaite s'agissant des heures supplémentaires que le salarié dit avoir effectuées au cours de l'été : " Idéalement vous souhaitez quoi augmentation ou les heures ' Ou primes Ou les 3 " ; le salarié répondant : " En se qui concerne les heures supp de cette été que se soit payer et apres pk pas une augmentation (') ce qui éviterait les histoires d'heure sup ".



Ces éléments sont suffisamment précis pour engager le débat et permettre à l'employeur, chargé de contrôler les horaires de travail de ses salariés, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Premièrement, il apparaît que les horaires de travail du salarié n'ont pas été définis contractuellement.





Et l'employeur n'apporte aucune explication dans ses écritures sur les horaires de travail du salarié, la manière dont ceux-ci étaient déterminés et lui étaient communiqués, ni s'ils étaient fixes ou s'ils variaient dans le temps.



Deuxièmement, la société, qui allègue que le salarié était chargé de décompter lui-même son temps de travail ainsi que celui de ses subordonnés, et qu'il remplissait à cet effet au terme de chaque période de travail un décompte des temps de travail pour lui et pour ses subordonnés dans le logiciel de l'entreprise, et qu'il validait lui-même ces données, ne produit pas d'éléments suffisamment probants permettant de le démontrer, la cour relevant au surplus que le salarié ne reconnaît pas qu'il était en charge de cette fonction dans ses écritures.



En effet, les captures d'écran de l'application de gestion de l'entreprise sur lesquelles apparaissent les plannings de travail avec les horaires prévisionnels et les horaires réalisés pour chaque semaine des mois de juin à août 2020, ainsi qu'une fenêtre informatique faisant mention du nom du salarié et de la mention " Les horaires réalisés sont validés définitivement. Vous ne pouvez pas les modifier " ne permettent pas d'établir que ces horaires ont été enregistrés et validés par le salarié lui-même.



Le fait que ces fenêtres indiquent que la dernière modification effectuée l'a été par le salarié, avec mention d'une date ultérieure à la date du jour concerné, n'est pas suffisant pour retenir, faute d'explication précise de l'employeur sur le fonctionnement de ce système de comptabilisation du temps de travail, que le salarié complétait lui-même ses horaires de travail dans ce logiciel.



Aussi, il apparaît que sur deux des fenêtres, le nom de la personne ayant procédé à la dernière modification n'est pas celui du salarié.



En conséquence, les plannings mensuels détaillés pour les mois de juin, juillet et août 2020 au nom du salarié, lesquels ne sont pas contresignés par le salarié, sont dépourvus de toute valeur probante.



La cour relève en outre que la tâche de gérer et de contrôler le temps de travail des salariés placés sous sa subordination et de son propre temps de travail n'est pas mentionnée dans la fiche de poste de "Manager / Assistant Manager " portant la signature du salarié sur chacune des pages et la date manuscrite " 11.2020 ".



Troisièmement, le planning du mois d'octobre 2020 produit par l'employeur, faisant état de jours de récupération les 5, 6, 15 et 16 octobre 2020, est insuffisant pour démontrer que le salarié a bien bénéficié de jours de récupération à ces dates, ce planning étant du même type que ceux produits par l'employeur issus du logiciel de gestion.



Et il apparaît que ces journées ne sont pas mentionnées sur les bulletins de salaire du mois d'octobre 2020, lesquels ne font apparaître aucun décompte des jours de récupération ou repos compensateurs.



Enfin, il doit être relevé que l'employeur se contredit en soutenant d'une part que les heures supplémentaires effectuées par le salarié auraient donné lieu à la prise de repos compensateurs, et qu'ainsi, aucun rappel de salaire ne serait dû à ce titre, alors qu'il affirme d'autre part qu'il n'a pas effectué plus d'une heure et demie au cours des mois de juin à août 2020.



En effet, l'employeur ne peut soutenir que le salarié n'a pas effectué les heures supplémentaires qu'il prétend avoir réalisées, mais qu'il lui a cependant fait bénéficier de quatre journées de repos compensateurs au cours d'un seul et même mois, sans fournir d'explication précise sur la justification de ces repos.



Quatrièmement, la cour relève que la société ne remet pas en cause l'échange de sms entre le salarié et son supérieur hiérarchique du mois d'août 2020 dans lequel ce dernier ne conteste pas la réalisation d'heures supplémentaires par le salarié durant l'été et lui propose, soit de les lui payer, soit de lui verser une prime, soit de le faire bénéficier d'une augmentation en échange.



S'agissant du taux applicable, il ressort des bulletins de salaire que les heures supplémentaires contractuellement prévues, soit 17,33 heures supplémentaires par mois, ont été payées au taux majoré de 10 %.



Selon l'article 4 (" Taux de majoration des heures effectuées au-delà de 35 heures ") de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 :

" Les heures effectuées entre la 36e et la 39e heure sont majorées de 10 %.

Les heures effectuées entre la 40e et la 43e heure sont majorées de 20 %.

Les heures effectuées à partir de la 44e heure sont majorées de 50 % ".



Le salarié, qui se prévaut d'une stipulation de la convention collective prévoyant des taux de 25 % jusqu'à la huitième heure et de 50 % pour les heures suivantes, sans produire aucune pièce permettant à la cour d'identifier cette stipulation et de vérifier si elle a vocation à s'appliquer, a effectué le calcul de son rappel de salaire sur la base d'un taux de 25 %, soit sur un taux inapplicable à sa situation, seule la stipulation de la convention collective susvisée ayant vocation à s'appliquer dans le cas d'espèce.



Au vu de l'ensemble de ces éléments, infirmant le jugement entrepris sur le quantum de la condamnation, il y a lieu de retenir que le salarié a effectué au cours des mois de juin à août 2020 des heures supplémentaires pour un montant de 2 000 euros brut au paiement duquel l'employeur est condamné, outre 200 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents.



Sur l'indemnité au titre du travail dissimulé



Aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits relatifs au travail dissimulé prévus à l'article L.8221-5 du même code a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



L'article L. 8221-5 du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.



La charge de la preuve du travail dissimulé repose sur le salarié, qui doit démontrer l'existence, d'une part, d'un élément matériel constitué par le défaut d'accomplissement d'une formalité obligatoire et, d'autre part, d'un élément intentionnel, constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité.



En l'espèce, l'élément matériel du travail dissimulé ayant consisté à ne pas indiquer sur les bulletins de paie le nombre d'heures supplémentaires effectivement réalisées est établi, les bulletins de salaire ne faisant mention que des heures supplémentaires prévues contractuellement, soit 17,33 heures mensuelles.



Et M. [J] caractérise de manière suffisante l'élément intentionnel du travail dissimulé.



En effet, l'échange de sms susvisé du mois d'août 2020 entre le salarié et son supérieur hiérarchique établit la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires au cours des mois de juin, juillet et août 2020, le salarié faisant référence à la période de l'été, soit à compter de la réouverture de l'établissement à la suite du premier confinement.



Et l'employeur a répondu à la demande du salarié en lui proposant de lui payer les heures supplémentaires, ou de lui verser une prime, ou de le faire bénéficier d'une augmentation.



Il est sans incidence que le salarié, au cours de cet échange, ait envisagé l'hypothèse d'une augmentation afin " d'éviter les histoires d'heures supp ", alors qu'il a, d'une part, sollicité explicitement le paiement de ses heures supplémentaires, d'autre part, répondu à son supérieur hiérarchique qui lui a lui-même proposé une augmentation.



Et c'est de manière inopérante que l'employeur reproche au salarié de ne pas avoir " pointé " ses horaires. 



Les pièces produites par la société issues du logiciel de gestion sont impropres à démontrer que le salarié " pointait ", la cour ayant relevé précédemment que l'employeur échouait à démontrer que ces plannings avaient été renseignés et validés par le salarié.



Pour autant, la société n'a rémunéré aucune heure supplémentaire au salarié, laquelle omission caractérise, eu égard aux constatations précédentes, l'élément intentionnel de l'infraction de dissimulation d'emploi salarié.



L'indemnité pour travail dissimulé n'ayant pas la nature d'une rémunération, mais de dommages et intérêts, elle n'est pas soumise à cotisations sociales et s'exprime en net.



Par confirmation du jugement entrepris, la société est condamnée à payer à M. [J] la somme de 14 394 net, dont le montant ne fait l'objet d'aucune critique utile de la part de l'employeur, à titre d'indemnité pour travail dissimulé.



Sur la contestation du licenciement pour faute grave



Selon les articles L. 1232-1 et L. 1232-6 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, énoncée dans une lettre notifiée au salarié.

Cette lettre, qui fixe les limites du litige, ce qui interdit à l'employeur d'invoquer de nouveaux griefs et au juge d'examiner d'autres griefs non évoqués dans cette lettre, doit exposer des motifs précis et matériellement vérifiables permettant au juge d'en apprécier la réalité et le sérieux.



Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.



Selon l'article L. 1235-2 du même code, les motifs énoncés dans la lettre de licenciement prévue aux articles L. 1232-6, L. 1233-16 et L. 1233-42 peuvent, après la notification de celle-ci, être précisés par l'employeur, soit à son initiative soit à la demande du salarié, dans des délais et conditions fixés par décret en Conseil d'Etat.



A défaut pour le salarié d'avoir formé auprès de l'employeur une demande en application de l'alinéa premier, l'irrégularité que constitue une insuffisance de motivation de la lettre de licenciement ne prive pas, à elle seule, le licenciement de cause réelle et sérieuse et ouvre droit à une indemnité qui ne peut excéder un mois de salaire.



La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de l'intéressé au sein de l'entreprise même pendant la durée du préavis. La mise en 'uvre de la procédure de licenciement doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits fautifs mais le maintien du salarié dans l'entreprise est possible pendant le temps nécessaire pour apprécier le degré de gravité des fautes commises. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.



La gravité de la faute s'apprécie en tenant compte du contexte des faits, de l'ancienneté du salarié et des conséquences que peuvent avoir les agissements du salarié et de l'existence ou de l'absence de précédents disciplinaires. L'existence d'un préjudice subi par l'employeur en conséquence du comportement reproché au salarié n'est pas une condition de la faute grave.







En l'espèce, l'employeur justifie le licenciement pour faute grave du salarié par les faits suivants, mentionnés dans la lettre de licenciement du 20 janvier 2021 :

- avoir manqué à ses obligations contractuelles en ne mettant pas en place une procédure de suivi et de justification des remises (envoi) des tickets restaurants et des chèques vacances (ANCV), l'absence de mise en place d'un suivi étant à l'origine de difficultés pour retracer l'historique des sommes payées et pour déclarer précisément le montant des titres dérobés lors du cambriolage,

- ne pas avoir répondu à plusieurs demandes d'explication de la gérante par courriels des 18 novembre et 2 décembre 2020 sur des écarts constatés entre les sommes payées en tickets restaurants et en chèques vacances et les sommes payées par le prestataire après envoi des tickets et des chèques, cela afin de procéder à une déclaration d'assurance précise des tickets et chèques dérobés dans le cadre du cambriolage,

- être responsable de la perte de la documentation technique relative aux mises en service et entretien des chambres froides et climatisations.



D'une première part, s'agissant de l'absence de mise en place d'un suivi dans l'envoi des chèques vacances et des tickets restaurants aux prestataires pour paiement, l'employeur ne démontre pas qu'il relevait des attributions de M. [J] d'envoyer les chèques vacances et les tickets restaurants aux prestataires pour paiement, ni de mettre en place une procédure de suivi de ces envois.



En effet, à l'examen de la dernière fiche de poste du salarié portant l'intitulée " Manager / Assistant manager ", portant la signature de M. [J] et la date " 11/2020 ", laquelle est au demeurant postérieure aux faits reprochés, il apparaît que le salarié était chargé :

- de fonctions de coordination et de contrôle du personnel : " Contrôle de la mise en place du restaurant (cuisine, bar, salle'), Répartition des tâches et activités liées au service en salle et en cuisine en fonction du personnel présent et de la clientèle prévisible, Répartition des activités pendant le service (rangs, bar'), Rotation du personnel et de la clientèle des rangs ", etc.

- de fonctions commerciales et de relation avec la clientèle : " Accueil du client à son arrivée, Prise en compte du plan de salle et des contraintes du client pour son installation, ('), Suivi du déroulement du service ('), Règlement des incidents de service ", etc.,

- de fonctions managériales : " Evaluation des compétences et du niveau de professionnalisme de l'équipe, Intégration et formation des nouveaux collaborateurs, Exercice de l'autorité avec discernement, Maintien de la motivation du personnel, Coordination et animation de l'équipe ",

- de fonctions de gestion : " Participation à la gestion du matériel (tenue) ".



Ainsi, cette fiche de poste ne fait mention d'aucune fonction administrative et financière, les tâches dévolues au salarié étaient entièrement orientées vers la gestion, la coordination et le contrôle de l'activité du personnel de restauration et de salle afin d'assurer le meilleur service possible aux clients, la seule tâche de gestion lui étant confiée portant sur sa participation à la gestion du matériel avec la précision " tenue ".



Et il ressort d'un compte-rendu de réunion du 28 août 2020, que le salarié s'est vu confier la responsabilité du " pôle matière première ", fonction sans lien avec la gestion financière de l'établissement.



Aussi, l'employeur, qui allègue qu'il relève nécessairement des fonctions d'un manager en restauration de s'occuper du traitement des remises des tickets restaurants et des chèques vacances, ne produit aucun élément permettant de le démontrer.



Et dès lors que la fiche de poste du salarié ne fait mention d'aucune fonction administrative ou financière, il ne peut être retenu que cette fonction relevait implicitement des tâches confiées contractuellement au salarié, ou susceptibles de lui être confiées compte tenu du profil de son emploi sans que celui-ci puisse s'y opposer.



En outre, quoique le salarié ne conteste pas qu'il était chargé de s'acquitter de l'envoi des chèques vacances et des tickets restaurants, et que l'exercice par le salarié de cette fonction soit confirmé par des attestations de collègues de travail produites par le salarié lui-même, l'employeur ne produit aucun élément établissant que cette fonction aurait été expressément confiée au salarié et que des directives de travail précises lui auraient été confiées à cette occasion.



Et il doit être relevé que la société ne produit aucun courrier de rappel à l'ordre ou de sanction adressé au salarié après la perte d'un envoi de titres restaurant pour la période du 1er décembre 2019 au 10 février 2020 pour un montant supérieur à la somme assurée, perte dont elle impute entièrement la responsabilité au salarié dans ses écritures, et se limite à alléguer, sans produire aucun élément étayant ses dires, qu'elle a rappelé à l'ordre oralement le salarié à cette occasion.



Il en résulte que le salarié remplissait manifestement cette tâche en dehors de tout encadrement et contrôle de ses supérieurs hiérarchiques, alors qu'il a été précédemment constaté que cette tâche ne lui incombait pas contractuellement.



Aussi, le salarié verse lui-même deux photographies de documents intitulés " Procédure dépôt tickets restaurant " et " Procédure dépôt chèques vacances " sur lesquels sont indiquées les différentes étapes à suivre pour l'envoi de ces deux titres de paiement aux prestataires.



Il apparaît que ces documents ne font mention d'aucune procédure de suivi à respecter, sous la forme d'un tableau ou d'un document à remplir, ou d'un outil de gestion particulier à utiliser à cette fin, et que le travail à effectuer est une tâche d'exécution, n'impliquant pas de tâches de comptabilité particulière spécifique, la finalité étant uniquement l'envoi des titres en vue de leur paiement par le prestataire nécessitant de remplir correctement un bordereau de remise. Si, à cette fin, il est demandé à la personne exécutant cette tâche de consulter le journal de caisse, la cour constate que c'est dans l'unique but de remplir ledit bordereau correctement en indiquant le nombre total de titres du dépôt et le montant total du dépôt.



Enfin, la société ne démontre pas qu'elle aurait demandé au salarié, à plusieurs reprises comme elle l'allègue dans ses écritures, de mettre en place une procédure de suivi de l'envoi des chèques vacances et des tickets restaurant, sous la forme d'un document ou d'un tableau, ou d'utiliser un outil spécifique, afin de bénéficier d'une connaissance précise des chèques et tickets envoyés par le restaurant, puis payés par les prestataires, et des chèques et tickets non encore en attente d'envoi, fonction dont la cour a déjà relevé qu'elle ne rentrait pas dans le champ des fonctions contractuellement définies du salarié.



En considération de ces constatations, il y a lieu de retenir que la société n'est pas fondée à reprocher à M. [J] de ne pas avoir mis en place de procédure de suivi précise de l'envoi des chèques vacances et des tickets restaurants ou d'avoir omis d'assurer un suivi précis des envois de titres qu'il effectuait, notamment sous la forme d'un document ou d'un tableau, cette omission ne constituant pas un fait fautif pouvant être imputé au salarié.



D'une deuxième part, s'agissant de l'omission de M. [J] de répondre aux courriels de la gérante de l'établissement des 18 novembre et 2 décembre 2020, il doit être constaté en premier lieu que ceux-ci ne sont pas adressés uniquement au salarié, mais également au directeur de l'établissement, les deux courriels ayant été envoyés à l'adresse générique du restaurant et non à une adresse de courrier électronique au nom du salarié, et qu'il est indiqué au début du courriel : " A l'attention de [V] et [E] ".



Dans le premier courriel, la gérante demande aux deux salariés de :

- lui indiquer la date de la dernière remise de tickets restaurants,

- lui fournir des explications sur des " écarts constatés sur les remises de septembre et novembre",

- lui indiquer l'outil utilisé pour contrôler la conformité des remises par rapport au fichier caisse, ainsi que la " procédure actuellement en vigueur au restaurant pour la remise des CRT et des ANCV",

- lui fournir des explications sur le fait que des titres effectués depuis le 1er septembre, voire fin août, auraient été dérobés, alors que les titres déclarés volés concernaient les règlements depuis le 11 septembre,

- remettre en conformité la déclaration à l'assurance.



Le second courriel du 2 décembre 2020 est une simple relance contenant la mention " Relance SVP " accompagnée du courriel du 18 novembre 2020.



Ensuite, il apparaît que le salarié a répondu à ce premier courriel par un courriel adressé à son directeur, M. [E] [P], daté du 24 novembre 2020, dans les termes suivants : " Bonjour, Voici ce que j'ai trouvé pour l'écart de crt. A droite tableaux de (la gérante) et à gauche le miens j'ai tout recalculé.

Une partie a bien du être volé lors du cambriolage car une erreur de plus de 2 000 euros est impossible sachant cas chaque fois je reprend le fichier caisse ".



Et dans le tableau joint à ce courriel, le salarié produit un calcul indiquant que le vol concerne la somme totale de 4 729,17 euros et non la somme déclarée pour les tickets restaurants de 2 551,29 euros, le salarié établissant une différence de 2 177,88 euros entre les règlements encaissés en tickets restaurants pour la période du 20 juillet au 10 septembre 2019 et les sommes perçues de la part du prestataire, la somme de 2 551,29 euros ne portant quant à elle que sur la période du 11 au 21 septembre 2020.



Il en résulte que le salarié a bien recalculé l'écart entre les titres envoyés et payés par le prestataire et l'ensemble des règlements encaissés en tickets restaurants, afin d'en déduire la valeur des titres en attente d'expédition et probablement dérobés lors du cambriolage, répondant ainsi promptement à la demande de la gérante.



Il est sans pertinence que le salarié ait adressé son courriel au directeur de l'établissement, plutôt que de répondre directement à la gérante. En effet, dès lors que le courriel de la gérante s'adressait également au directeur, il ne peut être reproché au salarié d'avoir répondu à son supérieur hiérarchique direct, plutôt qu'à la gérante, étant précisé que l'employeur ne produit pas la réponse du directeur adressé à la gérante. 



Le salarié produit en outre un échange de sms avec le directeur daté du 3 décembre 2020, dans lequel celui-ci demande à M. [J] s'il a également envoyé ses explications à la gérante. Le salarié ayant répondu qu'il ne les avait envoyées qu'à lui (" Non je vous l.ai envoyer a vous c tout pour que vous puissiez regarder. J'en ai parler a [W] mardi dernier quand je l ai vu "), le directeur lui a demandé de l'envoyer directement à la gérante, ce que le salarié s'est engagé à faire dès le lundi suivant.



Et la cour constate que le salarié a bien transmis son courriel d'explication à la direction, en l'occurrence à M. [T] [W], celui-ci l'ayant de fait transmis à la gérante par un courriel du 7 décembre 2020 en précisant dans un second courriel du 16 décembre 2020 que le courriel du salarié datait du 24 novembre 2020.



En outre, il ne peut être reproché au salarié de ne pas avoir répondu aux autres demandes de la gérante dans son courriel du 18 novembre 2020, celui-ci n'effectuant que les remises des titres et n'ayant pas pour fonction d'assurer le suivi de ces remises ou d'utiliser un outil spécifique de ces remises, de sorte qu'il a pu légitimement penser que ces questions s'adressaient au directeur.



Enfin, s'agissant de l'écart calculé par le salarié dans son courriel du 24 novembre 2020, le salarié justifie suffisamment de son bien-fondé :

- par la production d'un relevé de compte client tickets restaurants (CRT Services) de la société en date du 18 novembre 2020, duquel il ressort qu'un montant total de 11 339,16 euros a été réceptionné le 16 septembre 2020, ce montant apparaissant également dans son calcul attaché à son courriel du 24 novembre 2020,

- en indiquant dans ses conclusions ne pas avoir dépassé cette somme lors de la remise effectuée avant son départ en vacances en raison du plafond d'assurance des enveloppes des remises, d'où il résulte l'existence d'un reliquat de tickets restaurants restés sur place après son départ en congés, soit la somme de 2 177,88 euros.



Pour sa part, l'employeur, qui fait état dans la lettre de licenciement d'une perte de 14 000 euros, se limite à produire au soutien de son allégation des tableaux élaborés par ses soins sans verser aux débats aucun élément objectif, tels que documents comptables officiels ou provenant des organismes prestataires des chèques vacances et des tickets restaurants.



L'employeur n'étaye pas plus par la production de pièces l'allégation, mentionnée dans la lettre de licenciement, selon laquelle il aurait découvert des tickets restaurants oubliés dans certaines enveloppes déjà archivées, et échoue ainsi à établir une négligence du salarié dans la réalisation des remises de ces titres, fonction dont la cour a au demeurant déjà constaté qu'elle ne relevait pas de ses fonctions contractuelles du salarié.



Au vu de ces constatations, la cour retient que le salarié a répondu de manière loyale et dans un délai raisonnable à la demande de la gérante en calculant précisément la valeur des titres restés sur place lors de son départ en congés, permettant ainsi à la direction de procéder à la rectification de la déclaration à l'assurance.



Aucun fait fautif ne peut en conséquence être retenu à l'encontre du salarié à ce titre.



D'une troisième part, s'agissant de la perte de la documentation technique imputée au salarié, la société ne produit aucun élément démontrant ni que le salarié était chargé de s'assurer de la bonne conservation de cette documentation technique, ni qu'il serait responsable de sa perte.



Le courriel du salarié du 11 décembre 2019 porte sur l'entretien des extincteurs et non des chambres froides et de la climatisation et il est dès lors dénué de toute pertinence.



Quant à l'échange de courriels du 18 février 2020 sur la révision de la climatisation, il concerne Mme [I] [R], assistante manager, et la gérante, et s'il évoque le salarié en laissant entendre qu'il était jusqu'alors chargé de s'occuper de superviser la révision, il n'indique pas que le salarié serait responsable d'une manière ou d'une autre de la documentation technique, la gérante se limitant à indiquer à l'assistante manger : " Pensez à classer le bon d'intervention dans le classeur technique de Clim Air ".



Enfin, sur le groupe Whatsapp de l'établissement créé par le directeur, la cour relève que le salarié a répondu à la question adressée à toute l'équipe (" Les documents des chambres froides avec entretien ca parle à quelqu'un ' ") dans les termes suivants : " Si il y en a c dans le tiroir ou il y a l'imprimante ou sur l'étagère dans le gris classeur bleue memphis. J'espère que ça vous aidera ".



Or, il ne peut s'inférer de cette unique réponse que le salarié était en charge de la conservation de cette documentation, et qu'il serait responsable de sa perte, perte au demeurant non établie par l'employeur.



Dès lors, ce fait ne peut être retenu à l'encontre du salarié pour justifier son licenciement pour faute grave.



Par suite, confirmant le jugement entrepris, la cour juge que le licenciement pour faute grave du salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Sur les demandes salariales et indemnitaires au titre de la rupture



A titre liminaire, la société soulève une fin de non-recevoir à l'encontre de la demande sur appel incident du salarié de réévaluer le quantum des dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif que le salarié aurait demandé la confirmation de ce chef du jugement entrepris dans le dispositif de ses conclusions.



La cour constate que si le salarié a bien demandé la confirmation de ce chef du jugement en le listant parmi les chefs du jugement dont il demandait la confirmation, il a également, dans ce même dispositif, sollicité explicitement l'infirmation du jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a limité le montant de son indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 9 596 euros, et demandé à la cour de statuer à nouveau sur ce chef et de condamner l'employeur à lui verser à titre principal la somme de 23 991,70 euros net et à titre subsidiaire la somme de 11 995 euros.



Dès lors, il apparaît que la mention du chef du dispositif du jugement condamnant l'employeur à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indiquée sous la partie du dispositif du salarié sollicitant la confirmation du jugement, est une maladresse, dont il n'y a pas lieu de tenir compte, eu égard à l'absence d'ambiguïté du dispositif du salarié sur sa demande d'infirmation.



Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, le salarié a droit à percevoir une indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité légale de licenciement et le paiement du salaire correspondant à la période de mise à pied à titre conservatoire qui se révèle injustifiée.



Dès lors que le licenciement a été déclaré sans cause réelle et sérieuse, le salarié a droit au paiement du salaire correspondant à la période de mise à pied à titre conservatoire.



L'employeur ne contestant par le quantum des condamnations prononcées par les premiers juges à ces titres, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris de ces chefs :

- 1 382,94 euros brut à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire,

- 4 798 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 479 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

- 2 749,04 euros net à titre d'indemnité légale de licenciement.



Par ailleurs, l'article L. 1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis ; et, si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux que cet article prévoit.



Il apparaît que ces montants sont calculés en fonction de l'âge et de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise.



Le salarié, qui soutient que l'application de l'article L. 1235-3 du code du travail dans le cas d'espèce constitue une discrimination indirecte et sollicite que ledit article soit écarté pour évaluer la somme due à titre de réparation de son préjudice résultant de la perte injustifiée de son emploi, ne vise dans ses écritures aucun des motifs de discrimination mentionnés dans l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008.



Aussi, le salarié, qui vise dans ses écritures l'article 157 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne au soutien de sa demande de voir écarter l'application de l'article L. 1235-3 du code du travail, n'invoque aucune discrimination en raison du sexe, alors que cet article établit un principe d'égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et féminins et la prohibition des discriminations directes ou indirectes fondées sur le sexe.



En conséquence, ces moyens développés par le salarié s'avèrent inopérants.



Et s'agissant de l'inapplicabilité de l'article L. 1235-3 du code du travail tirée aussi bien du non-respect de la décision n° 513 du Conseil d'administration de l'Organisation internationale du travail prise lors de sa 344e session plénière de mars 2022 par l'Etat français, que de sa contrariété non pas directement au visa de l'article 24 de la Charte sociale européenne telle qu'interprétée de manière constante à trois reprises par le comité des droits sociaux mais indirectement par application de l'article 30 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et de l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'UE, qui font explicitement référence à la Charte sociale européenne et à la mise en 'uvre de ses principes par les Etats membres, ces moyens se révèlent également inopérants dès lors qu'une réparation adéquate n'excède pas la limite maximale fixée par la loi.







En effet, M. [J] qui disposait d'une ancienneté au service du même employer de 4 ans et peut prétendre, par application des dispositions précitées, à une indemnisation du préjudice né de la perte injustifiée de son emploi comprise entre 3 et 5 mois de salaire, lequel s'élève à 2 399,17 euros.



Agé de 27 ans à la date du licenciement, il justifie d'une inscription à Pôle emploi à compter du 4 février 2021 et de l'ouverture de droit à l'allocation d'aide au retour à l'emploi par la production d'un courrier de Pôle emploi du 4 février 2021 dans lequel il est indiqué que l'allocation pour un mois de 30 jours s'élèvera au maximum à 1 309,50 euros.



Il justifie également avoir été convoqué à plusieurs entretiens obligatoires avec un conseiller de Pôle emploi, avoir sollicité une formation dont le financement a été accepté par Pôle emploi, et avoir sollicité un rendez-vous avec un conseiller au sujet de la création d'entreprise.



Au regard de l'ensemble de ces éléments, procédant à une appréciation souveraine des éléments de fait soumis au titre du préjudice subi, le moyen tiré de l'inconventionnalité des barèmes se révèle inopérant dès lors qu'une réparation adéquate n'excède pas la limite maximale fixée par la loi.



Infirmant le jugement déféré sur le quantum, il convient de condamner la société à verser à M. [J] la somme de 11 000 euros brut à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice, le salarié étant débouté du surplus de sa demande.



Le jugement entrepris est confirmé en ce qu'il a condamné la société, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, à rembourser les allocations chômages perçues par le salarié du jour de son licenciement au jour de la p