Cour d'Appel · Chambre sociale 4-4 — 2 avril 2025

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80A



Chambre sociale 4-4



ARRÊT N°



CONTRADICTOIRE



DU 02 AVRIL 2025



N° RG 23/00786 

N° Portalis DBV3-V-B7H-VX7P



AFFAIRE :



[H] [G]



C/



Société SODEXO JUSTICE SERVICES

 ...







Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 février 2023 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VERSAILLES

Section : E

N° RG : F 22/00098



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Vincent THEVENET



Me Nicolas SERRE







le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE DEUX AVRIL DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Monsieur [H] [G]

né le 13 mai 1070 à [Localité 10]

de nationalité française

[Adresse 5]

[Localité 4] 



Représentant : Me Vincent THEVENET de la SELARL THEVENET VINCENT, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 608



APPELANT

****************





Société SODEXO JUSTICE SERVICES

N° SIRET : 310 239 702

[Adresse 2]

[Localité 3]



Société SODEXO ENTREPRISES

N° SIRET : 338 253 230

[Adresse 2]

[Localité 3]



Société SODEXO GUYANE

N° SIRET : 377 512 074

[Adresse 1]

[Localité 6]



Représentant des intimées: Me Nicolas SERRE de la SELARL OX, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0966



INTIMÉES

****************





Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 31 janvier 2025 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,



Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK











RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE



M. [G] a été engagé par la société française de services, devenue Sodexo, en qualité de responsable restauration, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 15 mai 2000.



Cette société est spécialisée dans la mise en place de solutions de gestion d'installations et de restauration collective d'entreprise. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de dix salariés. Selon la société, aucune convention collective n'est applicable.



M. [G] a été engagé par la société Siges, devenue Sodexo justice services, en qualité de responsable déploiement marché, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 1er mars 2010.



Cette société est spécialisée dans la fourniture de services généraux aux établissements pénitentiaires. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de dix salariés. Selon la société, aucune convention collective n'est applicable.



Par avenants des 24 avril 2012, 18 novembre 2014 et 11 mars 2016 M. [G] a été successivement promu en qualité de responsable des métiers restauration, responsable de projets restauration et responsable de développement.



Par convention tripartite du 14 mars 2017, la société Sodexo justice services l'a mis à disposition de la société Sodexo entreprises.



La société Sodexo entreprises est spécialisée dans la restauration et le service aux collectivités. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de dix salariés. Selon la société, aucune convention collective n'est applicable, le salarié estimant pour sa part que, la convention collective de la restauration collective est applicable.



Le 14 janvier 2021, M. [G] a été élu en qualité de représentant de proximité de la société Sodexo justice services.



Par lettre du 15 février 2021, M. [G] a reçu un avertissement.



Par requête du 28 juin 2021, M. [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Versailles aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.



M. [G] a été placé en arrêt maladie du 6 septembre 2021 au 16 octobre 2021.



Par lettre du 21 janvier 2022, M. [G] a pris acte de la rupture de son contrat de travail.



Par lettre du 7 février 2022, la société Sodexo justice services a informé M. [G] de sa volonté de mettre en 'uvre la clause de non-concurrence prévue à son contrat de travail.



Par requête du 15 février 2022, M. [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Versailles aux fins de constater le statut protecteur attaché au mandat de représentant dont il était titulaire, de requalifier sa prise d'acte en licenciement nul, de constater l'existence d'un travail dissimulé et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.



Par jugement du 15 février 2023, le conseil de prud'hommes de Versailles (section encadrement) a :

. Déclaré M. [G] recevable en ses demandes ;

. Jugé hors de cause les sociétés Sodexo entreprises et Sodexo Guyane.

. Jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. [G] produit les effets d'une démission.

En conséquence

. Débouté M. [G] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

. Débouté la société Sodexo justice services de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles.



Par déclaration adressée au greffe le 22 mars 2023, M. [G] a interjeté appel de ce jugement.



Une ordonnance de clôture a été prononcée le 14 janvier 2025.



PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 10 janvier 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [G] demande à la cour de :

- Déclarer M. [G] recevable et bien fondé et, en conséquence : 

Statuant en application notamment des dispositions de l'article L.1415-1 du code du travail

- Constater le statut protecteur attaché au mandat de Représentant de Proximité dont bénéficie M. [G] 

- Requalifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. [G] en licenciement nul à raison de son mandat de Représentant de Proximité et infirmer le jugement du conseil de prud'hommes comme suit, 

En conséquence : 

- Fixer à la somme de 5 736,98 euros bruts mensuels le salaire de référence de M. [G] établi sur la moyenne de ses rémunérations des trois derniers mois, sous réserve de l'application rétroactive de la négociation annuelle obligatoire en cours au sein de Sodexo justice services. 

- Condamner la société Sodexo justice services verser à M. [G] la somme de 22 963 euros, majorée des intérêts de retard à compter du 21 janvier 2022, capitalisée à compter du 21 janvier 2023, au titre de rappel de salaire, avec solidarité : 

- de la société Sodexo Guyane à hauteur de 7 771 euros 

- de la société Sodexo entreprises à hauteur de 15 192 euros dont 4 654 euros avec intérêt au taux légal des particulier et capitalisé à compter du 1er novembre 2019. 

- Condamner la société Sodexo justice services verser à M. [G] la somme de 2 296,30 euros, majorée des intérêts de retard à compter du 21 janvier 2022, capitalisée à compter du 21 janvier 2023, au titre des congés sur rappel de salaire, 

- Condamner la société Sodexo justice services à verser à M. [G] la somme de 47 760,37, majorée des intérêts de retard à compter du 21 janvier 2022, capitalisée à compter du 21 janvier 2023, au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 

- Condamner la société Sodexo justice services à verser à M. [G] la somme de 17 210,94 euros, majorée des intérêts de retard à compter du 21 janvier 2022, capitalisée à compter du 21 janvier 2023, au titre de l'indemnité de préavis

- Condamner la société Sodexo justice services à verser à M. [G] la somme de 1 721,09 euros, majorée des intérêts de retard à compter du 21 janvier 2022, capitalisée à compter du 21 janvier 2023, au titre des congés sur l'indemnité de préavis, 

- Condamner la société Sodexo justice services à verser à M. [G] la somme de 91 791,68 euros, majorée des intérêts de retard à compter du 21 janvier 2022, capitalisée à compter du 21 janvier 2023, au titre de l'indemnité prévue à l'article L. 1235-3 du code du travail 

- Condamner la société Sodexo justice services à verser à M. [G] la somme de 126 213,56 euros, majorée des intérêts de retard à compter du 21 janvier 2022, capitalisée à compter du 21 janvier 2023, au titre de l'indemnité de violation du statut protecteur dont il bénéficie en sa qualité de Représentant de Proximité, cette indemnité prenant en compte 22 mois de salaire soit la durée restant de son mandat (16 mois) augmentée de 6 mois, 

- Dire et juger que les sociétés Sodexo justice services et Sodexo entreprises se sont rendues coupables de travail dissimulé à l'encontre de M. [G] et en conséquence les condamner solidairement à lui verser la somme de 34 421,88 euros pour travail dissimulé conformément aux dispositions de l'article L.8223-1 du code du travail, majorée des intérêts de retard à compter du 21 janvier 2022, capitalisée à compter du 21 janvier 2023 

- Dire et juger que les sociétés Sodexo justice services et Sodexo Guyane se sont rendues coupables de travail dissimulé à l'encontre de M. [G] et en conséquence les condamner solidairement à lui verser la somme de 34 421,88 euros pour travail dissimulé conformément aux dispositions de l'article L.8223-1 du code du travail, majorée des intérêts de retard à compter du 21 janvier 2022, capitalisée à compter du 21 janvier 2023, 

- En conséquence, condamner la société Sodexo justice services à établir à l'adresse de M. [G] ses documents de fin de contrat rectifiés (bulletin de paie, certificat de travail, attestation destinée à Pôle Emploi, solde de tout compte, bulletin d'adhésion de prévoyance, ') sous astreinte de 150 euros par jour à compter d'un délai de 10 jours suivant la notification du jugement à intervenir, 

- Débouter la société Sodexo justice services de l'intégralité de ses demandes, 

- Condamner la société Sodexo justice services à verser à M. [G] la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour mauvaise foi et résistance abusive,



- Condamner la société Sodexo justice services à verser à M. [G] la somme de 7 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile 

- Condamner la société Sodexo justice services aux dépens. 



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 6 janvier 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Sodexo justice services, la société Sodexo entreprises et la société Sodexo Guyane demandent à la cour de :

- Confirmer le jugement en ce qu'il a : 

- Mis hors de cause les sociétés Sodexo Guyane et Sodexo entreprises ; 

- Débouté M. [G] de l'ensemble de ses demandes ; 

- Infirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Sodexo justice de ses demandes et statuant de nouveau : 

- Condamner M. [G] à verser à la société Sodexo justice services la somme de 7 690 euros au titre de la restitution des acomptes indûment perçus ; 

- Condamner M. [G] à verser à la société Sodexo justice services la somme de 17 210, 94 euros en réparation du préjudice résultant de son départ brutal en violation de la clause de préavis figurant à son contrat de travail. 

En toutes hypothèses, 

- Condamner M. [G] aux entiers dépens ; 

- Condamner M. [G] à payer à la société Sodexo justice services la somme de 7 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



MOTIFS



Sur le prêt de main d''uvre illicite et le travail dissimulé



Le salarié expose avoir été contractuellement mis à disposition de la société Sodexo entreprises selon une convention conclue par acte sous seing privé le 17 mars 2017 puis qu'il a été mis à la disposition de la société Sodexo Guyane sans convention.



Il se fonde, s'agissant de sa mise à disposition au profit de la société Sodexo entreprises, sur les dispositions de l'article L. 8241-2 du code du travail et expose qu'aucun avenant à son contrat de travail ne lui a été proposé, qu'aucun avenant n'a été signé, nonobstant l'octroi de nouvelles responsabilités d'encadrement et que le comité social et économique n'a pas été consulté. Il fait valoir que les intimées ne produisent pas d'éléments pertinents relatifs à la facturation de ses prestations et considère que sa mise à disposition avait un but lucratif et qu'au surplus, elle a eu pour effet de le placer sous le lien de subordination de la société Sodexo entreprises.



S'agissant de sa mise à disposition de la société Sodexo Guyane, il expose qu'elle n'a pas été uniquement ponctuelle et ajoute qu'aucune convention de mise à disposition ni aucune facture n'est produite en ce qui la concerne.



Le salarié tire argument de ces mises à dispositions illicites pour en déduire une situation de travail dissimulé.



En réplique, les intimées objectent que l'opération consistant à mettre le salarié à la disposition de la société Sodexo entreprises était dépourvue de tout but lucratif et que la société Sodexo justice services n'a jamais renoncé à son pouvoir de direction dans le cadre de cette mise à disposition.



Elles admettent que le salarié a ponctuellement ' en 2019 ' été mis à la disposition de la société Sodexo Guyane mais concluent à l'absence de travail dissimulé exposant que le salarié a toujours été sous le lien de subordination de la société Sodexo justice services et que cette dernière a toujours déclaré les heures de travail du salarié y compris pendant sa mise à disposition.



***



L'article L. 8241-1 du code du travail dispose que toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d''uvre est interdite.

Toutefois, ces dispositions ne s'appliquent pas aux opérations réalisées dans le cadre :









1° Des dispositions du présent code relatives au travail temporaire, aux entreprises de travail à temps partagé et à l'exploitation d'une agence de mannequins lorsque celle-ci est exercée par une personne titulaire de la licence d'agence de mannequin ;

2° Des dispositions de l'article L. 222-3 du code du sport relatives aux associations ou sociétés sportives ;

3° Des dispositions des articles L. 2135-7 et L. 2135-8 du présent code relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d'employeurs mentionnées à l'article L. 2231-1.

Une opération de prêt de main-d''uvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition.



L'article L. 8241-2 dispose que les opérations de prêt de main-d''uvre à but non lucratif sont autorisées.

Dans ce cas, les articles L. 1251-21 à L. 1251-24, L. 2313-3 à L. 2313-5 et L. 5221-4 du présent code ainsi que les articles L. 412-3 à L. 412-7 du code de la sécurité sociale sont applicables.

Le prêt de main-d''uvre à but non lucratif conclu entre entreprises requiert :

1° L'accord du salarié concerné ;

2° Une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice qui en définit la durée et mentionne l'identité et la qualification du salarié concerné, ainsi que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l'entreprise utilisatrice par l'entreprise prêteuse ;

3° Un avenant au contrat de travail, signé par le salarié, précisant le travail confié dans l'entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d'exécution du travail, ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail.

A l'issue de sa mise à disposition, le salarié retrouve son poste de travail ou un poste équivalent dans l'entreprise prêteuse sans que l'évolution de sa carrière ou de sa rémunération ne soit affectée par la période de prêt.

Les salariés mis à disposition ont accès aux installations et moyens de transport collectifs dont bénéficient les salariés de l'entreprise utilisatrice.

Un salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir refusé une proposition de mise à disposition.

La mise à disposition ne peut affecter la protection dont jouit un salarié en vertu d'un mandat représentatif.

Pendant la période de prêt de main-d''uvre, le contrat de travail qui lie le salarié à l'entreprise prêteuse n'est ni rompu ni suspendu. Le salarié continue d'appartenir au personnel de l'entreprise prêteuse ; il conserve le bénéfice de l'ensemble des dispositions conventionnelles dont il aurait bénéficié s'il avait exécuté son travail dans l'entreprise prêteuse.

Le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel de l'entreprise prêteuse sont consultés préalablement à la mise en 'uvre d'un prêt de main-d''uvre et informés des différentes conventions signées.

Le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail de l'entreprise prêteuse est informé lorsque le poste occupé dans l'entreprise utilisatrice par le salarié mis à disposition figure sur la liste de ceux présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés mentionnée au second alinéa de l'article L. 4154-2.

Le comité d'entreprise et le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou, à défaut, les délégués du personnel de l'entreprise utilisatrice sont informés et consultés préalablement à l'accueil de salariés mis à la disposition de celle-ci dans le cadre de prêts de main-d''uvre.

L'entreprise prêteuse et le salarié peuvent convenir que le prêt de main-d''uvre est soumis à une période probatoire au cours de laquelle il peut y être mis fin à la demande de l'une des parties. Cette période probatoire est obligatoire lorsque le prêt de main-d''uvre entraîne la modification d'un élément essentiel du contrat de travail. La cessation du prêt de main-d''uvre à l'initiative de l'une des parties avant la fin de la période probatoire ne peut, sauf faute grave du salarié, constituer un motif de sanction ou de licenciement.



Les articles L. 8241-1 et L. 8241-2 du code du travail, prévoient donc qu'une opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d''uvre est interdite mais que si les opérations de prêt de main-d''uvre ont un but non lucratif, elles sont autorisées.









Ainsi, sont prohibées les opérations qui se présentent comme des prestations de services ou des opérations de sous-traitances alors qu'en réalité elles dissimulent une mise à disposition à but lucratif de salariés hors des cas permis par la loi.



Les critères permettant de distinguer les opérations licites des opérations illicites sont le maintien ou non du lien de subordination avec l'entreprise d'origine du salarié, le fait que la mise à disposition du salarié soit ou non à prix coûtant ou encore qu'elle soit forfaitaire ou au temps passé par le salarié mis à disposition, le fait que le salarié mis à disposition exerce ou non une activité spécifique distincte de celle de l'entreprise bénéficiaire de son travail et qu'il lui apporte ou non un savoir-faire particulier.



L'existence du but lucratif est caractérisée par l'avantage que le donneur d'ordre retire de la mise à disposition du salarié par l'entreprise prestataire en évitant d'employer lui-même les salariés, cela au détriment du salarié mis à disposition du donneur d'ordre, ce salarié subissant un préjudice notamment en terme de salaires et d'avantages sociaux.



En l'espèce, M. [G] était salarié de la société Sodexo justice services. Il a été mis à la disposition de la société Sodexo entreprises par convention du 14 mars 2017.



La cour relève que cette convention du 14 mars 2017 est une convention tripartite et qu'elle a été signée par le président de la société Sodexo justice services, par la société Sodexo entreprises « segment défense » et par le salarié, ce qui caractérise l'accord de ce dernier.



Aucun avenant n'a certes été signé par le salarié contrairement aux prescriptions de l'article L. 8241-2 du code du travail.



Toutefois, ce manquement ne caractérise pas à lui seul le caractère illicite du prêt de main d''uvre. En effet, il ressort du dernier alinéa de l'article L. 8241-1 qu'une opération de prêt de main-d''uvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition.



Or, en l'espèce, ainsi que l'a relevé à juste titre le conseil de prud'hommes, les intimées produisent en pièces 49, 55 et 63 plusieurs factures adressées par la société Sodexo justice services à la société Sodexo entreprises pour la mise à disposition de M. [G], lesdites factures correspondant seulement aux salaires versés au salarié, ce que ce dernier reconnaît puisqu'il indique dans ses conclusions qu'il « n'échappera pas à la cour, comme cela a échappé au conseil de prud'hommes, que les factures produites intègrent la totalité du coût salarial de M. [G] (') ».



Si, effectivement, ce dernier fait observer qu'en vertu de la convention tripartite, la facturation de sa mise à disposition aurait dû se faire par référence à un forfait (« taux horaire x nombre d'heures travaillées x 1,66 »), il n'en demeure pas moins que les factures adressées par la société Sodexo justice services à la société Sodexo entreprises ne couvraient que les salaires de M. [G], excluant ainsi tout but lucratif au prêt de main d''uvre.



Par ailleurs, les nombreuses pièces versées aux débats, montrent que la société Sodexo justice services n'a, à aucun moment, renoncé à son pouvoir de direction à l'égard du salarié et au lien de subordination qui la liait à celui-ci ; la société Sodexo justice services a, notamment, continué à lui donner des directives, à lui adresser des rappels à l'ordre, à lui notifier des sanctions disciplinaires ou encore à lui fixer ses objectifs.



En ce qui concerne la mise à disposition du salarié au profit de la société Sodexo Guyane, elle n'est pas contestée par les intimées qui la qualifient de « ponctuelle ».



Sans être contesté par les intimées, le salarié expose que cette mise à disposition a duré pratiquement un an et demi, pendant les années 2018 et 2019, sur les exercices 2018/2019 et 2019/2020.



La mise à disposition du salarié par la société Sodexo entreprises au profit de la société Sodexo Guyane n'est régie par aucune convention et, ainsi que le fait observer le salarié, aucune facture concernant sa mise à disposition n'est produite. Les factures produites par les intimées ne sont en effet adressées par la société Sodexo justice services qu'à la société Sodexo entreprises, et non à Sodexo Guyane.





La loi détermine les sommes dont l'entreprise prêteuse peut obtenir le remboursement sans risque de reconnaissance d'un but lucratif. Ainsi qu'il a été rappelé plus haut, elle peut facturer « les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition » et l'appréciation du lucre diffère selon la qualité de l'entreprise dans l'opération de prêt de main-d''uvre.



Pour l'entreprise prêteuse, le lucre apparaît lorsque l'opération de prêt de main-d''uvre lui procure « un bénéfice, un profit ou un gain pécuniaire » (Crim., 20 mars 2007, pourvoi n°05-85.253). Le but lucratif résulte exclusivement d'une facturation de l'opération de mise à disposition d'un montant supérieur au coût réel de l'embauche des salariés concernés. 



Or, au cas d'espèce, ainsi que le montrent les factures adressées par la société Sodexo justice services à la société Sodexo entreprises, même y compris durant le temps passé par le salarié au profit de la société Sodexo Guyane (pour le marché lancé par le CNES pour le restaurant Gaïa ' marché lancé le 19 avril 2018 pour une adjudication le 10 octobre 2019), la société Sodexo justice services n'a facturé que les salaires versés au salarié.



Du point de vue de l'entreprise utilisatrice, le but lucratif peut aussi résider dans l'économie réalisée lors de l'opération (Crim., 15 févr. 2005, n° 04-80.806). Sauf à interdire par principe ces opérations, toute économie ne saurait cependant être sanctionnée. En particulier, le prêt de salariés permet d'obtenir une main-d''uvre formée et qualifiée sans subir les contraintes de l'embauche de travailleurs en contrat de travail à durée déterminée ou en contrat de travail temporaire. Cet intérêt pécuniaire ne suffit pas à qualifier l'opération d'illicite. Il faut toutefois réserver la situation où l'opération de prêt de main-d''uvre a permis de pourvoir durablement des emplois liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice, ce qui caractérise une fraude à la loi et fait apparaître le caractère lucratif de l'opération (Crim., 12 déc. 2017, pourvoi n°16-87.230) mais n'est, au cas d'espèce, pas invoqué par le salarié.



En définitive, que ce soit à l'égard de la société Sodexo entreprises ou de la société Sodexo Guyane, le prêt illicite de main d''uvre par la société Sodexo justice services n'est pas établi.



Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il met hors de cause la société Sodexo entreprises et la société Sodexo Guyane.



Il sera également confirmé en ce qu'il déboute le salarié de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, qu'il revendique en tant que conséquence d'un prêt de main d''uvre illicite que la cour a précédemment écarté.



Sur la prise d'acte de la rupture



Le salarié invoque des manquements de la société Sodexo justice services qui, selon lui, doivent faire produire à sa prise d'acte de la rupture les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce que conteste l'employeur qui estime les manquements qui lui sont imputés non établis ou, à les supposer établis, trop anciens pour empêcher la poursuite du contrat de travail.



***



La prise d'acte de la rupture se définit comme un mode de rupture du contrat de travail par le biais duquel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des griefs qu'il impute à son employeur.



Si les griefs invoqués par le salarié sont établis et empêchent la poursuite du contrat de travail, alors la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans le cas contraire, la prise d'acte doit être requalifiée en démission.



La prise d'acte peut produire les effets d'un licenciement nul si les manquements reprochés à l'employeur sont de nature à entraîner la nullité du licenciement.



En l'espèce, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 21 janvier 2022.











Il invoque, dans ses écritures, plusieurs manquements de l'employeur relatifs :

. à des primes qui ne lui ont pas été versées et à propos desquelles il demande des rappels de salaire,

. à des prêts de main d''uvre illicites et à du travail dissimulé,

. à des objectifs 2021/2022 inatteignables et fixés déloyalement par l'employeur.



Sur les rappels de salaire et la demande reconventionnelle relative auxdits rappels



Le salarié sollicite le paiement de ses primes de signature afférentes à plusieurs marchés, ce que conteste l'employeur expliquant tantôt que les primes ne sont pas dues et que les acomptes versés au salarié doivent lui être restitués, tantôt que le non versement de certains acomptes ou primes se justifient par la compensation rendue nécessaire par ces restitutions.



***



Il ressort des débats que deux systèmes de prime se sont succédés pour le salarié :



. Avant le 29 novembre 2019



Les primes applicables au salarié avant le 29 novembre 2019 (date de la signature, par le salarié, de son avenant) ressortent de la « politique d'intéressement commercial segment corporate Services France FY17 », laquelle a « pour objectif d'harmoniser les modalités de rémunération variable pour les équipes de vente du segment Entreprises. Les entités concernées sont Sodexo Entreprises, Sogeres, SEM » (pièce 15-13 du salarié).



Au dernier état de la relation contractuelle, le salarié occupait un poste de « responsable de développement ».



Les primes applicables aux « responsables de développement » telles que définies par la « politique d'intéressement commercial segment corporate Services France FY17 » se décomposent de la façon suivante :

. Primes de ventes : « les objectifs de vente des responsables de développement sont fixés en CA, RBE [pour revenu brut d'exploitation] et en euros. (') ». Les primes de vente sont fixées entre 4 % et 5 % du RBE ;

. Prime qualitative : elle est fixée à 5 % de la rémunération annuelle brute du responsable de développement (hors primes commerciales). Cette prime dépend d'objectifs fixés en début d'exercice par les directeurs des ventes étant précisé que la prime qualitative n'est pas cumulable avec le versement des primes de vente.

. Primes de fidélisation pour le cas où un responsable de développement est amené à intervenir sur le pilotage d'un dossier de fidélisation. Ces primes peuvent atteindre 4 % du RBE mais sont plafonnées à 6 000 euros.



La « politique d'intéressement commercial segment corporate Services France FY17 » comporte une annexe consacrée aux modalités de versements dont il ressort qu'un acompte de 70 % de la prime de vente est versée au responsable développement sous certaines réserves, le solde étant versé 6 mois après l'ouverture de l'affaire, étant précisé que dans certains cas détaillés dans l'annexe, l'acompte peut être repris.



. A partir du 29 novembre 2019



A partir du 29 novembre 2019, les primes des commerciaux ' dont le salarié ' ont été fixées (pièce 35 de l'employeur) en fonction d'objectifs, en pourcentage de RBE individualisé. Par exemple, à 100 % d'atteinte, le salarié peut prétendre à une prime de 100 % du RBE individualisé, étant précisé que pour un taux d'atteinte inférieur à 30 %, aucune prime n'est accordée.



Sur les rappels de salaire afférents aux sites du CNES en Guyane



Ainsi que le montre la pièce 5 du salarié, ses objectifs pour 2019-2020 (début d'exercice 1er septembre 2019), acceptés par le salarié le 29 novembre 2019, étaient les suivants : « volume total de RBE à signer comprenant la signature de nouveaux contrats, la resignature de contrats existants, le développement de nouveaux services sur nos contrats existants : 480 000 euros ». 





Il ressort des pièces du salarié (pièce 6 : courriel interne adressé par le salarié à M. [L] [B], son supérieur hiérarchique, le 24 mars 2020 et pièce 17 courriel de M. [B] au salarié du 17 juillet 2020) que cet objectif a été ramené à 360 000 euros.



La cour comprend des explications des parties que les sites du CNES en Guyane comprenaient « Gaïa restauration » et « la pirogue restauration ». Par courriel du 13 juillet 2020, le salarié a présenté ses résultats à M. [B], lui indiquant qu'il avait atteint un RBE de 194 793 euros pour le premier site (tenant compte de sa participation à 80 % pour ce site) et de 238 971 euros pour le second.



En réponse, le 17 juillet 2020, M. [B] lui indiquait d'autres chiffres (pièce 17 du salarié), à savoir 121 000 euros pour le CNES Gaïa, ajoutant : « tu as participé à hauteur de 80 % à la réussite de ce projet commercial soit 97 029 euros » et 159 000 euros pour [Adresse 8]. M. [B] ajoutait : « A date, soit 1 mois avant la clôture de l'exercice, tu as atteint 71 % de tes objectifs soit une prime de 5 978 euros décomposée par un acompte de 70 % et un solde de 30 % à l'atteinte des objectifs RBE. (') Nous entérinerons définitivement tes résultats fin août si des succès viennent s'ajouter au réalisé ».



A la date du 17 juillet 2020, la société reconnaissait donc devoir au salarié, au titre de ses primes, la somme de 5 978 euros, ce qui n'avait alors pas été contesté par le salarié.



Un acompte de 4 184 euros a été payé au salarié (correspondant à l'acompte de 70%) sur son bulletin de paie du mois d'août 2020. Le solde l'a été sur son bulletin de paie du mois de novembre 2021 à titre de « prime d'objectif N » après une demande du salarié formulée courant juin 2021 (pièce 20).



Dans ses conclusions, le salarié invoque sa participation à d'autres projets devant amener à évaluer son RBE à une somme de 360 000 euros. A cet égard, il explique avoir signé la fidélisation d'un client (le CNES), dégageant ainsi le RBE revendiqué, lequel se décompose ainsi :

. Site Gaïa (CNES) : RBE de 121 000 euros,

. Site la Pirogue (Arianespace) : RBE de 159 082 euros,

. Distribution automatique : RBE de 79 673 euros,

. Total RBE : 359 755 euros (expliquant l'évaluation par le salarié de son RBE à 360 000 euros).



Pour sa part, la société conteste ce calcul, expliquant que le salarié n'avait pas la charge des prestations annexes revendiquées, en particulier celle relative à la distribution automatique. Elle verse à cet égard en pièce 54 le courriel d'un salarié (M. [J]) qui, le 13 juillet 2022, indiquait : « Je te confirme qu'en tant que responsable d'exploitation de la distribution automatique et concernant l'appel d'offres de 2019, pour notre client Arianespace, j'ai réalisé moi-même le chiffrage sans intervention extérieure et encore moins par M. [G] [H] ».



C'est par ailleurs sans offre de preuve que le salarié, qui réclame un rappel de prime de 7 771 euros, expose que la signature pour les sites Gaïa et Arianespace est appelée à « nourrir structurellement un RBE de : pour le site Gaïa 243 492 euros, pour le site Arianespace 238 971 euros, pour l'activité distribution automatique 79 673 euros soit au total 562 136 euros ».



Par conséquent, le salarié a été rempli de ses droits du chef des sites du CNES en Guyane.



Sur le rappel de salaire afférent au marché ENAP (école nationale de l'administration pénitentiaire)



Selon une jurisprudence constante (ex. Soc. 18 décembre 2001, Bull n°389 : Soc. 5 novembre 2009 pourvoi n°08-42900, Soc. 3 juin 2009, pourvoi n°08-40276), lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; cette jurisprudence a été appliquée pour une prime d'objectifs (Soc. 21 février 2008, n°06-41547).



En l'espèce, il ressort des explications des parties que le marché ENAP a pris effet le 24 août 2019. Ce marché a été signé en juin 2019.



Les primes afférentes sont donc régies par le système de rémunération en vigueur avant le 29 novembre 2019.





Le salarié réclame pour ce marché un reliquat de prime de 2 078 euros. Il présente son calcul dans sa pièce 20 consistant en un tableau établi par ses soins et annexé à un courriel qu'il a adressé le 10 juin 2021 à M. [B]. Ce tableau fait ressortir, pour le marché ENAP, un chiffre d'affaires réalisé à l'ouverture de 205 000 euros et un RBE réalisé de 9,27 %. Ces éléments l'amènent à évaluer sa prime à la somme de 6 928 euros au lieu des 4 850 euros qui lui ont été effectivement versés à titre d'acompte.



Le salarié se fonde en outre sur un rapport établi en octobre 2019 par M. [A] (pièce 28 du salarié), directeur régional Sud ' La Réunion, montrant qu'il évalue le RBE retraité à 9,3 % (+19 000 euros). La cour relève néanmoins que dans son courriel de novembre 2019, par lequel M. [A] diffuse son rapport, il indique : « la dernière slide consacrée au plan d'actions pour améliorer le RBE (non chiffré à ce stade), elle doit pouvoir répondre à vos attentes en précision de votre réunion de lundi ». 



Il en résulte que les chiffres sur lesquels se fonde le salarié ne correspondent qu'à une estimation du RBE qui restait toutefois à chiffrer.



L'employeur produit pour sa part en pièce 29 un tableau établi par la direction administrative et financière relatif aux données chiffrées du compte d'exploitation relatif au marché ENAP datant du 19 avril 2022 pour les exercices 2018/2019 et 2019/2020, c'est-à-dire pour toute la période comprise entre le mois d'août 2019 et le mois d'août 2020. Il est signé par le DAF. Il montre un RBE négatif.



Certes, le salarié conteste le caractère probant de cette pièce 29, motif pris de ce qu'elle constitue une preuve à soi-même, mais il se fonde lui-même sur des données qui n'ont en réalité pas été consolidées faute de recul suffisant pour apprécier le RBE. La cour ne peut ici que constater qu'en conformité avec la jurisprudence citée plus haut, l'employeur satisfait à l'obligation qui lui est faite, de produire les éléments qu'il détient pour calculer la rémunération variable du salarié.



Or, ces éléments conduisent à estimer de première part que le salarié n'est pas fondé à solliciter, pour le marché ENAP, un rappel de prime mais également, de deuxième part, que l'employeur est de son côté fondé à exiger le remboursement de l'acompte de 4 850 euros qui été versé au salarié dès lors que le RBE était inférieur à 50 % du RBE estimé, étant ici précisé qu'il ressort de l'annexe à la « politique d'intéressement commercial segment corporate Services France FY17 » que « en deçà de 50 % du RBE objectif, aucun versement complémentaire n'est effectué et l'acompte est repris ».



Certes, le salarié oppose à l'employeur la prescription de la demande reconventionnelle de l'employeur.



Les parties se fondent sur cette question sur la prescription triennale de l'article L. 3245-1 du code du travail.



Il ressort de l'annexe à la « politique d'intéressement commercial segment corporate Services France FY17 » que la question du versement du solde de la prime ou de la restitution de l'acompte est examinée à l'expiration d'un délai de 6 mois après l'ouverture de l'affaire (qui date du 24 août 2019), c'est-à-dire au cas d'espèce au 24 février 2020.



L'employeur disposait donc d'un délai expirant le 24 février 2023 pour former sa demande de restitution.



Or, c'est à juste titre que l'employeur expose que sa demande de restitution a été présentée en première instance, au plus tard le 24 février 2023 puisque le jugement a été rendu le 15 février 2023, c'est-à-dire avant l'écoulement du délai de prescription.



Ainsi, la demande reconventionnelle de l'employeur a nécessairement été présentée à l'intérieur dudit délai.



Sur le rappel de salaire afférent au marché « Tour [Localité 9] »



Selon les parties le marché « Tour [Localité 9] » a pris effet le 14 novembre 2018.



Les primes afférentes sont donc régies par le système de rémunération en vigueur avant le 29 novembre 2018.







Le salarié réclame pour ce marché un solde de prime de 578 euros, tenant compte d'un acompte déjà versé de 2 282 euros (pièce 20 du salarié).



La « fiche de contrôle pari » (pièce 35 du salarié) qui consiste en une estimation du rendement d'un contrat, montre qu'il était prévu un RBE annuel moyen de 163 021 euros. Trois responsables de développement ont été affectés au marché de la Tour [Localité 9], dont le salarié.



Or, en pièce 32, l'employeur produit un tableau établi par la direction administrative et financière relatif aux données chiffrées du compte d'exploitation relatif au marché de la tour [Localité 9] datant du 19 avril 2022 pour les exercices 2018/2019 et 2019/2020, c'est-à-dire pour toute la période comprise entre le mois de novembre 2018 et le mois d'août 2020. Il est signé par le DAF. Il montre un RBE négatif tant globalement qu'au bout de 6 mois après le début du marché.



Il montre aussi qu'au 6ème mois de l'ouverture de l'affaire, non seulement le RBE était négatif, mais en outre, il était inférieur à 50 % du RBE estimé ce qui contraignait le salarié, courant mai 2019, à restituer l'acompte de 2 282 euros qu'il avait perçu.



Sur le rappel de salaire afférent à la signature du marché BSPP (brigade des sapeurs pompiers de Paris)



Il ressort des explications des parties que le marché BSPP a pris effet le 9 mai 2019. Ce marché a été signé le 17 février 2019.



Les primes afférentes sont donc régies par le système de rémunération en vigueur avant le 29 novembre 2019.



Se fondant sur sa pièce 31, le salarié expose qu'il aurait dû percevoir un acompte relatif à ce marché. Cette pièce, consiste en une « fiche de contrôle pari » relative au marché BSPP, signée par le supérieur hiérarchique du salarié, par le salarié et par un autre salarié (M. [U]), ces deux derniers étant pour ce marché co-responsables de développement.



Cette pièce montre qu'il était prévu le versement d'un acompte, tant pour le salarié que pour M. [U], de 2 327 euros correspondant aux 70 % prévus par le système de rémunération des primes alors en vigueur.



Le salarié établit (pièce 31-1) que l'employeur a payé son acompte à M. [U] le 8 octobre 2019. Il n'est pas contesté que le salarié n'a, pour sa part, pas bénéficié de l'acompte en question.



Par sa pièce 33, l'employeur montre que le compte d'exploitation détaillé du marché BSPP (sous l'intitulé générique « défense et administration ») présente un RBE négatif 6 mois après l'ouverture de l'affaire.



Il s'ensuit que le salarié ne pouvait prétendre à un complément de prime. Néanmoins, il demeure que l'acompte de 2 327 euros n'a pas été réglé au salarié. L'employeur explique l'absence de versement de l'acompte litigieux par une compensation découlant de l'obligation dans laquelle le salarié se trouvait de restituer les acomptes perçus au titre des marchés ENAP et tour [Localité 9].



Cette explication objective est crédible dès lors que, comme il a été vu pour ces deux derniers marchés, le système de rémunération variable alors en vigueur imposait au salarié la restitution d'acomptes qui lui avaient été précédemment versés pour un montant de 2 282 euros (marché Mirabeau) et de 4 850 euros (marché ENAP).



Sur le rappel de salaire afférent à la signature du marché Tribunal judiciaire de Paris



Il ressort des explications du salarié, sur ce point non contestées par l'employeur, que le marché attribué par le tribunal judiciaire de Paris à la société date du 12 mars 2018.



Les primes afférentes sont donc régies par le système de rémunération en vigueur avant le 29 novembre 2019.







Pour ce marché, le salarié réclame un solde de prime de 7 882 euros étant ici précisé que le salarié n'a pas perçu d'acompte.



La « fiche de contrôle pari » relative au marché de la cafétéria du tribunal judiciaire de Paris (pièce 37 du salarié), montre que le RBE annuel moyen était évalué à 163 223 euros (16,8 % en pourcentage du chiffre d'affaires). Cette fiche montre encore que trois responsables de développement ont été désignés, dont le salarié qui devait percevoir un acompte (« sous réserve de validation des pré-requis ») de 4 146 euros et un solde de 1 371 euros (« selon la valeur de l'affaire déterminée par le bilan d'ouverture »). Elle montre enfin que les primes partagées entre les trois responsables de développement étaient ainsi divisées :

. 4 146 euros sur 5 923 euros pour le salarié (soit 70 % de participation),

. 1 185 euros sur 5 923 euros pour Mme [C] (soit 20 % de participation),

. 592 euros sur 5 923 euros pour Mme [F] (soit 10 % de participation).



Le salarié soutient que le RBE effectivement réalisé par le site du tribunal judiciaire de Paris a été porté à 25,4 % au lieu des 16,8 % initialement évalués ce qui l'amène à évaluer la prime qu'il aurait dû percevoir à la somme de 7 882 qu'il réclame.



Par sa pièce 34, l'employeur montre que le compte d'exploitation détaillé du marché de la cafétéria du tribunal judiciaire de Paris présente un RBE positif entre le mois de septembre 2018 et le mois d'août 2019.



Néanmoins, ainsi que le relève l'employeur, alors que l'évaluation initiale prévoyait un RBE annuel moyen de 163 223 euros, il n'a effectivement été que de 102 216 euros. A six mois, le RBE devait être de 81 611,50 euros et la pièce 34 de l'employeur montre qu'il n'a en réalité été effectivement que de 61 448 euros.



Compte tenu de ce que le salarié ne pouvait prétendre à l'intégralité de la prime lui revenant en raison de ce que le RBE initialement évalué n'a pas été atteint et de ce que trois responsables de développement avaient été affectés à ce marché (le salarié pour une participation de 70 %, puis deux autres salariés pour les 30 % restants), il aurait pu prétendre à une prime totale de 3 455 euros ainsi qu'il résulte du calcul précis de l'employeur.



Celui-ci expose ne pas voir versé sa prime, ainsi évaluée, au salarié en raison de la compensation qu'il devait effectuer avec les acomptes que le salarié devait restituer.



Cette prime aurait dû être versée à la fin de l'année 2019.



Or à la fin de l'année 2019, le salarié avait perçu des acomptes qu'il devait restituer, à savoir, l'acompte de 2 282 euros pour le marché Mirabeau et celui de 4 850 euros pour le marché ENAP, ce qui représente un total de 7 132 euros.



L'employeur étant redevable envers le salarié d'une prime de 3 455 euros au titre du marché de la cafétéria du tribunal judiciaire de Paris, mais le salarié étant en définitive redevable envers l'employeur du remboursement d'acomptes pour un montant supérieur, l'employeur pouvait, par compensation, ne pas verser la prime due au salarié au titre de ce marché.



En synthèse de ce qui précède, le salarié ne peut prétendre aux rappels de primes qu'il revendique ce qui conduit la cour d'une part à confirmer le jugement en ce qu'il déboute le salarié des chefs de demande subséquents et d'autre part à examiner la demande reconventionnelle présentée par l'employeur.



A la restitution des acomptes précédemment identifiée s'agissant des acomptes relatifs aux marchés Mirabeau et ENAP, s'ajoute la restitution d'un acompte de 4 013 euros pour le marché [T] Harlay.



A propos de ce dernier marché, il ressort des débats que le salarié n'en a plus été en charge durant son arrêt de travail pour maladie courant septembre-octobre 2021. Mme [R], nouvelle supérieure hiérarchique du salarié, expliquait en effet au salarié, dans son courriel du 30 novembre 2021 : 









« Concernant [T], il me paraît normal que le dossier ait été confié à un de tes collègues en ton absence : tu n'aurais pas pu assurer les étapes cruciales du dossier comme la soutenance en étant arrêté » (pièce 15-7 du salarié).



Par ailleurs, si le salarié explique qu'il avait « commencé à travailler » sur « les deux dossiers de la fondation d'[Localité 7] » alors qu'il y avait « consacré un temps non négligeable et que [son] travail a immanquablement permis d'obtenir la signature de l'un d'eux », il ne le démontre pas, de telle sorte que l'acompte versé au salarié ne lui était pas dû et qu'il devait donc le restituer.



Le salarié est en définitive redevable envers l'employeur du remboursement de trois acomptes représentant, au total, une somme de 11 145 euros (2 282 + 4 850 + 4 013) mais créancier de l'employeur à hauteur de 3 455 euros au titre du marché de la cafétéria du tribunal judiciaire de Paris.



Il s'ensuit que le salarié reste redevable envers l'employeur de la différence, soit 7 690 euros, somme au paiement de laquelle, par voie d'infirmation, le salarié sera condamné.



Sur la fixation des objectifs du salarié pour l'exercice 2021/2022



Le salarié estime que ses objectifs étaient inatteignables et n'ont pas été loyalement fixés, au contraire de l'employeur qui les juge atteignables.



***



Il n'est pas contesté et il ressort des pièces versées aux débats que les exercices chevauchaient deux années civiles puisqu'ils s'étalaient du 31 août de l'année courante au 31 août de l'année suivante.



Les pièces 15.7 à 15.9 du salarié montrent que la fixation de ses objectifs pour l'exercice 2021/2022 a fait l'objet de discussions entre lui et sa supérieure hiérarchique d'alors, Mme [R].



Les échanges de courriels entre le salarié et sa supérieure hiérarchique entre les 29 novembre 2021 et 1er décembre 2021 montrent que Mme [R] indique : « Tu ne m'as pas retourné les objectifs que je t'avais partagés le 4 novembre (') ». En réponse, le salarié évoquait cinq raisons pour lesquelles ses objectifs n'étaient pas réalisables et notamment la raison suivante : « la date de fin des marchés, pour 62 % d'entre eux, est sur l'exercice prochain (2022/2023). En valeur cela correspond à 3 600K euros en CA et 432K euros en RBE, soit 86,06 % de l'objectif de RBE. » (pièce 15.7).



Après plusieurs échanges et une évolution à la baisse des objectifs initialement fixés (passant de 506 000 euros à 436 909 euros), le salarié insistait de nouveau sur certains objectifs qui ne pourraient, selon lui, pas être réalisés au 31 août 2022. Il écrivait en effet à Mme [R] le 27 décembre 2021 : « Pour les objectifs, je te demande une nouvelle fois de bien vouloir sortir du périmètre de la comptabilisation les dossiers : LNE Paris Rédident dining/Catering (et) LNE [Localité 11] Rédident dining/Catering. Ces deux dossiers ont une date d'attribution nécessairement située au de-là du 31 août 2022, donc au-delà du terme de l'exercice sur lesquels les objectifs sont comptabilisés. Dès lors, ils ne peuvent pas rentrer dans le périmètre des objectifs de l'exercice clos au 31 août 2022 sauf à vouloir expressément me pénaliser. Pour le dossier du CRIF, j'ai fait la seconde partie de la visite du site le 8 décembre dernier en après-midi puisque [V] [P] assurant la première partie du matin. Or, Sales Force identifie [S] [W] comme le gestionnaire de ce dossier. Dans ces conditions, il m'est difficile de répondre à un dossier pour lequel un collègue a été affecté et sur lequel il s travaillent apparemment depuis plusieurs mois. Je te laisse consulter Sales Force pour t'en convaincre si besoin. L'affectation de ce dossier me paraît être une question centrale à la réponse que tu attends (') » (pièce 15.9).



En réponse, Mme [R] expliquait au salarié le 4 janvier 2022 que les objectifs du salarié, qu'elle