Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 1 — 2 avril 2025

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 1



ARRÊT DU 02 AVRIL 2025



(n° 043/2025, 20 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/05696 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CHLJR (auquel a été joint par ordonnance du conseiller de la mise en état du 28 novembre 2023 le dossier enrôlé sous le numéro d'inspricption au répertoire général suivant : N° RG 23/07632 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CHQQK)



Décision déférée à la Cour : jugement du 02 février 2023 de la 3ème chambre du tribunal de commerce de PARIS - RG n° J2023000021



APPELANTES 



TEDIBER

Société par actions simplifiée immatriculée au RCS de Paris sous le n° 813 089 638, agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social situé

[Adresse 1]

[Adresse 1]



Ayant pour avocat constitué par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat au barreau de PARIS, toque : C 2477

Ayant pour avocat plaidant Me Frédéric DUMONT de la SCP DEPREZ GUIGNOT & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque P 221



EMMA MATRATZEN GMBH (appelante dans le dossier RG 23/07632)

Société de droit allemand enregistrée au registre du commerce B du tribunal d'instance de Francfort-sur-le-Main sous le numéro HRB 103278, agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social situé

[Adresse 3] 

[Adresse 3]

ALLEMAGNE



Ayant pour avocat constitué Me Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K 111

Ayant pour avocats plaidants Me Caroline BOUVIER de la SELARL Bernard-Hertz-Béjot, avocat au barreau de PARIS, toque P 57, et Me Nathalia KOUCHNIR-CARGILL de la SELARL Grall & Associés, avocat au barreau de PARIS, toque P 40





INTIMÉES 



EMMA MATRATZEN GMBH 

Société de droit allemand enregistrée au registre du commerce B du tribunal d'instance de Francfort-sur-le-Main sous le numéro HRB 103278, agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social situé

[Adresse 3] 

[Adresse 3]

ALLEMAGNE



Ayant pour avocat constitué Me Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K 111

Ayant pour avocats plaidants Me Caroline BOUVIER de la SELARL Bernard-Hertz-Béjot, avocat au barreau de PARIS, toque P 57, et Me Nathalia KOUCHNIR-CARGILL de la SELARL Grall & Associés, avocat au barreau de PARIS, toque P 40

TEDIBER (intimée dans le dossier RG 23/07632)

Société par actions simplifiée immatriculée au RCS de Paris sous le n° 813 089 638, agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social situé

[Adresse 1]

[Adresse 1]



Ayant pour avocat constitué par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, avocat au barreau de PARIS, toque : C 2477

Ayant pour avocat plaidant Me Frédéric DUMONT de la SCP DEPREZ GUIGNOT & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque P 221



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 février 2025, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Isabelle DOUILLET, présidente de chambre chargée d'instruire l'affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport, et Mme Françoise BARUTEL, conseillère.



Mmes Isabelle DOUILLET et Françoise BARUTEL ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



- Mme Isabelle DOUILLET, présidente,

- Mme Françoise BARUTEL, conseillère,

- Mme Déborah BOHEE, conseillère.



Greffier lors des débats : M. Soufiane HASSAOUI



ARRÊT :




contradictoire ; 

par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; 

signé par Mme Isabelle DOUILLET, présidente de chambre, et par M. Soufiane HASSAOUI, greffier présent lors de la mise à disposition et auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.




***



FAITS ET PROCÉDURE



La société TEDIBER, fondée en 2015, se présente comme ayant révolutionné le marché du matelas en France en vendant exclusivement sur internet, depuis le site www.tebider.com, sans intermédiaire ni distributeur, un matelas de très haute qualité, livré gratuitement en express, comprimé et roulé dans sa boîte, avec 100 nuits d'essai. 



La société de droit allemand EMMA MATRATZEN (ci-après, EMMA), fondée à la fin de l'année 2015 et basée à [Localité 2], indique qu'elle vend sur le site internet www.emma-matelas.fr des matelas qui s'adaptent à la morphologie de chacun et également d'autres produits de l'univers de la literie. Elle se présente comme l'un des leaders mondiaux du marché de la vente en ligne de matelas, avec notamment un matelas « Emma Original » ayant rencontré un grand succès en Europe, ses matelas étant livrés directement au consommateur, comprimés dans une boîte et assortis d'une offre d'essai de 100 nuits. Elle précise avoir pénétré le marché français en 2017. 



La société GROUPE TEDIBER, maison mère de la société TEDIBER, est l'éditrice d'un site internet comparateur intitulé www.jaimedormir.com.



La société de droit allemand DIBMAT, qui n'est pas dans la cause, est la société s'ur de la société EMMA et édite un site internet intitulé www.top5meilleursmatelas.com.



La société TEDIBER reproche à la société EMMA d'avoir mis en place à partir de 2018 une politique commerciale trompeuse et déloyale reposant sur des promotions présentées comme temporaires mais qui, étant systématiquement renouvelées, sont en réalité des promotions permanentes. 



Après des échanges infructueux avec la société EMMA, la société TEDIBER l'a fait assigner devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris. 



Dans une ordonnance rendue le 11 octobre 2019, le juge des référés, faisant droit partiellement aux demandes de la société TEDIBER, a ordonné à la société EMMA « de cesser, par le biais de codes promotionnels, d'attirer les consommateurs en leur faisant croire que ces codes leur offrent un avantage tarifaire alors qu'ils sont proposés ou appliqués aux consommateurs de manières successives et quasi permanentes, de sorte que lesdits codes ne reposent sur aucun prix de référence réel, et ce sous astreinte de 250.000 euros par code promotionnel, à compter du 8ème jour de la signification de la présente ordonnance, pour une période de 3 mois » mais a rejeté la demande de provision de la société TEDIBER à valoir sur la réparation de son préjudice prétendu. 



Cette ordonnance a été intégralement confirmée par un arrêt de la cour d'appel de Paris du 28 octobre 2020 (chambre 1.3) qui a par ailleurs rejeté la demande reconventionnelle de la société EMMA relatives à des promotions permanentes illicites prétendument mises en 'uvre par la société TEDIBER portant sur une offre d'oreillers gratuits, et à de fausses indications quant à l'origine géographique de ses produits et à sa qualité de « leader » de la vente de matelas en ligne. 



Estimant que la société EMMA a, pendant la période de trois mois fixée par le juge des référés, substitué à la pratique condamnée une pratique analogue visant également à faire naître un sentiment d'urgence à acheter chez le consommateur au moyen notamment de l'annonce mensongère que le matelas « Emma Original » serait « bientôt en rupture de stocks », et qu'elle a par ailleurs, une fois l'interdiction provisoire terminée, continué à proposer des promotions permanentes, la société TEDIBER l'a fait assigner au fond devant le tribunal de commerce de Paris, par acte du 5 février 2020. 



De son côté, la société EMMA, par acte du 10 février 2022, a assigné devant la même juridiction la société TEDIBER et la société GROUPE TEDIBER (éditrice du site www.jaimedormir.com).



Les deux procédures ont été jointes.



C'est ainsi que par jugement contradictoire rendu le 2 février 2023, le tribunal de commerce de Paris : 




a condamné la société EMMA au paiement à la société TEDIBER de la somme de 500 000 euros en réparation du préjudice d'image du fait de pratiques commerciales déloyales ;





a ordonné à la société EMMA de cesser d'attirer les consommateurs en leur faisant croire que les codes promotionnels leur offrent un avantage tarifaire alors qu'ils sont proposés ou appliqués de manière successive et quasi permanente, de sorte qu'ils ne reposent sur aucun prix de référence réel, et ce sous astreinte de 50.000 euros par code promotionnel, à compter du 15ème jour de la signification du jugement, et ce pour une période de 12 mois excluant les périodes de soldes légales, passé lequel délai, il sera de nouveau fait droit ;





a condamnné solidairement les sociéts TEDIBER et GROUPE TEDIBER à payer à la société EMMA la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice d'image du fait de leurs agissements sur le site internet www.jaimedormir.com ; 

a condamné la société EMMA à verser aux sociétés TEDIBER et GROUPE TEDIBER la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts en raison de pratiques déloyales relatives au site Internet www.top5meilleursmatelas.com ; 





a ordonné, aux frais de la société EMMA, la publication du dispositif du jugement en page d'accueil des sites Internet htts://www.emma-matelas.fr, https://www.emma.fr et https://www.top5meilleursmatelas.fr sur un espace occupant la moitié de la page d'accueil, dans un délai de 30 jours à compter de la signification du présent jugement et pour une durée de trente jours consécutifs, sous astreinte de 5.000 euros par jour de retard ;





a condamné la société EMMA à payer à la société TEDIBER la somme de 60.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;





a condamné la société EMMA aux dépens de l'instance, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 95,62 euros dont 15,72 euros de TVA ;





a débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;





a ordonné l'exécution provisoire du présent jugement sauf en ce qui concerne les mesures de publication.




La société TEDIBER, le 23 mars 2023, puis la société EMMA, le 21 avril 2023, ont interjeté appel de ce jugement. La société GROUPE TEDIBER n'est plus dans la cause en appel. 



Par ordonnance du 28 novembre 2023, la conseillère de la mise en état a ordonné la jonction des deux procédures. 



Par ordonnance du 18 juin 2024, la conseillère de la mise en état a rejeté une demande de communication de pièces, formée par voie d'incident par la société TEDIBER, portant sur des informations comptables censées lui permettre de chiffrer son préjudice économique et d'image. 



Dans ses dernières conclusions récapitulatives, transmises le 16 janvier 2025, la société TEDIBER demande à la cour de : 




confirmer le jugement en ce qu'il a :


ordonné à la société EMMA MATRATZEN de cesser d'attirer les consommateurs en leur faisant croire que les codes promotionnels leur offre un avantage tarifaire alors qu'ils sont proposés ou appliqués de manière successive et quasi permanente, de sorte qu'ils ne reposent sur aucun prix de référence réel,

ordonné, aux frais de la société EMMA MATRATZEN, la publication du dispositif du jugement en page d'accueil des sites internet https//www.emma-matelas.fr, https//www.emma.fr et https//www.top5meilleursmatelas.fr sur un espace occupant la moitié de la page d'accueil,

débouté la société EMMA MATRATZEN de ses demandes autres, plus amples ou contraires et notamment en ce qu'il a rejeté ses demandes reconventionnelles,

condamné la société EMMA MATRATZEN à payer à la SAS TEDIBER la somme de 60.000 Euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et

condamné la société EMMA MATRATZEN aux dépens de l'instance dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 95,62 ' dont 15,72 ' de TVA,



 


infirmer le jugement en ce qu'il a : 


débouté la société TEDIBER de sa demande de condamnation de la société EMMA MATRATZEN à payer à TEDIBER la somme de 27 500 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice de perte de marge subi par TEDIBER du fait des pratiques commerciales déloyales imputées, 

limité la condamnation de la société EMMA MATRATZEN au paiement de la somme de 500.000 euros en réparation du préjudice d'image du fait de pratiques commerciales déloyales,



 


statuant à nouveau,





condamner la société EMMA MATRATZEN à payer à TEDIBER la somme de 27 500 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice de perte de marge subi par TEDIBER du fait des pratiques commerciales déloyales pour la période de novembre 2018 au 1er août 2021,





condamner la société EMMA MATRATZEN à payer à TEDIBER la somme de 0,8 millions d'euros par mois à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice de perte de marge subi par TEDIBER du fait des pratiques commerciales déloyales pour la période du 1er août 2021 ' date de fin de calcul du préjudice par SORGEM EVALUATION - et la date de la décision à intervenir, 





condamner la société EMMA MATRATZEN au paiement à TEDIBER de la somme de 4 200 000 euros en réparation du préjudice d'image subi par TEDIBER, 





y ajoutant, 





ordonner à la société EMMA MATRATZEN d'espacer toute annonce de réduction de prix pour un même produit de 30 jours sous astreinte de 100.000 ' par jour de dépassement par produit, 





en tout état de cause,





débouter la société EMMA MATRATZEN de l'ensemble de ses demandes, 





condamner la société EMMA MATRATZEN à payer la somme de 60.000 ' à TEDIBER en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 





condamner la société EMMA MATRATZEN aux entiers dépens de l'instance.






Dans ses dernières conclusions récapitulatives, transmises le 20 janvier 2025, la société EMMA demande à la cour de : 




confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société TEDIBER de sa demande indemnitaire en réparation du préjudice de manque à gagner, 





infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : 






condamné la société EMMA MATRATZEN au paiement à la société TEDIBER de la somme de 500.000 Euros en réparation du préjudice d'image du fait de pratiques commerciales déloyales, 

ordonné à la société EMMA MATRATZEN de cesser d'attirer les consommateurs en leur faisant croire que les codes promotionnels leur offre un avantage tarifaire alors qu'ils sont proposés ou appliqués de manière successive et quasi permanente, de sorte qu'ils ne reposent sur aucun prix de référence réel, 

ordonné, aux frais de la société EMMA MATRATZEN, la publication du dispositif du jugement en page d'accueil des sites internet https//www.emma-matelas.fr, https//www.emma.fr et https//www.top5meilleursmatelas.fr sur un espace occupant la moitié de la page d'accueil, 

débouté la société EMMA MATRATZEN de ses demandes autres, plus amples ou contraires et notamment en ce qu'il a rejeté ses demandes reconventionnelles, 

condamné la société EMMA MATRATZEN à payer à la société TEDIBER la somme de 60.000 Euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et 

condamné la société EMMA MATRATZEN aux dépens de l'instance dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 95,62 ' dont 15,72 ' de TVA, 






statuant à nouveau, 





débouter la société TEDIBER de l'ensemble de ses demandes, 





constater que le tribunal de commerce a omis de statuer sur la demande reconventionnelle de la société EMMA MATRATZEN relative aux promotions permanentes de la société TEDIBER, de réparer cette omission, et en conséquence, de : 


condamner la société TEDIBER au paiement de la somme de 15.000 euros à la société EMMA MATRATZEN au titre des promotions permanentes qu'elle a réalisées, 

condamner la société TEDIBER à payer à la société EMMA MATRATZEN la somme de 15.000 euros pour fausse indication d'origine de ses produits, 

condamner la société TEDIBER à payer à la société EMMA MATRATZEN la somme de 15.000 euros pour indication trompeuse de sa qualité de leader du marché, 


condamner la société TEDIBER à payer à la société EMMA MATRATZEN la somme de 30.000 Euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et de la condamner aux dépens, 





et y ajoutant,





condamner la société TEDIBER à payer à la société EMMA MATRATZEN la somme de 60.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel et la condamnation aux entiers dépens d'appel.




L'ordonnance de clôture a été rendue le 21 janvier 2025.





MOTIFS DE LA DÉCISION



En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour un exposé exhaustif des prétentions et moyens des parties, aux conclusions écrites qu'elles ont transmises, telles que susvisées. 



Sur les chefs du jugement non contestés



La cour constate que le jugement n'est pas contesté, et est donc définitif, en ce qu'il a : 




condamné solidairement les sociétés TEDIBER et GROUPE TEDIBER à payer à la société EMMA la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice d'image du fait de leurs agissements sur le site internet www.jaimedormir.com (ces agissements recouvrant le fait de n'avoir pas clairement indiqué la qualité de GROUPE TEDIBER d'éditeur du site, de n'avoir pas procédé à de véritables tests des matelas comme indiqué sur le site et à des classements des produits reposant sur des comparaisons objectives),

condamné la société EMMA à verser aux sociétés TEDIBER et GROUPE TEDIBER la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts en raison de pratiques déloyales relatives au site Internet www.top5meilleursmatelas.com,


 


rejeté les demandes des sociétés TEDIBER pour procédure abusive et de publication du jugement dans des journaux d'information générale et celles de la société EMMA tendant à la fermeture du site jaimedormir.com et à la publication du jugement. 




Sur les demandes de la société TEDIBER dirigées contre la société EMMA



Sur la matérialité des pratiques commerciales déloyales commises par la société EMMA 



La société EMMA conteste avoir commis les pratiques sanctionnées par le tribunal, consistant à pratiquer des promotions quasi permanentes et à créer un sentiment d'urgence à l'achat chez le consommateur par l'usage de faux comptes à rebours et la mention de fausses ruptures de stocks. 



Elle fait valoir, sur le premier point, que la pertinence des informations qui fondent l'argumentation de TEDIBER et qui ont été retenues par le tribunal sur la période novembre 2018/octobre 2019 (ordonnance de référé) est contestable et qu'il n'est pas démontré la réalité de la permanence des promotions pratiquées à l'époque ; que le tribunal a repris à son compte les décisions rendues en référé sans aucune motivation complémentaire ; que si EMMA a certes augmenté le prix de son matelas « Emma Original » en novembre 2018, c'est pour des raisons de gestion des coûts et que les opérations promotionnelles qui ont été faites ensuite l'ont été sur des produits non concernés par cette augmentation (par ex. les matelas « Emma Air » ou des accessoires : protège-matelas, couettes, oreillers) ; qu'il est licite de pratiquer des promotions régulières, de même que de pratiquer des promotions sur une longue période ou encore plusieurs promotions par mois dès lors qu'elles ne s'appliquent pas continuellement aux mêmes produits ; qu'il n'a pas été démontré que le comportement économique du consommateur avait été altéré, les messages de consommateurs invoqués par TEDIBER ne citant pas EMMA ou faisant état de prix pratiqués pendant les soldes ou étant très obscurs ; que la permanence de ses promotions n'a pas été démontrée par les constats d'huissier produits au débat ; que les messages de consommateurs sur le site ma-reduc.com ne sont pas probants (on ne sait à quelle période de promotion se rapportent les codes de réduction mentionnés ; le site concerné met en garde les utilisateurs sur la possibilité d'informations erronées contenues dans les offres et les invite à consulter le site du revendeur pour vérification) ; que TEDIBER a procédé à une compilation artificielle pour faire croire à l'existence de promotions permanentes ; que les chiffres obtenus de la société FOX INTELLIGENCE portant sur 94 clients ne sont pas représentatifs ; qu'en ce qui concerne la période postérieure à l'ordonnance de référé du 11 octobre 2019, il ne résulte nullement des pièces produites par TEDIBER qu'EMMA a mené des promotions permanentes puisqu'il en ressort qu'en 2020, elle a comptabilisé 40 jours de promotion (soit 3,3 jours par mois) et 62 jours en 2021 (environ 5 jours par mois) ; que de même, il n'est pas démontré qu'elle a pratiqué des promotions permanentes depuis janvier 2022 et qu'aucun élément n'est produit pour la période postérieure à octobre 2022 ; qu'EMMA a en outre respecté les nouvelles dispositions de l'article L.112-1-1 du code de la consommation qui a réintroduit la notion de prix de référence suite à la transposition en droit français de la Directive 2019/2161 du Parlement Européen et du Conseil du 27 novembre 2019 (dite Directive Omnibus) ; que comme de nombreux opérateurs, il lui a fallu un peu de temps pour prendre toute la mesure et l'étendue de ces nouvelles règles, ce qui a été toléré par la DGCCRF, mais qu'elle s'est efforcée de se conformer aux nouvelles dispositions ; que d'ailleurs TEDIBER n'a pas demandé la liquidation de l'astreinte prononcée par le tribunal de commerce ; que la règlementation relative au prix de référence n'est pas applicable aux ventes liées ni aux ventes par lot ; qu'en tout état de cause, rien dans la règlementation actuelle applicable ne permet d'affirmer que lorsqu'un prix de référence est mentionné dans le cadre d'une annonce de réduction de prix d'un lot, le prix de référence de chaque produit composant ce lot devrait également être mentionné. 



Elle fait valoir, sur le second point, que le grief de TEDIBER relatif à l'usage d'un faux compte à rebours créant une prétendue urgence à l'achat ne repose que sur une compilation de messages qui concernent des périodes de soldes ou d'utilisation de la période d'essai de 10 jours et sur un constat d'huissier constatant une réinitialisation du compte à rebours lors d'une unique journée, laquelle était due à un dysfonctionnement technique rapidement résolu ; que le grief de fausse mention de rupture de stocks repose pareillement sur des captures d'écran couvrant seulement 3 journées sur une période d'un mois, ce qui ne peut traduire une pratique récurrente ; qu'en outre, rien ne prouve que la mention était inexacte, les captures d'écran faisant seulement état du fait, qu'à ces dates, certaines tailles de matelas étaient les « dernières tailles disponibles » ou « bientôt en rupture de stock » ; que les informations relatives aux stocks des tailles listées étaient exactes et la mise à jour régulière (entre le 6 novembre 2019 et le 5 décembre 2019) des pages concernées du site internet d'EMMA attestent par ailleurs de cette véracité.



La société TEDIBER soutient en substance que la stratégie commerciale d'EMMA s'appuie sur une démarche déloyale consistant à créer artificiellement un sentiment d'urgence chez le consommateur, en pratiquant de façon permanente de fausses promotions à compter de 2018, en substituant à cette pratique pendant la période d'interdiction de trois mois résultant de l'ordonnance de référé (octobre 2019 / janvier 2020) une pratique déloyale équivalente consistant à prétendre de façon trompeuse que ses produits seraient en rupture de manière imminente. Elle ajoute qu'EMMA a affiné ses pratiques déloyales de promotions permanentes à la faveur de l'entrée en vigueur, le 28 mai 2022, du nouvel article L.112-1-1 du code de la consommation en ne respectant pas les dispositions relatives aux annonces de réduction de prix, les prix antérieurs des produits proposés à la vente en promotion variant d'un jour à l'autre et les prix de références étant artificiellement rendus opaques et majorés, et qu'EMMA méconnaît en outre la réglementation relative aux ventes liées. Elle soutient que le modèle économique d'EMMA est constitutif de pratiques commerciales déloyales commises à son préjudice. 



Ceci étant exposé, selon l'article L.121-1 du code de la consommation, « Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service. (...) Constituent, en particulier, des pratiques commerciales déloyales les pratiques commerciales trompeuses définies aux articles L. 121-2 à L. 121-4 et les pratiques commerciales agressives définies aux articles L. 121-6 et L. 121-7 ». 



L'article L. 121-2 du même code précise que « Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes : 

(')

2° Lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants : 

a) L'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;

(')

c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service (') ».



Selon l'article L. 121-4 du même code, « Sont réputées trompeuses, au sens des articles L. 121-2 et L. 121-3, les pratiques commerciales qui ont pour objet :

(')

7° De déclarer faussement qu'un produit ou un service ne sera disponible que pendant une période très limitée ou qu'il ne sera disponible que sous des conditions particulières pendant une période très limitée afin d'obtenir une décision immédiate et priver les consommateurs d'une possibilité ou d'un délai suffisant pour opérer un choix en connaissance de cause (') ».



Sur la pratique déloyale consistant à proposer de prétendues promotions de manière constante 



Il est établi que la société EMMA a augmenté le prix de son matelas « Emma Original » de 20 % en novembre 2018 (pièces 8, 9, 10, 11, 17 TEDIBER) qui est passé de 599 ' TTC à 699 ' TTC (pour la dimension en 140 x 190).



Il ressort des éléments du dossier, notamment des copies d'écran des codes promotionnels proposés par la société EMMA sur son site internet, des copies d'écran du site www.ma-reduc.com et des constats d'huissier de justice que la société TEDIBER a fait établir les 20 mai 2019, 20 juin 2019, 11 juillet 2019, 9 août 2019 et 23 août 2019, portant donc, ensemble, sur une période significative de 3 mois, que la société EMMA a réalisé des promotions au moyen de codes valables plusieurs jours, proposant des réductions comprises entre 30 % et 40 % qui se succédaient dans le temps, à un rythme de deux à trois fois par mois, conférant ainsi aux offres promotionnelles un caractère quasi-permanent ainsi que l'ont justement relevé les juridictions de référé. Le calendrier figurant en page 7 des conclusions de l'intimée montre ainsi que sur la période de 6 mois avril/septembre 2019, la société EMMA a proposé des promotions pendant plus de 20 semaines. La société TEDIBER fournit en outre un extrait d'une étude FOX INTELLIGENCE de laquelle il ressort que sur la période octobre 2018 à septembre 2019, plus de 92 % des matelas vendus par la société EMMA ont été vendus en « promotion » (pièce 43). L'intimée verse encore au débat des messages que lui ont adressés des consommateurs en 2018 et 2019 pour lui demander de pratiquer les mêmes remises que la société EMMA. 



Il ressort par ailleurs des pièces au dossier, notamment des constats d'huissier de justice précités, que toutes les promotions litigieuses étaient présentées comme des offres limitées dans le temps (notamment par l'affichage d'un compte à rebours). 



La société EMMA critique vainement la pertinence des éléments fournis par la société TEDIBER. Ainsi, contrairement à ce qu'elle affirme, les constats d'huissier montrent que les promotions successives ont porté sur plusieurs produits, y compris le matelas « Emma Original », objet de l'augmentation de prix de novembre 2018. Par ailleurs, il importe peu que les dates visées par les codes mentionnés sur le site ma-reduc.com ne soient pas précises, dès lors qu'elles se rapportent à la période concernée et qu'il n'est pas prétendu que ces codes n'aient pas existé. En outre, les éléments précités sont précis et concordants et, ensemble, établissent à suffisance que la pratique commerciale mise en 'uvre par la société EMMA est trompeuse dès lors qu'elle consiste à annoncer faussement que ses produits sont en promotion pendant une période limitée alors que ces promotions sont en réalité quasi permanentes.



La société TEDIBER démontre que la tromperie du consommateur est encore aggravée par le fait, établi par le constat d'huissier en date du 9 août 2019, que le compte à rebours affiché sur le site emma-matelas.fr à proximité immédiate du code promotionnel est en réalité faux dans la mesure où ce décompte est en réalité réinitialisé si l'internaute referme la page de navigation du site internet, supprime son historique, puis se reconnecte sur le site. Cette pratique est de nature à faire naître artificiellement chez le consommateur un sentiment d'urgence à l'achat. Le dysfonctionnement technique allégué par la société EMMA le jour du constat d'huissier n'est étayé par aucune pièce. 



Contrairement à ce que soutient la société EMMA, il n'est pas besoin de démontrer que ces pratiques ont entraîné ou ont été susceptibles d'entraîner une altération substantielle du comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé à l'égard des biens concernés, dès lors que selon l'article L.121-4-7° précité du code de la consommation, la pratique consistant à annoncer faussement qu'un produit ou un service ne sera disponible ou ne sera disponible sous des conditions particulières que pendant une période très limitée, ce qui est précisément le cas des pratiques litigieuses, est réputée trompeuse et de ce fait prohibée per se. Au demeurant, la pratique mise en 'uvre par la société EMMA est susceptible d'altérer de façon substantielle le comportement économique du consommateur moyen, dès lors que les sociétés TEDIBER et EMMA sont directement concurrentes sur le segment de marché du matelas proposé dans une boîte, exclusivement en ligne, et que le consommateur est attentif au prix des articles de literie, notamment des matelas qui ne sont pas des biens de consommation courante mais des biens durables au prix relativement élevé. Les messages adressés à la société TEDIBER pour lui demander de s'aligner sur les prix pratiqués par la société EMMA (« Actuellement EMMA offre même 40% sur le matelas équivalent au votre. Nous sommes prêts à passer commande sur le site et vous retourner votre matelas sauf si vous jugez intéressant et moins couteux de nous accorder une remise » ; « Emma propose actuellement 35% de réduction » ; « Votre concurrent EMMA en fait [des promotions] actuellement » ; « Là sur le matelas allemand il y a une promotion de -200 euros sur ce modèle ») sont du reste de nature à démontrer que les pratiques litigieuses sont susceptibles, pour le moins, d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur. 



La société TEDIBER produit en pièce 56 des captures d'écran du site de la société EMMA, datées de façon fiable grâce au procédé WayBack Machine, qui montrent qu'au cours de l'année 2021, la société EMMA a recouru à des promotions quasi permanentes : après la période de soldes d'hiver qui s'est achevée fin février, ont suivi la « Semaine mondiale du sommeil » (jusqu'à 45 %) (du 12 au 21 mars), puis « Joyeuses Pâques » (jusqu'à 40 %) (du 30 mars au 5 avril), puis les « Offres de printemps - Jusqu'à 40 % » le 10 avril, puis une « Vente flash Pack Emma » et une « Vente flash Emma 02 » qui se sont enchainées (du 17 avril au 24 avril), puis des périodes de réduction (-15 %, -20 %) du 4 mai au 11 mai quasiment sans interruption, puis de nouveau une « Vente flash Pack Emma » du 12 mai au 17 mai. Ces captures d'écran établissent par ailleurs que la société EMMA a utilisé de nouveau un compte à rebours réinitialisé : ainsi, en février 2021, en période de « Soldes d'hiver », l'annonce le 1er février « Soldes d'hiver - Jusqu'à 50 % - Valide Plus que 06 jours : 15 heures' », redevient, le 8 février « Soldes d'hiver - Jusqu'à 50 % - Valide Plus que 06 jours : 2 heures' », laquelle annonce est encore le 15 février « Soldes d'hiver - Jusqu'à 50 % - Valide Plus que 06 jours : 9 heures' ») ; et l'annonce le 12 mars 2021 « Semaine mondiale du sommeil - Jusqu'à 45 % - Valide Plus que 2 jours 12 heures' » est encore présentée le 15 mars comme « Valide Plus que 6 jours 9 heures' », une vente de matelas présentée le 21 avril 2021 « Valable encore 04 jours : 20 heures' » étant encore, avec la même photographie promotionnelle, « Valable encore 05 jours / 17 heures' » le 27 avril. La société EMMA conteste vainement le caractère quasi permanent des promotions qui ressort de cette pièce 56 en arguant seulement (page 17 de ses conclusions) que la période prise en compte par la société TEDIBER inclut les soldes d'hiver et que la loi n'interdit pas la pratique de promotions en dehors des périodes légales de soldes, le caractère quasi continu des promotions étant constaté en dehors même des périodes de soldes d'hiver. 



En revanche, la société EMMA doit être suivie quand elle oppose à la production par la société TEDIBER des pièces 71 à 75 censées démontrer la continuation de promotions pendant 46 jours sans discontinuité au cours des mois de septembre et octobre 2022, que les différentes promotions s'appliquaient à des produits différents, de sorte qu'un même produit n'était pas en promotion sur l'intégralité des périodes de promotion faisant l'objet des constats et captures d'écran. De fait, ces pièces portent sur des promotions portant sur toutes sortes de produits. 



Sur la pratique déloyale (mise en 'uvre pendant la période provisoire d'interdiction prononcée en référé) consistant à prétendre de façon trompeuse que les produits sont en rupture de stock imminente



La société TEDIBER produit des captures d'écran provenant du site www.emma-matelas.fr qui montrent que des produits sont faussement annoncés comme étant en rupture de stock imminente. Ainsi le 18 novembre 2019, un matelas « Emma Original » est proposé en plusieurs tailles (70 x 200, 140 x 190, 160 x 190, 160 x 200) avec le message en rouge « dernières tailles disponibles », puis sans ce message, et ce à quelques minutes d'intervalle (pièces 26 à 28). Cette pratique, qui, comme le compte à rebours réinitialisé, tend à faire naître artificiellement chez le consommateur un sentiment d'urgence à l'achat, est également révélée par des captures d'écran datées du 6 novembre et du 5 décembre 2019. La réalité de cette pratique à trois dates distinctes, couvrant une période d'un mois (6 novembre 2019 / 5 décembre 2019), est ainsi suffisamment établie. La société EMMA plaide que « rien ne prouve » que les mentions figurant sur son site à ces trois dates étaient fausses mais ne donne aucune explication qui pourrait rendre vraisemblable que, par exemple, le matelas « Emma Original » en 140 x 190 soit affiché avec l'annonce « dernières tailles disponibles » le 18 novembre 2019 à 15h00 et sans cette même mention le même jour à 15h03, et contrairement à ce qu'elle indique, la délibération n° 2019-093 du 4 juillet 2019 de la Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés (CNIL) portant adoption de lignes directrices relatives à l'application de l'article 82 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée aux opérations de lecture ou écriture dans le terminal d'un utilisateur (notamment aux cookies et autres traceurs) (sa pièce 51) ne valide pas une telle pratique. 

Cette pratique relève d'une pratique réputée trompeuse au sens de l'article L. 121-4 du code de la consommation, repréhensible per se. 



Comme le souligne la société TEDIBER, elle revêt un caractère déloyal aggravé dans la mesure où elle a été mise en 'uvre pendant la période de 3 mois (novembre 2019 / janvier 2020) couverte par l'injonction prononcée par l'ordonnance de référé, confirmée par cette cour, interdisant sous astreinte à la société EMMA de pratiquer des offres promotionnelles permanentes. 



Le jugement entrepris sera donc approuvé en ce qu'il a dit que les pièces produites par la société TEDIBER démontraient à l'encontre de la société EMMA l'existence de promotions commerciales quasi-permanentes et la création d'un sentiment d'urgence à l'achat pour le consommateur par l'affichage sur son site de vente en ligne d'un compte à rebours réinitialisé quand l'internaute efface son historique et par l'annonce de fausses ruptures de stocks. 



Sur les pratiques déloyales consistant à contourner le nouvel article L. 112-1-1 du code de la consommation créé par l'ordonnance n°2021-1734 du 22 décembre 2021 et entré en vigueur le 28 mai 2022



La société TEDIBER soutient que les annonces de réduction de prix d'EMMA ne respectent pas la nouvelle réglementation, entrée en vigueur postérieurement à la clôture des débats devant le tribunal de commerce, destinée à introduire la notion de prix de référence dans toutes les annonces de réduction de prix afin de lutter précisément contre les fausses promotions, en transposant la directive dite « Omnibus ». 



Selon l'article L.112-1-1 du code de la consommation entré en vigueur le 28 mai 2022, issu de l'ordonnance n° 2021-1734 du 22 décembre 2021 transposant la directive 2019/2161 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 et relative à une meilleure application et une modernisation des règles de l'Union en matière de protection des consommateurs, 

« I - Toute annonce d'une réduction de prix indique le prix antérieur pratiqué par le professionnel avant l'application de la réduction de prix.

Ce prix antérieur correspond au prix le plus bas pratiqué par le professionnel à l'égard de tous les consommateurs au cours des trente derniers jours précédant l'application de la réduction de prix.

Par exception au deuxième alinéa, en cas de réductions de prix successives pendant une période déterminée, le prix antérieur est celui pratiqué avant l'application de la première réduction de prix.

Le présent I ne s'applique pas aux annonces de réduction de prix portant sur des produits périssables menacés d'une altération rapide.

II - Les présentes dispositions ne s'appliquent pas aux opérations par lesquelles un professionnel compare les prix qu'il affiche avec ceux d'autres professionnels ».



La société TEDIBER produit deux constats d'huissier établis les 31 août et 8 septembre 2022, ainsi que des captures d'écran quotidiennes couvrant la période entre le 11 septembre 2022 et le 27 octobre 2022. Ces éléments font apparaître que le prix antérieur d'un produit proposé à la vente en promotion varie d'un jour à l'autre et aussi que le prix antérieur le plus bas pratiqué dans les 30 jours précédents n'est pas le prix de référence indiqué par la société EMMA sur son site : ainsi, le 11 octobre 2022, le prix le plus bas pratiqué sur un ensemble composé d'un « Lit Select », d'un « matelas Hybride », de 2 oreillers « Original », d'un protège-matelas et d'une couette au cours des 30 derniers jours était de 734,25 ', prix qui avait été pratiqué le 13 septembre 2022 ; or, l'ensemble est présenté avec un prix barré de 1.335 ' affecté d'une réduction de 45 %, soit un prix final de 734,25 ', de sorte que le produit est finalement vendu au même prix que 28 jours auparavant et non avec une réduction de 45 % comme annoncé. Le même constat peut être fait sur d'autres ensembles de produits, comportant d'autres types d'oreillers. 



Toutefois, la société TEDIBER fait valoir, sans être utilement contestée, qu'une période de tolérance a été admise par la DGCCRF au profit des entreprises pour se mettre en conformité avec les nouvelles dispositions, et ce jusqu'à la fin du mois de novembre 2022 (FAQ édité par le MEDEF concernant les conditions d'application de l'article L.112-1-1 du code de la consommation - sa pièce 110), et l'appelante ne produit aucun élément de preuve postérieur à cette date permettant d'affirmer qu'elle ne respecte pas les nouvelles règles applicables au prix de référence. 



En l'état de ces éléments, le grief ne sera pas retenu. 



Sur les pratiques déloyales consistant à méconnaître la réglementation sur les ventes liées 



La société TEDIBER affirme, à partir d'une capture d'écran du site de la société EMMA (pièce 76), que celle-ci propose des ventes liées (par exemple, en proposant des « packs » comprenant le « Lit Select », le « matelas Hybride », les 2 oreillers « Original », un protège-matelas et une couette) sans que le prix de chaque article soit indiqué, seul le prix antérieur de l'ensemble étant indiqué, et ce, en violation des orientations de la Commission européenne et de l'article 7 de l'arrêté du 3 décembre 1987 relatif à l'information du consommateur sur les prix qui prévoit que « Les produits vendus par lots doivent comporter un écriteau mentionnant le prix et la composition du lot ainsi que le prix de chaque produit composant le lot ». 



La société EMMA oppose cependant, sans être utilement contestée, que la communication de la Commission relative aux orientations concernant l'interprétation et l'application de l'article 6 bis de la directive 98/6/CE du Parlement européen et du Conseil relative à la protection des consommateurs en matière d'indication des prix des produits offerts aux consommateurs, prévoit que l'article 6 bis 
1: (') Le prix antérieur désigne le prix le plus bas appliqué par le professionnel au cours d'une période qui n'est pas inférieure à trente jours avant l'application de la réduction de prix (')


 « ne s'applique pas non plus à d'autres techniques de promotion de prix compétitifs qui ne sont pas des réductions de prix telles que les comparaisons de prix et des offres (conditionnelles) liées » ; qu'en outre, selon la circulaire du 7 juillet 2009 concernant les conditions d'application de l'arrêté du 31 décembre 2008 relatif aux annonces de réduction de prix à l'égard du consommateur, « Dans le cas particulier où un prix réduit est appliqué à un lot de produits également vendus à l'unité, le prix de référence à retenir sera le prix le plus bas pratiqué pour la vente de ce lot de produits dans les trente jours précédant le début de la publicité, indépendamment du prix qui aura été pratiqué pour le produit à l'unité » ; qu'enfin, l'arrêté du 3 décembre 1987 relatif à l'information du consommateur sur les prix ne porte pas sur la réglementation concernant les annonces de réduction de prix. 

En l'état de ces éléments, le grief ne sera pas retenu. 



Sur les réparations 



La société TEDIBER soutient qu'elle a subi nécessairement un préjudice économique du fait des pratiques commerciales déloyales dès lors que celles-ci visent, en altérant le comportement économique du consommateur, à capter indûment des clients, ce qui se traduit par la réalisation par l'opérateur fautif d'un chiffre d'affaires qu'il n'aurait pas réalisé s'il avait été loyal ; que c'est donc à tort que le tribunal n'a pas reconnu ce préjudice ; que la réparation intégrale du dommage se calcule par la différence entre la situation dite « contrefactuelle » de la victime (qui aurait été en l'absence de faute) et sa situation dite « réelle » ou « factuelle » (consécutive à la faute) ; que selon une étude réalisée par SORGEM EVALUATION, le préjudice de TEDIBER est double : un préjudice économique et un préjudice d'image ; que la pratique de promotion permanente ont débuté courant 2018 et ont perduré jusqu'à ce jour (exception faite de la période de la mesure provisoire de l'ordonnance de référé (octobre / décembre 2019) ; que depuis le jugement, elle s'est poursuivie sous une forme plus sophistiquée, à travers les promotions permanentes portant sur des ensembles de produits.



En ce qui concerne son préjudice économique, la société TEDIBER fait valoir que l'étude réalisée par SORGEM a montré que sur la période considérée, d'une part, la croissance des visiteurs du site TEDIBER a été beaucoup moins importante que ce qu'elle aurait dû être, parce que les internautes sont attirés par les fausses promotions d'EMMA via les liens sponsorisés sur les moteurs de recherche et les plateformes d'affiliation, d'autre part, que le taux de conversion des visiteurs du site TEDIBER a chuté drastiquement à compter d'octobre 2018, ce qui a causé à TEDIBER un préjudice de manque à gagner très important déterminé par SORGEM EVALUATION à 27,5 millions d'euros (selon une première méthode d'évaluation) ou au moins de 18,7 millions d'euros (selon une seconde méthode d'évaluation) ; que la notion de marché pertinent, retenue par le tribunal, pour rejeter sa demande au titre du préjudice économique, est une notion propre au droit de la concurrence et étrangère à la concurrence déloyale ; que le tribunal a méconnu le fait que EMMA a capté des actes d'achat émanant de consommateurs qui, sans la publicité litigieuse, se seraient tournés vers le produit identique proposé par TEDIBER, son principal concurrent à l'époque (80 % du segment du « bed in box » à elles deux), à savoir le matelas en boîte de TEDIBER ; que le tribunal ne pouvait exiger de TEDIBER la preuve que les ventes réalisées par EMMA du fait de ses pratiques déloyales se traduisent de manière certaine et quantifiées par des non-ventes chez TEDIBER, ce qui revient à exiger une preuve impossible et est en outre contraire à la jurisprudence constante selon laquelle en la matière le préjudice s'infère nécessairement de la faute ; que dans le secteur du « bed in box », le prix des produits et son éventuelle promotion sont des éléments déterminants de l'achat du consommateur ; que son préjudice est un préjudice de manque à gagner et non pas de perte de chance, de sorte qu'il n'y a lieu d'appliquer un quelconque coefficient réducteur comme le demande EMMA ; que contrairement à ce que soutient EMMA, les mesures provisoires d'interdiction prononcées en référé ont eu une incidence sur la part de marché d'EMMA. 



En ce qui concerne son préjudice d'image, la société TEDIBER fait valoir qu'il a été sous-évalué par le tribunal ; que les agissements d'EMMA ont gravement porté atteinte à son image ; qu'EMMA a en effet durablement indument renforcé son « image prix » et son attractivité auprès des consommateurs grâce aux publicités incriminées, alors que le secteur du matelas vendu en ligne est extrêmement sensible au prix ; que TEDIBER doit donc engager des investissements conséquents pour contrebalancer les effets négatifs des pratiques illicites d'EMMA ; que selon SORGEM EVALUATION, en multipliant la somme moyenne dépensée par TEDIBER au titre de ses dépenses marketing par le taux de conversion perdu et un coefficient multiplicateur, le préjudice d'image est de 4,5 millions d'euros ou au moins de 4,2 millions d'euros ; que le taux de conversion est l'indicateur le plus pertinent au cas d'espèce pour apprécier l'étendue du préjudice d'image ; que s'agissant du coefficient multiplicateur, le préjudice correspond aux investissements supplémentaires qu'il faudra dépenser pour reconstituer l'image de TEDIBER, qui seront nécessairement plus élevés dans la mesure où il est beaucoup plus difficile et donc plus coûteux de réparer l'atteinte à l'image que de la provoquer ; qu'il est ainsi usuel de retenir au minimum un coefficient de 2 à appliquer au montant net des investissements pour déterminer les investissements supplémentaires qui devront être dépensés.



La société EMMA répond que c'est à raison que le tribunal a rejeté la demande de TEDIBER au titre d'un préjudice économique résultant d'une prétendue perte de marge, en l'absence de toute démonstration de l'existence de ce gain manqué et d'un lien de causalité entre les pratiques commerciales reprochées et la baisse prétendue de son taux de marge ; que contrairement à ce que soutient TEDIBER, lorsqu'une faute de concurrence déloyale est reconnue, le préjudice à réparer n'est pas nécessairement économique (à défaut pour le demandeur d'en avoir démontré l'étendue), mais il est alors uniquement moral ; que les demandes de TEDIBER ne reposent pas sur un gain manqué, qui est exclusif de tout aléa, mais sur une perte de chance, TEDIBER ne faisant pas état de pertes (son chiffre d'affaires a été multiplié par 2 entre 2018 et 2020 sur le seul produit matelas), mais de résultats qui auraient pu être meilleurs si les pratiques d'EMMA n'avaient pas existé ; que la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; que l'indemnisation de la perte de chance est toujours inférieure à l'avantage qu'aurait procuré cette chance et s'apprécie donc indépendamment du préjudice final ; que si l'existence d'un préjudice est présumé du fait de la concurrence déloyale, le demandeur doit néanmoins prouver la réalité du quantum du préjudice qu'il allègue ; que les éléments d'évaluation transmis par TEDIBER ne se fondent que sur des extrapolations déconnectées de toute réalité ; qu'en effet, le marché sur lequel les parties interviennent est un marché hautement concurrentiel, de sorte que ce qui est gagné par un opérateur n'est pas nécessairement pris à l'autre et qu'une variation des parts de marché re