Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 24 avril 2025

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 24 AVRIL 2025



N°2025/

PR/FP-D











Rôle N° RG 21/08873 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHUKI







[O] [P]





C/



S.A. DAMARTEX





































Copie exécutoire délivrée 

le :

24 AVRIL 2025 

à :

Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau d'AIX-EN-

PROVENCE



Me Bertrand DANSET, avocat au barreau de LILLE





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRASSE en date du 19 Mai 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 19/00586.







APPELANTE



Madame [O] [P], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

et par Me Michel DUHAUT, avocat au barreau de NICE substitué par Me Audric FROSIO, avocat au barreau de NICE









INTIMEE



S.A. DAMARTEX venant aux droits de la société VIVADIA, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Bertrand DANSET, avocat au barreau de LILLE













*-*-*-*-*































COMPOSITION DE LA COUR



L'affaire a été débattue le 03 Mars 2025 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Natacha LAVILLE, Présidente, et Madame Paloma REPARAZ, Conseillère, chargés du rapport.



Madame Paloma REPARAZ, Conseillère, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.









Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Natacha LAVILLE, Présidente

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Madame Paloma REPARAZ, Conseillère







Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Avril 2025..







ARRÊT



Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Avril 2025.



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





















Madame [O] [P] (la salariée) et Monsieur [T] [G] [P] ont créé la société Vivadia en 2006, à une date qui n'a pas été communiquée par les parties.

L'intégralité des parts sociales qu'ils détenaient dans la société Vivadia a été cédée au groupe Damartex le 4 mai 2016.

Suivant contrat de travail à durée indéterminée, Mme. [P] a été embauchée à compter du 4 mai 2016 par la société Vivadia SARL (l'employeur), aux droits de laquelle vient la société Damartex SA, en qualité de directeur général adjoint moyennant un salaire mensuel brut d'un montant de 5 000 euros jusqu'au 31 décembre 2017, de 6 000 euros du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2018 et de 7 000 euros à compter du 1er janvier 2019, outre une prime annuelle correspondant au 2/3 du douzième des salaires bruts des 12 derniers mois.

Il n'est pas discuté que la salariée a été engagée à temps complet.

L'employeur a été placée en cessation d'activité à une date qui n'a pas été précisée dans le cadre des débats.

La relation de travail a été régie par la convention collective nationale des entreprises de vente à distance du 6 février 2001.

L'employeur a remis à la salariée une note sur les conséquences sociales de la cession d'activité établie au mois d'octobre 2018.

Par courrier remis en main propre contre décharge du 19 octobre 2018, l'employeur a convoqué la salariée à un entretien préalable au licenciement fixé au 6 novembre 2018.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 23 novembre 2018, l'employeur a notifié à la salariée son licenciement pour motif économique dans les termes suivants:

Le groupe DAMARTEX a fait l'acquisition de la SAS VIVADIA le 03 mai 2016.

L'objectif était de développer une marketplace dédiée aux séniors.

A cette époque, la SAS VIVADIA disposait de compétences e-commerce, d'une base produits larges et d'une plateforme technique qui permettaient d'envisager un développement rapide.

Le business plan établi marquait la volonté d'atteindre 10 millions d'euros de chiffre d'affaires à horizon 2020, avec une profitabilité de 3%.

Des investissements marketing, financiers et un développement humain (doublement de l'équipe en quelques mois) ont été mis à contribution.

Compte-tenu des investissements réalisés et du développement de la taille de l'équipe, la première année a connu une croissance de 30%.

Les premières difficultés sont apparues par la suite avec une activité quasiment stable, mettant en avant une expérience client et un niveau de services en-dessous des attentes du marché.

La perte nette de l'exercice au 30 juin 2017 est de -597.000 ' pour un chiffre d'affaires net de 1,088 millions '.

Un audit en octobre 2017 a été réalisé par [B] [M], spécialiste des marketplaces et fondateur de « pêcheurs.com ».

Cet audit a mis en évidence la fragilité du système d'informations et a provoqué la remise en question de la stratégie multi-sites.

Suite à cet audit, la décision a été prise en octobre 2017 de regrouper les sites sous « VIVADIA.com » et de rénover la partie « front office » du système d'informations pour une mise en 'uvre au début de 2018. Malheureusement, au cours de l'exercice 2017-2018, le chiffre d'affaires de la société est resté stable à 1,129 millions ' et les pertes se sont accrues de manière significative à ' 903.000 '. 

Au 30 juin 2018, cette perte fait apparaitre des capitaux propres négatifs d'un montant de - 555.000 ' nécessitant une recapitalisation très significative pour envisager de pérenniser l'activité.

Afin d'accélérer le développement de VIVADIA, DAMARTEX a apporté le support opérationnel de [J] [I], au 01er juin 2018, spécialiste des marketplaces, fondateur de « oclio.com », lequel a mis en avant différents leviers de croissance à activer.

L'objectif de l'exercice 2018-2019 était d'atteindre un chiffre d'affaires de 1,8 millions ', soit une croissance annuelle de 60%.

Après 3 mois d'activité, malgré la mise en 'uvre d'un plan d'actions nourri et adapté, le chiffre d'affaires est cependant toujours stable (260.000 ' contre 256.000' en 2017, soit une croissance de seulement 1,6%), en retrait de 30% par rapport à l'objectif budgétaire, laissant envisager une perte lourde sur l'exercice en cours.

En outre, l'intensité concurrentielle s'est fortement renforcée avec des acteurs tels que AMAZON, BASTIDE ou SPHERE SANTE, renchérissant le coût des référencements de mots-clés.

Pour réduire les pertes et trouver le chemin de la croissance profitable, plusieurs pistes ont été envisagées :

- Une restructuration partielle de l'entreprise

- Un transfert de l'activité auprès du siège du groupe DAMARTEX à [Localité 3] pour s'appuyer sur les fonctions supports du groupe

- Un éventuel rapprochement avec un concurrent

Pour chacune de ces solutions, les business plan établis faisaient ressortir de très fortes pertes futures en raison :

- de la faible notoriété de VIVADIA, 

- du coût d'acquisition du référencement payant,

- d'une refonte nécessaire totale du système d'informations front office et back office.

Pour toutes les raisons ci-dessus évoquées, la continuation de l'activité de VIVADIA est compromise.

Ainsi, il est décidé de la cessation définitive et complète de l'activité de l'entreprise.

Ce motif nous conduit à supprimer votre poste.

Nous n'avons donc pas d'autre solution que de prononcer votre licenciement.

Lors de notre entretien préalable, nous vous avons informé des conditions de mise en 'uvre du congé de reclassement. 

Par la présente, nous vous invitons à nous faire part de votre souhait d'adhérer ou non à ce dispositif. Vous disposez d'un délai de huit jours calendaires à compter de la première présentation de cette lettre pour nous informer de votre décision.

En l'absence de réponse dans ce délai, votre silence sera assimilé à un refus. 

En cas d'acceptation, le congé de reclassement débutera à l'expiration du délai de huit jours calendaires susvisé, soit le 4 décembre 2018 (pour une date de première présentation estimée au 26 novembre 2018). Par ailleurs, vous êtes dispensé d'exécuter votre préavis qui débute dès la première présentation de ce courrier et se termine le 28 février 2019. Pendant cette période de préavis votre salaire continuera de vous être versé chaque mois selon l'échéance normale de la paie.

De plus, nous vous rappelons que vous bénéficierez d'une priorité de réembauchage durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de votre contrat, à condition que vous nous informiez, par courrier, de votre souhait d'en user.

Cette priorité concerne les emplois compatibles avec votre qualification actuelle ou avec celles que vous viendriez à acquérir, sous réserve que vous nous ayez informés de celles-ci.

En application de l'article L.1235-7 du code du travail, vous pourrez éventuellement contester la régularité ou la validité de votre licenciement pendant 12 mois à compter de la présente notification.

Au terme de votre contrat, nous vous transmettrons dans les plus brefs délais et directement à votre domicile votre certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte et une attestation « employeur assurance chômage », ainsi que les sommes que nous restons à vous devoir.

Par ailleurs, vous bénéficierez, si vous le désirez, après la rupture de votre contrat de travail d'un maintien des garanties des couvertures santé et prévoyance.

Nous vous remettrons, à compter de la rupture de votre contrat de travail, une documentation relative à la portabilité de la prévoyance et des frais de santé.

Nous vous rappelons, enfin, que votre contrat de travail comporte une clause de non-concurrence à laquelle nous entendons expressément renoncer.

Vous pouvez faire une demande de prévision des motifs du licenciement énoncés dans la présente lettre, dans les quinze jours suivant sa notification par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé.

Nous avons la faculté d'y donner suite dans un délai de quinze jours après réception de votre demande, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé.

Nous pouvons également, le cas échéant et dans les mêmes formes, prendre l'initiative d'apporter des précisions à ces motifs dans un délai de quinze jours suivant la notification du licenciement.



Par requête reçue 29 juillet 2019, Mme. [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Grasse aux fins de contester la cause réelle et sérieuse du licenciement et obtenir la condamnation de son employeur au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par jugement du 19 mai 2021, le conseil de prud'hommes de Grasse a :

CONSTATE que la société VIVADIA n'a pas organisé d'élections de représentants du personnel alors qu'elle était légalement tenue du fait de son effectif ;

DONNE ACTE que la société VIVADIA reconnait sa carence dans l'organisation des élections des représentants du personnel ;

DIT ET JUGE que la société VIVADIA a manqué à ses obligations en matière de représentants du personnel ;

CONDAMNE la société VIVADIA à la somme de 6.000,00 euros nets (Six mille euros) à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour manquement de la société à son obligation;

CONDAMNE la société VIVADIA à payer à Madame [P] la somme de 500,00 euros nets (cinq cents euros) au titre de l'article 700 du Code dc procédure civile ;

CONDAMNE VIVADIA aux entiers dépens ;

DEBOUTE Madame [P] du surplus de ses demandes.



La salariée a interjeté appel de cette décision le 15 juin 2021 en ces termes tendant à voir annuler, sinon réformer et à tout le moins infirmer la décision entreprise, et étant limité aux dispositions de ladite décision qui : 

- REJETTE les demandes de la requérante tendant à : 

- SUR LE LICENCIEMENT SANS CAUSE REELLE ET SERIEUSE DE MADAME [P] 

- CONSTATER que la société VIVADIA a manqué à son obligation de reclassement ; 

- CONSTATER que la société VIVADIA a agi avec une légèreté blâmage en ce qui concerne la cessation d'activité ; 

Dès lors, 

- DIRE ET JUGER que le licenciement notifié à Madame [P] ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse ; 

En conséquence, 

- CONDAMNER la société VIVADIA au paiement de la somme de 21.000,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 

2. SUR LES HEURES SUPPLEMENTAIRES EFFECTUEES PAR MADAME [P] 

- DIRE ET JUGER que Madame [P] a effectué de très nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées ; En conséquence, 

- CONDAMNER la société VIVADIA au paiement des sommes suivantes : 

- Rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées non rémunérées : 120.551,21 euros ; 

-Congés payés afférents aux heures supplémentaires effectuées et non rémunérées : 12.055,12 euros ;

 - Rappel de salaire au titre de la contrepartie obligatoire sous forme de repos non rémunérée : 41.202,95 euros ; 

- Congés payés afférents à la contrepartie obligatoire sous forme de repos non rémunérée : 4.120,30 euros ; 

- 18.000,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux durées de travail ; 

- 36.000,00 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé (article L.8223-1 du Code du travail). 

EN TOUT ETAT DE CAUSE, 

- CONDAMNER la société VIVADIA au paiement de la somme de 2.500,00 euros nets au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; 

- ASSORTIR les condamnations des intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de céans, outre la capitalisation des intérêts.



Par ses conclusions régulièrement remises au greffe le 25 août 2021 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, Mme. [P] demande à la cour d'appel de : 

- INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Grasse en date 19 mai 2021 en ce qu'il a dit et jugé que la société VIVADIA a respecté son obligation de reclassement de façon loyale et sérieuse ; 

 

- INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Grasse en date 19 mai 2021 en ce qu'il a dit et jugé que la cessation d'activité de VIVADIA ne repose sur aucune faute de l'employeur, qui ne peut ainsi être accusé de légèreté blâmable et que la cessation d'activité étant retenue parmi les motifs de licenciement économique expressément visés à l'article L 1233-3 du Code du travail, le licenciement de Madame [P] repose sur un motif économique ; 

 

- INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Grasse en date 19 mai 2021 en ce qu'il a dit et jugé que Madame [P] verse une liste de mails qui, s'ils permettent de voir les horaires d'envoi et de réception, ne permettent pas au conseil de définir l'amplitude horaire effectuée par la salariée et de la même façon, il n'est pas possible, en s'appuyant sur les éléments versés au débat, de déterminer la durée passée à la lecture ou rédaction de ces courriels et déterminer ainsi le nombre d'heures supplémentaires effectuées ; 

 

Ainsi, 

 


INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Grasse en date 19 mai 2021 en ce qu'il a débouté Madame [P] du surplus de ses demandes ; 





INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Grasse en date 19 mai 2021 en ce qu'il a condamné la société VIVADIA à payer à Madame [P] la somme de 500 euros nets au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; 





CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Grasse en date 19 mai 2021 en ce qu'il a condamné la société VIVADIA aux entiers dépens. 


 

Dès lors : 

 

1. SUR LE LICENCIEMENT SANS CAUSE REELLE ET SERIEUSE DE MADAME [P] 

 

- CONSTATER que la société VIVADIA a manqué à son obligation de reclassement ; 

 

- CONSTATER que la société VIVADIA a agi avec une légèreté blâmage en ce qui concerne la cessation d'activité ; 

 

Dès lors, 

 

- DIRE ET JUGER que le licenciement notifié à Madame [P] ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse ; 

 

En conséquence, 

 

- CONDAMNER la société DAMARTEX venant aux droits de la société VIVADIA suite à une dissolution sans liquidation avec transmission universelle du patrimoine au paiement de la somme de 21.000,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 

 

2. SUR LES HEURES SUPPLEMENTAIRES EFFECTUEES PAR MADAME [P] 

 

- DIRE ET JUGER que Madame [P] a effectué de très nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées ; 

 

En conséquence, 

 

- CONDAMNER la société DAMARTEX venant aux droits de la société VIVADIA suite à une dissolution sans liquidation avec transmission universelle du patrimoine au paiement des sommes suivantes : 

 

- Rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées non rémunérées : 120.551,21 euros ; 

 

- Congés payés afférents aux heures supplémentaires effectuées et non rémunérées : 12.055,12 euros ; 

 

- Rappel de salaire au titre de la contrepartie obligatoire sous forme de repos non rémunérée : 41.202,95 euros ; 

 

- Congés payés afférents à la contrepartie obligatoire sous forme de repos non rémunérée : 4.120,30 euros ; 

 

- 18.000,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux durées de travail ; 

 

- 36.000,00 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé (article L. 8223-1 du Code du travail). 

 

EN TOUT ETAT DE CAUSE, 

 

- CONDAMER la société DAMARTEX venant aux droits de la société VIVADIA suite à une dissolution sans liquidation avec transmission universelle du patrimoine au paiement de la somme de 2.500,00 euros nets au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; 

 

- ASSORTIR les condamnations des intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de prud'hommes de Grasse, outre la capitalisation des intérêts ; 

 

- METTRE les entiers dépens à la charge de la société DAMARTEX venant aux droits de la société VIVADIA suite à une dissolution sans liquidation avec transmission universelle du patrimoine.



Par ses conclusions régulièrement remises au greffe le 22 novembre 2021 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la société DAMARTEX SA demande à la cour d'appel de : 

Confirmer le jugement déféré sur l'ensemble de ses dispositions et en particulier :

- Dire et Juger le licenciement de la requérante comme étant légitime, justement qualifié et constitutif d'une cause réelle et sérieuse de licenciement ;

- Dire n'y avoir lieu au paiement d'heures supplémentaires et débouter Madame [P] de l'ensemble des demandes afférentes au paiement de ces heures ou au titre d'une prétendue situation de travail dissimulé.

- Condamner l'appelante au paiement d'une indemnité procédurale de 3000 ' sur le fondement de l'article 700° du CPC.



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 3 février 2025. 





MOTIFS DE LA DÉCISION 




Sur l'exécution du contrat de travail




Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires



Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, dans la version applicable au litige, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. 

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. 



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine, soit 151,67 heures par mois.



Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.



Mme. [P] sollicite l'infirmation du jugement déféré en ce qu'elle a été déboutée de sa demande tendant à condamner la société Damartex SA au versement de la somme de 120 551,21 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées et non payées, outre 12 055,12 euros au titre des congés payés afférents.



Elle soutient avoir travaillé au moins 55 heures par semaine entre 2016 et 2018.



Elle fait valoir qu'elle a dépassé les 151,67 heures mensuelles de travail prévues par le contrat en ce que ses horaires habituels étaient de 8h15 à 19h45 avec 30 minutes de pause déjeuner, outre un minimum de 3 heures de travail chaque week-end.



Au soutien des faits qu'elle invoque, elle produit :




Un tableau faisant apparaître la date, heure d'envoi, le destinataire et l'objet des courriels qu'elle dit avoir envoyés,

Un tableau indiquant l'objet, la date et l'heure de début des réunions auxquelles elle dit avoir assisté,

Le décompte suivant.




Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à la société Damartex SA, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



La société Damartex SA fait valoir que Mme [P] disposait d'une complète latitude pour organiser son temps de travail, qu'elle n'était assujettie à aucun contrôle ou surveillance et ce compte tenu de son positionnement et de l'historique des rapports contractuels. 



Il ajoute que la salariée ne s'est jamais plainte d'une surcharge de travail, d'un manque de moyen ou d'une difficulté à tenir son horaire contractuel ou à concilier sa vie personnelle avec ses obligations professionnelles.



Il soutient que la salariée se contente de procéder à une estimation globalisante qui n'est assise que par la production de mails éparses ne justifiant pas l'amplitude de travail ni la continuité de travail sur la journée. 



Il ajoute que l'envoi des courriels ne permet pas d'attester de sa présence sur le site ni de démontrer que cela correspond à du temps de travail effectif.



Il précise que la salariée ne démontre pas l'avoir informé ou avoir obtenu un accord implicite de sa part.



En l'espèce, la cour observe qu'il ressort des termes des bulletins de paie de la salariée qu'elle était à temps complet.



L'employeur, tenu d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées par la salariée, ne produit pas de décompte précis du temps de son travail effectif.



En outre, il ne produit aucun élément contraire à ceux apportés par la salariée.



Au vu des éléments versés aux débats par l'une et l'autre des parties, il y a lieu de considérer que Mme. [P] a effectué l'intégralité des heures supplémentaires qui n'ont pas donné lieu à rémunération. 



La cour valide le calcul précis et détaillé présenté par Mme. [P].



En conséquence, la cour, infirmant le jugement déféré, condamne la société Damartex SA, venant aux droits de la société Vivadia, au versement à la salariée de la somme de 120 551,21 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 12 055,12 euros au titre de congés payés afférents sur le rappel de salaire précité. 



Sur l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos



Aux termes des dispositions de l'article L. 3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.



Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.



Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires.



Les heures supplémentaires accomplies au-delà d'un contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos au profit du salarié. 



Le contingent à prendre en compte est conventionnel. A défaut, le contingent annuel est de 220 heures en application de l'article D. 3121-14-1 du code du travail.



Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi. Celle-ci comporte le montant d'une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos, auquel s'ajoute le montant de l'indemnité de congés payés afférents.



L'indemnisation comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.



C'est à l'employeur de veiller à donner régulièrement au salarié une information complète sur ses droits à repos compensateur et à demander au salarié de prendre effectivement son repos si celui-ci, informé de ses droits. (Cass. Soc., 9 septembre 2020, pourvoi n° 18-23.092)



En l'espèce, la salariée demande la condamnation de la société Damartex SA au paiement de la somme de 41 202,95 euros à titre de contrepartie en repos, outre 4 120,30 euros au titre de congés payés afférents.



Elle explique que la convention collective applicable fixe le contingent annuel d'heures supplémentaires à 75 heures.



Elle produit le décompte suivant :



La société Damartex SA demande le rejet de la demande mais n'articule aucun moyen, ni de droit ni de fait, en réponse aux développements faits par la salariée. Il se limite à dire que la salariée n'a pas effectué les heures supplémentaires qu'elle prétend avoir accomplies.



En l'espèce, la cour relève qu'il ressort du décompte produit par la salariée qu'elle a effectué les heures supplémentaires au-delà du contingent annuel figurant sur ledit décompte.



La cour valide le calcul précis et détaillé présenté par Mme. [P] qui n'est pas contesté, par la société Damartex SA, même à titre subsidiaire.



Par conséquent, la cour, infirmant le jugement déféré, condamne la société Damartex SA, venant aux droits de la société Vivadia, au versement à la salariée de la somme 41 202,95 euros à titre d'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos, outre 4 120,30 euros au titre de congés payés afférents



Sur la durée du travail



La salariée demande la condamnation de la société Damartex SA au versement de la somme de 18 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives à la durée du travail.



La société Damartex SA s'oppose à cette demande indemnitaire mais n'articule aucun moyen, ni de droit ni de fait, en réponse aux développements faits par la salariée. Elle se limite à dire que la salariée n'a pas effectué les heures supplémentaires qu'elle prétend avoir accomplies.



La cour ne peut que constater que la salariée :



- ne précise pas le fondement juridique de sa demande indemnitaire dès lors qu'elle énonce que « les dispositions relatives à la durée de travail prévues par les dispositions conventionnelles ont été largement méconnues, au détriment de ma santé », et qu'elle n'indique donc pas la durée du travail dont elle invoque la méconnaissance (hebdomadaire ' quotidienne ') ;

- ne fournit aucun décompte de la somme qu'elle réclame.



Le jugement est donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande indemnitaire.



2- Sur la rupture du contrat de travail



Selon une jurisprudence constante, le licenciement économique est fondé lorsqu'il est justifié à la fois par l'employeur du caractère réel et sérieux du motif économique invoqué en application de l'article L.1233-3 du code du travail et du respect de son obligation de reclassement qui lui incombe en application de l'article L.1233-4 du même code.



L'article L.1233-3 du code du travail, dans sa version applicable au litige, dispose :



Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :



1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.



Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à :



a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;



b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;



c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;



d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;



2° A des mutations technologiques ;



3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;



4° A la cessation d'activité de l'entreprise.



La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise.



Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.



Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce.



Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.



Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l'une des causes énoncées au présent article, à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants et de la rupture d'un commun accord dans le cadre d'un accord collectif visée aux articles L. 1237-17 et suivants.



Le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que, si un doute subsiste, il profite au salarié, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-1 du code du travail. 



Si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, l'employeur est en droit, en cas de contestation, d'invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ce motif. 



En cas de litige, il appartient au juge de rechercher la véritable cause du licenciement, au-delà des termes de la lettre de licenciement. Si le motif allégué dans la lettre de licenciement n'est pas la véritable cause de licenciement, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. Soc., 17 décembre 2008, pourvoi n° 07-40.851). 



La cessation d'activité de l'entreprise, quand elle n'est pas due à une faute de l'employeur ou à sa légèreté blâmable, constitue un motif économique de licenciement.



Sur le motif économique



La cour dit, après analyse des termes de la lettre de licenciement restitués ci-dessus, que le motif du licenciement repose sur les difficultés économiques de la société. 



La société, reprenant les termes de la lettre de licenciement, considère que le licenciement pour motif économique est justifié aux motifs que:




L'activité de la société a totalement cessé et que l'ensemble du personnel a été licencié,

La perte nette de l'exercice au 30 juin 2017 est de -597.000 ' pour un chiffre d'affaires net de 1,088 millions '.

Au cours de l'exercice 2017-2018, le chiffre d'affaires de la société est resté stable à 1,129 millions ' et les pertes se sont accrues de manière significative à ' 903.000 '. 

Au 30 juin 2018, cette perte fait apparaitre des capitaux propres négatifs d'un montant de - 555.000 ' nécessitant une recapitalisation très significative pour envisager de pérenniser l'activité.

Après 3 mois d'activité, malgré la mise en 'uvre d'un plan d'actions nourri et adapté, le chiffre d'affaires est cependant toujours stable (260.000 ' contre 256.000' en 2017, soit une croissance de seulement 1,6%), en retrait de 30% par rapport à l'objectif budgétaire, laissant envisager une perte lourde sur l'exercice en cours,

L'intensité concurrentielle s'est fortement renforcée avec des acteurs tels que AMAZON, BASTIDE ou SPHERE SANTE, renchérissant le coût des référencements de mots-clés.




Elle explique que l'ensemble du personnel a été licencié.



Au soutien de sa demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse, la salariée fait valoir que la cessation d'activité résulte d'un comportement fautif de la société qui a agi avec une légèreté blâmable aux motifs que dès l'acquisition de la société Vivadia par le groupe Damartex, deux ans auparavant, le groupe savait que l'entreprise évoluait dans un contexte économique prévisible de baisse d'activité.



A l'appui des faits qu'elle invoque, elle produit :




La note sur les conséquences sociales de la cessation d'activité de la société,

Un article du journal Les Echos du 10 septembre 2019.




La société Damartex SA fait valoir que les données économiques ne sont pas contestées par la salariée et qu'elles sont étrangères aux décisions prises par le groupe. Il précise que l'activité de la société n'était pas viable.



La cour relève d'abord que la salariée n'établit pas que la cessation résulte d'un comportement fautif de l'employeur dès lors que l'article de presse se limite à affirmer que les résultats du groupe sont, pour la première fois depuis dix ans, négatifs en raison de la crise des gilets jaunes et de la dépréciation d'actifs de sa marque de vente par correspondance Afibel et que la note sur les conséquences sociales de la cessation n'apporte pas d'élément supplémentaire.



Ensuite, il apparaît que les difficultés économiques énoncées par l'employeur dans la lettre de licenciement sont justifiées par les pièces que produit ce dernier dans les conditions précitées.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la salariée est mal fondée en l'ensemble de ces moyens au titre du motif économique.



Sur l'obligation de reclassement



L'article L1233-4 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 22 décembre 2017, dispose que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.



Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce.

 

Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.



La notion d'emploi équivalent s'apprécie au regard de la qualification, de la rémunération, des responsabilités, de la nature de l'emploi et de la localisation géographique.



L'employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l'ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret.



Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.



Lorsque l'entreprise appartient à un groupe, l'employeur doit étendre ses recherches aux autres entreprises du groupe parmi celles dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel (Soc. 7 mars 2017 , pourvoi n°15-23.038), peu important qu'elles appartiennent ou non à un même secteur d'activité (Cass. Soc. 13 décembre 2011, pourvoi n°10-21.745).



Les possibilités de reclassement s'apprécient antérieurement à la date du licenciement, à compter du moment où celui-ci est envisagé (Cass. Soc., 30 mars 1999, pourvoi n° 97-41.265)



La recherche de reclassement doit être loyale et sérieuse. Les offres de reclassement adressées au salarié doivent être précises, concrètes et personnalisées (Cass. Soc. 7 juillet 2004, pourvoi n° 02-42.289 et Cass. Soc., 18 février 2014, pourvoi n° 12-18.029).



Et il appartient à l'employeur d'établir qu'il a satisfait à son obligation de reclassement (Cass. Soc. 30 novembre 2016, pourvoi n°15-18.880).



La salariée fait valoir que la société Damartex SA a manqué à son obligation de reclassement en ce que :




Certains postes ne lui ont pas été proposés et plus particulièrement deux postes qui ont été créés au sein de la société DSB,

L'employeur ne produit pas le registre du personnel complet de toutes les sociétés du groupe, faisant défaut ceux des sociétés La maison du jersey, Sedagyl, Delaby et Jours Heureux,

Les dispositions de l'article D. 1233-1 du code du travail ont été méconnues car la salariée n'a jamais été reçue en entretien pour examiner les possibilités de reclassement et que les offres d'emploi sont imprécises,

L'employeur n'a pas saisi la Commission paritaire nationale de l'emploi et de la formation professionnelle (CPNEFP).




En réponse, l'employeur fait valoir que la recherche du reclassement a été loyale et sérieuse aux motifs que:




Le 19 octobre 2018, la société Vivadia a communiqué à chaque salarié la liste de l'ensemble des postes disponibles dans le groupe précisant la société d'appartenance, le domaine d'activité, la région, le service de rattachement, la nature du poste, le niveau de rémunération (fourchette ou montant), avec pour chaque poste (29 au total) une description de fonction,

Lors des entretiens individuels menés les 24 et 25 octobre 2018, la totalité des personnes en poste a été vue en entretien individuel mené par deux membres de l'équipe des ressources humaines du groupe Damartex, Mme [U] [W], chef de groupe développement social Damart, et M. [F] [K], directeur des ressources humaines Damart.

Il a été demandé aux salariés de manifester leur intérêt pour tel ou tel poste pour le 4 novembre 2018, 

La liste des postes disponibles a été actualisée et enrichie (34 postes), en vue d'une nouvelle présentation et communication faite de manière personnelle individuelle le 6 novembre 2018, en support aux entretiens préalables au licenciement,

Les possibilités de reclassement ont étés réexaminées à cette occasion, avec remise individuelle de la liste précise et actualisée des postes à pourvoir,

La salariée, n'a en amont, comme en aval, manifesté aucun intérêt pour aucun des postes proposés. 




Il fait valoir que les postes ouverts au reclassement étaient qualitativement détaillés dans un tableau précisant l'intitulé du poste, le salaire annuel brut et/ou une fourchette de rémunération, le lieu ou la société, le détail de la fonction et précise qu'à cette liste étaient annexées des fiches de postes également précises. 



Il soutient que la note d'information initiale précisait qu'une priorité serait donnée à ce que les niveaux de qualification et de rémunération dans le nouveau poste soient équivalents à ceux du poste d'origine. 



Il argue de ce que malgré les moyens mis en 'uvre, la salariée n'a postulé à aucun emploi. 



Il prétend avoir communiqué l'ensemble des registres du personnel pour la période courant du mois d'octobre 2018 et janvier 2019 et précise que le processus de reclassement s'est échelonné du 19 octobre au 6 novembre 2018 de sorte qu'il ne peut lui être reproché d'avoir procédé à l'embauche en décembre 2018 ou en janvier 2019 sur un poste non proposé.



Il explique avoir mis en place un congé de reclassement de 4 mois, en lien avec le cabinet BPI, en vue de proposer un accompagnement personnalisé et une assistance en matière de recherche d'emploi.



Il indique qu'en l'absence d'obligation d'établir un plan de sauvegarde de l'emploi et en l'absence d'obligation de procéder à l'information ou consultation du Comité d'entreprise, la société Vivadia n'était pas conventionnellement tenue de saisir la commission territoriale de l'emploi, en application des articles 5 et 15 de l'ANI du 10 février 1969 et de l'article 1er de l'avenant du 8 décembre 2004 relatif à la CPNEFP de la VAD.



Il expose que les postes envisagés étaient tous très éloignés des compétences reconnues à Mme. [P], impliquant des compétences spécifiques qui étaient incomparables avec celles reconnues à la salariée.



A l'appui, la société Damartex SA produit :




La note sur les conséquences sociales de la cessation d'activité établie au mois d'octobre 2018 avec en annexe la liste des postes disponibles,

La liste actualisée des postes disponibles,

Les courriels en interne au sujet du reclassement,

Les registres du personnel des sociétés Damart, DSB, Afibel, JH, (pour Afibel et pour la marque Maison du Jersey, Silveredge (pour les marques Sedagyl, Delaby et Jours Heureux) pour la période du mois d'octobre 2018 au mois de janvier 2019,

L'accord national interprofessionnel du 10 février 1969,

L'avenant du 8 décembre 2004 portant création d'une CPNEFP. 




En l'espèce, la cour, après avoir analysé l'ensemble des pièces produites par les parties, observe que l'ensemble des postes qui étaient disponibles antérieurement à la date du licenciement a été proposé à la salariée et que les deux postes créés au sein de la société DSB et qui ont été pourvus après le licenciement ne rentrent pas dans le périmètre du reclassement.



La cour relève que, contrairement à ce que prétend la salariée, la société Damartex SA produit l'intégralité des registres du personnel des sociétés du groupe et justifie, par la production des offres d'emploi disponibles, qu'elles sont précises et que l'employeur a invité les salariés, souhaitant rencontrer les membres de l'équipe des ressources humaines, à demander un rendez-vous individuel afin que ces fiches de postes puissent être davantage précisées, ce que la salariée ne conteste pas ne pas avoir fait.



La cour note enfin que la salariée ne justifie pas de l'obligation pour la société Damartex SA de saisir la CPNEFP dès lors qu'elle vise dans ses conclusions uniquement les dispositions de l'article L. 2313-7 du code du travail qui n'évoquent pas de cette commission alors que la société Damartex SA justifie qu'en application des dispositions de l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969 et de l'avenant du 8 décembre 2004 portant création d'une CPNEFP la saisine n'est obligatoire que dans le cas de projets de licenciement impliquant l'information du comité d'entreprise et l'élaboration d'un plan de sauvegarde et que cette saisine se fait après le licenciement.



En conséquence, la cour considère que la société Damartex SA, venant aux droits de la société Vivadia, a procédé à une recherche loyale et sérieuse de reclassement de la salariée, ce dont il résulte que cet employeur a respecté son obligation de reclassement.



En définitive, la salariée est mal fondée en l'ensemble de ses moyens.



La cour confirme en conséquence le jugement déféré en ce qu'il a dit que le licenciement de Mme. [P] reposait sur une cause réelle et sérieuse et l'a déboutée de sa demande au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 





3- Sur les conséquences de la rupture



Sur la demande au titre du travail dissimulé



Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié.



Aux termes des dispositions de l'article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.



Il résulte de l'article L.8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



En application de cette disposition, l'indemnité ainsi prévue s'entend non pas seulement des six mois de salaire effectivement perçus par le salarié, mais d'un montant qui tient compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture de son contrat.



Il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé.



En l'espèce, la salariée demande la condamnation de la société Damartex SA au versement de la somme de 36 000 euros au titre d'indemnité pour travail dissimulé.



Elle fait valoir que la société Damartex SA ne pouvait ignorer le nombre d'heures qu'elle effectuait et qu'elles ne figurent pas sur ses bulletins de paie.



La société Damartex SA s'oppose à cette demande indemnitaire au motif que la salariée ne démontre pas qu'elle se soit abstenue volontairement de mentionner sur les bulletins de paie la totalité des heures effectuées.



En l'espèce, la cour observe que le volume horaire effectivement accompli par la salariée est très important, de sorte que la société Damartex S, venant aux droits de la société Vivadia, ne pouvait l'ignorer. 



La cour dit que l'élément intentionnel du travail dissimulé est ici caractérisé dès lors que compte tenu de l'ampleur considérable des heures supplémentaires accomplies par la salariée entre 2016 et 2018 (soit des heures supplémentaires correspondant à la somme totale de 120 551,21 euros), la société Damartex SA, venant aux droits de la société Vivadia, ne pouvait ignorer que le nombre d'heures figurant sur les bulletins de paie ne correspondait pas au nombre d'heures de travail effectivement accomplies par la salariée.



Compte tenu du montant du salaire (6 000 euros), la cour fixe l'indemnité revenant à la salariée à la somme de 36 000 euros.



En conséquence, et par infirmation du jugement déféré, la cour condamne la société Damartex SA au paiement à Mme. [P] de la somme de 36 000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé.





4-Sur les intérêts et leur capitalisation



Dans le dispositif de ses conclusions la salariée demande à la cour de dire et juger que les sommes porteront intérêts à compter du jour de la demande en justice et que les intérêts de ces sommes seront capitalisés.



Ajoutant au jugement déféré qui n'a pas statué de ce chef et en application des dispositions de l'article 1231-7 du code civil, la cour rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les créances salariales à compter de la réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de jugement, sur les créances indemnitaires confirmées à compter du jugement et du présent arrêt pour le surplus. Il sera fait droit à la demande de capitalisation des intérêts échus en application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil.



La cour ordonne la capitalisation des intérêts échus en application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil.





5- Sur les demandes accessoires



Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a mis à la charge de la société Vivadia les dépens de première instance alors qu'elle est en cessation d'activité.



Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a condamné la société Vivadia au versement à la salariée de la somme de 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en première instance alors qu'elle est en cessation d'activité



La cour condamne la société Damart