Cour d'Appel · Chambre 4-5 — 24 avril 2025

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5



ARRÊT AU FOND 



DU 24 AVRIL 2025



N°2025/



PA/KV





RG 21/02721

N° Portalis DBVB-V-B7F-BG7XP







[H] [E]





C/



S.A.S. MARIDIS - CENTRE E. LECLERC



















Copie exécutoire délivrée 

le 24 Avril 2025 à :



- Me Gwendoline LEFORT, avocat au barreau de NANTES



- Me Julien MEUNIER, avocat au barreau de MARSEILLE 







Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES en date du 09 Février 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 18/00145.







APPELANT



Monsieur [H] [E], demeurant [Adresse 1]



comparant en personne, représenté par Me Gwendoline LEFORT, avocat au barreau de NANTES





INTIMEE



S.A.S. [Y] - CENTRE E. [V], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Julien MEUNIER, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Antoine DONSIMONI, avocat au barreau de MARSEILLE







*-*-*-*-*









































COMPOSITION DE LA COUR



L'affaire a été débattue le 20 Février 2025 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, et Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller, chargés du rapport.



Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller



Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI,



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Avril 2025.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Avril 2025.



Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et Mme Karen VANNUCCI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



* * * * * * * * * * 





FAITS ET PROCEDURE



Monsieur [H] [E] (le salarié), a été initialement embauché par la société SAS [Y] (la société ou l'employeur) dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée motivé par une restructuration, en qualité d'agent administratif en date du 2 avril 2004.



La relation de travail était régie par la convention collective nationale de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001.



A l'issue de ce contrat, Monsieur [E] a été embauché le 27 septembre 2004 par contrat de travail à durée indéterminée en qualité d'Assistant en Gestion des Ressources Humaines.



Par avenant du 1er septembre 2007, Monsieur [E] a été promu au poste de Responsable du Personnel/Responsable Qualité, catégorie agent de maîtrise, niveau V de la convention collective applicable.



Par avenant à son contrat du 1er janvier 2015, Monsieur [E] a été promu au poste de Directeur des Ressources Humaines, catégorie Cadre niveau VII de la convention collective.



Son temps de travail annuel était prévu par une convention de forfait, calculé par rapport à un plafond de 216 jours annuels pour 12 mois consécutifs. En contrepartie de l'exécution de son travail, le salarié devait percevoir une rémunération mensuelle brute de 3000', forfaitaire et indépendante du nombre de jours travaillés durant la période de paie considérée. 



Par arrêté du 14 décembre 2017, M. [E] a été nommé Conseiller prud'homme pour le mandat prud'homal 2018-2021. 



M. [E] a été convoqué à un entretien préalable à une éventuelle sanction par courrier du 24 novembre 2017 et, en date du 8 décembre 2017, une mise en garde lui a été notifiée. 



M. [E] a été placé en arrêt de travail à compter du 3 février 2018. 



Estimant que l'employeur avait manqué à ses obligations dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, par requête reçue le 2 mars 2018, [H] [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Martigues d'une demande de résiliation de son contrat de travail.



Il a ensuite pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier en date du 29 mars 2018 dans les termes suivants : 



« Par la présente, je suis contraint de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail aux torts exclusifs de la société, compte tenu des fautes graves et agissements répétés à mon encontre.

En effet, vous n'êtes pas sans savoir que depuis plusieurs mois, je n'ai de cesse de vous 

alerter notamment sur mes conditions de travail ainsi que sur ma surcharge de travail.

J'ai même été contraint de solliciter la résiliation judiciaire de mon contrat de travail.

Néanmoins, vous n'avez jamais pris attache avec moi ou tenté de comprendre les faits et faute.

Tout comme évoqués lors de ma demande de résiliation judiciaire de mon contrat de travail, la présente prise d'acte repose notamment sur les faits suivants :

- Surcharge de travail suite à l'agrandissement du magasin.

- Absence de visite médicale périodique.

- Heures supplémentaires conséquentes et non-respect du temps de repos et amplitude ayant eu des conséquences néfastes sur mon étal de santé.

Différences de salaire de base avec d'autres salariés jouissant d'un poste inférieur, non- 

respect du principe d'égalité de traitement.

- Annulation de la convention de forfait...

 De même, en arrêt de travail depuis le 03 février 2018 et en dépit du fait que je vous ai 

relancé à quatre reprises, par mail du 24 février 2018, courriers RAR des 21 février 2018 et 6 mars 2018 ainsi que par lettre suivie du 23 mars 2018. afin de percevoir mon complément de salaire, je n'ai eu absolument aucun retour de votre part. »



Par jugement en date du 9 février 2021, le Conseil de Prud'hommes de Martigues a:



Dit et Jugé que la demande de résiliation judiciaire de Monsieur [H] [E] est irrecevable,

Dit et Jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Monsieur [H] [E] produit les effets d'une démission à la date de la saisine du 02 mars 2018,

Par conséquent,

Débouté Monsieur [H] [E] de l'ensemble de ses demandes,

Débouté la Société [Y] de sa demande de paiement de l'indemnité de préavis par Monsieur [E],

Débouté la Société [Y] de l'ensemble de ses autres demandes reconventionnelles,

Concernant le paiement sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, il n'est pas attribué par souci d'équité



Par déclaration en date du 22 février 2021, [H] [E] a interjeté appel de cette décision. 



Un conseiller de la mise en état a été désigné le 2 mars 2021.



L'appelante a conclu pour la première fois le 18 mai 2021 et l'intimée le 21 juillet 2021.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 30 janvier 2025.



PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 29 janvier 2025, [H] [E], appelant, demande de:



RECEVOIR l'appel formé par Monsieur [E] sur la totalité des dispositions du jugement querellé,

En conséquence,

REFORMER le jugement querellé en ce qu'il a rejeté toutes les demandes de Monsieur [E],

STATUANT A NOUVEAU

JUGER que la Prise d'acte, consécutive à la demande de résiliation judiciaire du contrat de 

travail aux torts de l'employeur compte tenu des manquements graves de la société produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, nul de surcroît;

En conséquence,

JUGER que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul ;

JUGER que Monsieur [E] bénéficie du statut protecteur de salarié protégé ;

CONDAMNER en conséquence la SAS [Y] à verser à M. [E] :

-9 999.99' brut d'indemnité compensatrice de préavis,

-999.99' brut de congés payés afférents,

-12 777.77' net d'indemnité de licenciement,

- 46 666.62 ' net de dommages et intérêts pour licenciement nul, soit 14 mois de salaire;

 - 99 999.99' net au titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur ;

 En tout état de cause,

 CONDAMNER la société au paiement des sommes suivantes :

-Annulation de la mise en garde ;

 -Annulation de la convention de forfait en jours ;

- 59 702,92' brut au titre du rappel d'heures supplémentaires,

-5 970.29' brut au titre des congés payés afférents,

-19 999.98 ' net à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, soit 6 mois de 

salaire ;

-20000' net de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail : 

-5000' net de dommages et intérêts pour non-respect des visites médicale périodique,

-15000' net de dommages et intérêts pour non-respect de l'égalité de traitement et discrimination salariale,

-2.000' net de dommages et intérêts pour communication tardive des documents de fin de contrat,

Sommation de communiquer les trois notes de frais de Monsieur [E],

délivrance sous astreinte de 150' par jours de retard, 15 jours à compter de la notification du jugement à intervenir des documents suivants :

>Un bulletin de salaire rectificatif, conformément à l'Arrêt à intervenir,

> Attestation Pole Emploi mentionnant au titre de la rupture « prise d'acte aux torts de l'employeur, licenciement sans cause réelle et sérieuse »

 FIXER les intérêts de droit et prononcer la capitalisation de ces mêmes intérêts, nonobstant appel,

CONDAMNER la SAS [Y] à 3 500 ' au titre des dispositions de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens et au paiement des sommes retenues par l'huissier 

instrumentaire dans l'hypothèse d'une exécution forcée de la décision en application des 

dispositions de l'article 10 du Décret du 8 mars 2001 portant modification du Décret du 12 décembre 1996 et ce en sus des indemnités mises à sa charge au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.



Il fait essentiellement valoir:



Sur son statut de salarié protégé :

-que le conseil de prud'hommes a retenu à tort que les documents fournis par Monsieur [E] n'apportent pas la preuve qu'il avait informé son employeur qu'il était désigné, comme conseiller prud'hommes,

- que l'employeur avait nécessairement connaissance de la désignation de M. [E] au mandat de conseiller prud'hommes, collège employeurs, à compter du 14 décembre 2017 

- qu'il bénéficiait du statut de salarié protégé, tant en qualité de candidat à la fonction de conseiller prud'homal, sa candidature ayant été validée par la direction, qu'en tant que conseiller prud'homal, la société étant informée de ses absences afférentes à son mandat et lui ayant remboursé les frais occasionnés par son mandat,



Sur le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité :

-que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité à plusieurs titres,

- que les règles relatives au forfait en jours, imposées par le contrat de travail et la convention collective, n'ont pas été respectées, l'employeur n'ayant pas organisé un suivi régulier de la charge de travail et organisé un entretien annuel afin de faire le point sur la charge de travail du salarié, sa charge de travail ayant augmenté suite à l'agrandissement du magasin,

-que ses courriers adressés à l'employeur, en réponse à sa mise en garde et se plaignant de sa charge de travail sont restés sans réponse et il a fini par être en arrêt de travail pour épuisement professionnel,

-que ce manquement est à lui seul suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat aux torts de l'employeur,

-qu'il n'a pas bénéficié du repos de 12h/jour prévu pour les salariés en convention de forfait jours et que le droit au repos hebdomadaire n'a pas non plus été respecté,

- qu'il n'a pas passé de visites médicales régulières périodiques à partir du moment où il occupait la fonction de DRH, ayant nécessairement contribué à la dégradation de ses conditions de travail.



Sur l'exécution déloyale du contrat de travail :

-que l'employeur n'a pas pris en compte ses alertes relatives à l'augmentation de sa charge de travail suite à l'agrandissement du magasin, 

-qu'à compter du moment où il a été en arrêt maladie, la société a tardé à adresser son attestation à la CPAM, retardant le versement des indemnités journalières et une fois que le relevé d'indemnités journalières lui a été adressé, a tardé à lui verser son complément de salaire, lui occasionnant des frais bancaires.



Sur l'inégalité de traitement :

-que plusieurs salariés auxquels il se compare, bien qu'ayant une qualification équivalente à la sienne, étaient rémunérés de façon bien supérieure, cette différence de traitement justifiant également la prise d'acte.



Sur les effets de la prise d'acte :

-qu'étant salarié protégé, sa prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul et qu'il devra notamment bénéficier d'une indemnisation à hauteur de 24 mois de salaire + 6 mois, soit 30 mois, et de dommages intérêts pour licenciement nul, 



Sur les conséquences de l'inopposabilité de la convention de forfait :

-que l'absence d'entretien annuel et de suivi de sa charge de travail entraîne à elle seule l'inopposabilité de la convention de forfait jours et lui ouvre le droit à un rappel de salaire à titre d'heures supplémentaires, ce à compter de la défaillance de l'emprunteur,

-qu'il a effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées et a également a travaillé certains week-ends et de nuit,



sur le travail dissimulé :

-que le nombre de jours de travail prévus dans le cadre du forfait jours et les jours de travail exécutés en dépassement du forfait jours, n'ont jamais été mentionnés sur les bulletins de salaire de Monsieur [E],



sur l'exécution déloyale du contrat de travail, que sa surcharge de travail, dont il a alerté l'employeur, sans qu'aucune réponse pour le protéger soit apportée, a entraîne une dégradation de son état de santé jusqu'à son placement en arrêt de travail. 



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 31 janvier 2025, la SAS [Y], intimée et faisant appel incident demande de:



ORDONNER la révocation de l'ordonnance de clôture et admettre aux débats les conclusions notifiées par la société [Y] le 31 janvier 2025.

CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de MARTIGUES en date du 9 février 2021 :

JUGER que la demande de résiliation judiciaire de Monsieur [E] est irrecevable.

JUGER que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Monsieur [E] produit les effets d'une démission.

JUGER que Monsieur [E] ne peut se prévaloir d'un statut protecteur.

DEBOUTER Monsieur [E] de l'ensemble de ses demandes.

INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de MARTIGUES en date du 9 février 2021 en ce qu'il a débouté la société [Y] de sa demande de condamnation au titre du préavis et CONDAMNER Monsieur [E] à payer à la société [Y] la somme de 9 999.99 euros au titre de l'indemnité de préavis.

CONDAMNER Monsieur [E] au paiement de la somme de 2 500 ' au titre des dispositions de l'article 700 du CPC et aux entiers dépens de l'instance ;



A l'appui de sa demande de rabat de l'ordonnance de clôture, elle fait valoir que le salarié a communiqué ses dernières conclusions le 29 janvier 2025 et que ses conclusions ne sont qu'une réplique à ses dernières conclusions. 



Elle réplique :



-que M. [E] ayant pris acte de la rupture de son contrat, sa demande antérieure de résiliation du contrat de travail est irrecevable, 



sur le statut de salarié protégé :

- que Monsieur [E] n'a jamais indiqué à la société [Y] qu'il exerçait un mandat extérieur et plus précisément un mandat de Juge Prud'hommes, même lorsqu'il a contesté la mise en garde dont il a fait l'objet et dans son courrier de prise d'acte,

-que la seule publication de l'arrêté de nomination ne fait pas jouer la protection et qu'il faut une information du salarié,

-qu'elle ignorait les formations suivies par le salarié au titre de son mandat et qu'elle n'a jamais été informée du mandat de M. [E],

-qu'il n'a pas adressé de notes de frais concernant ses frais professionnels afférents à son mandat et elle n'avait pas connaissance de l'objet de ces déplacements,

-que les éléments qu'il produit pour justifier de l'information de l'employeur sont insuffisants,

-qu'elle conteste avoir été informée de la désignation, de la prestation de serment et de la prise de fonction de Monsieur [E] en qualité de juge prud'hommes,

-que la période de protection de 3 mois prévue à l'article L2411-22 du code du travail avait expiré à la date de la prise d'acte de Monsieur [E]. 

-que Monsieur [E] a uniquement cherché à piéger son employeur en obtenant un mandat qu'il n'a même pas (ou très peu) exercé,

-que M. [E] avait déjà retrouvé un autre emploi dans une société ELIS, le véritable motif de sa prise d'acte étant de rejoindre son nouvel employeur. Il a été sommé de s'expliquer sur ce point. 



Sur la prise d'acte :

-que M. [E] ne peut prétendre aux sommes qu'il réclame que pour autant sa prise d'acte n'ait pas valeur d'une démission, 

-que les faits allégués par M. [E] sont anciens, n'ont pas empêché la poursuite du contrat de travail et ne peuvent justifier une prise d'acte,

que la prise d'acte produit les effets d'une démission, le salarié ne pouvant dans ce cas se prévaloir du statut protecteur.



Sur la nullité de la convention de forfait :

-que le salarié n'apporte aucune preuve d'un dépassement du forfait jour,

-que les entretiens annuels durant lesquels la charge de travail était abordée, ont bien eu lieu, 

-que le salarié n'apporte pas la preuve qu'il était surchargé,

-que l'augmentation des effectifs n'a pas entraîné de charge insupportable, 

-que ses horaires de travail n'étaient pas excessifs pour un cadre de son niveau.



Sur les heures supplémentaires :

-que la prétendue nullité de la convention de forfait est un fait ancien qui n'a pas empêché la poursuite du contrat de travail et ne justifie pas la prise d'acte,

-qu'il pourrait tout au plus réclamer 6.5 heures supplémentaires par semaine déduction faite de semaine de congés payés.



Sur le travail dissimulé, que la convention de forfait étant valable, il n'existe aucune dissimulation de travail, et que la preuve d'une telle dissimulation, au surplus volontaire, n'est pas rapportée.



Sur le manquement à l'obligation de sécurité, que le salarié ne rapporte pas la preuve d'un préjudice,



Sur la mise en garde, que M. [E] n'établit pas que les erreurs qu'il a commises sont la conséquence d'une surcharge de travail,



Sur la différence de traitement injustifiée, que celle-ci n'est pas établie.



Elle soutient en outre que les compléments de salaire ont bien été réglés, que l'attestation de salaire a bien été envoyée dans les délais habituels.



Elle conteste enfin les sommes sollicitées par l'appelant tant dans leur principe que leur quantum.



Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision entreprise et conformément à l'article 455 du code de procédure civile aux dernières écritures des parties.



MOTIVATION 



Sur la demande de révocation de l'ordonnance de clôture 



Il est rappelé qu'à l'audience du 20 février 2025, après avoir recueilli les observations des parties, la cour a révoqué l'ordonnance de clôture et déclaré recevables les conclusions de la SAS [Y] en date du 31 janvier 2025, postérieures à la clôture, puis a prononcé à nouveau la clôture de l'instruction de l'affaire avant l'ouverture des débats.



sur la recevabilité de l'appel 



Aucun des éléments soumis à l'appréciation de la cour ne permet de critiquer la régularité de l'appel principal, par ailleurs non contestée. 



Il sera donc déclaré recevable.



Sur l'étendue de la saisine de la cour 



Aux termes de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Il s'en déduit que seuls les moyens invoqués dans l cadre de la partie discussion des écritures des parties doivent être pris en compte. 



En conséquence, il n'y a pas lieu, pour la cour, de statuer sur les demandes de « juger », formées par les parties, qui en l'espèce ne sont pas des prétentions au sens des articles 954 précité et 4 du code de procédure, mais en réalité des moyens.



I) Sur la violation du statut protecteur de conseiller prud'homme



Il est constant que l'arrêté nommant M. [E] conseiller prud'homme pour le mandat 2018-2021, a été pris le 14 décembre 2017 et publié au journal officiel le 19 décembre 2017.



Il n'est pas contesté que 8 janvier 2018, Monsieur [E] a prêté serment en qualité de conseiller prud'homal collège employeurs.



Lors de sa demande de résiliation de son contrat de travail du 2 mars 2018, puis de sa prise d'acte du 29 mars 2018, il était donc conseiller prud'homal.



En application de l'article L2411-1 du code du travail, bénéficie de la protection contre le licenciement prévue par le présent chapitre, y compris lors d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, le salarié investi de l'un des mandats suivants :



17° Conseiller prud'homme .



Aux termes de l'article L. 2411-22 du code du travail, « Le licenciement du conseiller prud'homme ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail.



Cette autorisation est également requise pour :



1° Le conseiller prud'homme ayant cessé ses fonctions depuis moins de six mois ;



2° Le salarié candidat aux fonctions de conseiller prud'homme dès que l'employeur a reçu notification de la candidature du salarié ou lorsque le salarié fait la preuve que l'employeur a eu connaissance de l'imminence de sa candidature, et pendant une durée de trois mois à compter de la nomination des conseillers prud'hommes par l'autorité administrative. Le bénéfice de cette protection ne peut être invoqué que par le candidat dont le nom figure sur la liste déposée. »



- Sur la connaissance de la candidature de M.[E]:



Le salarié produit des éléments indiquant que la société [Y] était informée de sa candidature à des fonctions de juge prud'hommes soit:



-Validation candidature Prud'hommes

-Candidature Conseiller Prud'hommes

-Délégation pour l'inscription des cadres assimilés employeurs

-Courrier de l'Union Pour les Entreprises 13 (UPE 13), syndicat patronal- MEDEF, adressé à Monsieur [P], Président de la SAS [Y],

-Dossier de candidature de Mr [E] au mandat de Conseiller Prud'hommes.



Il produit également l'entretien professionnel du 5 octobre 2017, faisant état de son projet de devenir juge prud'hommes.



La société [Y] ne conteste d'ailleurs pas avoir été informée de la candidature de Monsieur [E], ce qui ressort également de la pièce produite intitulée « statut du conseiller prud'hommes », datée du 17 juillet 2017, aux termes de laquelle M. [P] reconnaît avoir connaissance que le fait pour M. [E] d'être candidat aux « désignations prud'homale » lui confère le statut de salarié protégé, de sorte qu'il est effectivement acquis que l'intimée avait connaissance de la candidature de M. [E] aux fonctions de conseiller prud'homme.



En application de l'article L. 2411-22 2° du code du travail, Monsieur [E] ayant été nommé conseiller prud'homme, le 14 décembre 2017, par arrêté publié le 19 décembre 2017, la protection au titre de sa candidature aux fonctions de conseiller prud'homme a couru du 14 décembre 2017 jusqu'au 14 mars 2018.



Monsieur [E] ayant, le 2 mars 2018, demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs, bénéficiait effectivement, à cette date, de la protection en raison de sa candidature aux fonctions de conseiller prud'homme. 



En revanche, à la date de sa prise d'acte de la rupture de son contrat, le 29 mars 2018, M. [E] n'était plus protégé au titre de sa candidature aux fonctions de conseiller prud'homme.



La société [Y] conteste toutefois avoir été informée de la désignation, de la prestation de serment et de la prise de fonction de Monsieur [E] en qualité de juge des prud'hommes.



-Sur la connaissance du mandat de conseiller prud'homme :



Il est constant que le salarié, titulaire d'un mandat de conseiller prud'homal mentionné par l'article L. 2411-1 17° du code du travail ne peut se prévaloir de cette protection que si, au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement, ou, s'il s'agit d'une rupture ne nécessitant pas un entretien préalable, au plus tard avant la notification de l'acte de rupture, il a informé l'employeur de l'existence de ce mandat, ou s'il rapporte la preuve que l'employeur avait en alors connaissance.



En l'espèce, il ne ressort d'aucun élément du dossier que M. [E] a informé de manière littérale ou par quelque mode de communication que ce soit, son employeur, de son mandat de conseiller prud'homme, avant sa demande de résiliation de son contrat ou sa prise d'acte. 



Comme le souligne la société intimée, il n'en a pas fait état à la suite de sa mise en garde du 8 décembre 2017, se contentant, par courrier du 20 décembre 2017, de prendre acte de cette sanction, tout en se plaignant de ses conditions de travail, alors même que l'arrêté le nommant juge prud'hommes a été pris le 14 décembre 2017 et publié au journal officiel le 19 décembre 2017. Sur ce point le salarié n'explique d'ailleurs pas les raisons de son silence. 



Par mail du 29 janvier 2018, il a écrit à nouveau à son employeur, en se plaignant de ses conditions de travail, en n'invoquant toujours pas l'existence de son mandat, alors qu'il avait prêté serment le 8 janvier 2018. 



Il est également constant que, placé en arrêt de travail dès le 3 février 2018, M. [E] n'a pas non plus donné d'information à son employeur sur l'existence d'un mandat de Conseiller Prud'hommes alors qu'il avait pr^été serment le 8 janvier 2018. 



Enfin, la cour constate que, même dans son courrier de prise d'acte , M. [E] ne mentionne nullement sa qualité, dont il a fait état pour la première fois devant le conseil de prud'hommes.



L'appelant ne s'explique pas là non plus sur les raisons de son silence. 



Il lui incombe en conséquence de rapporter la preuve que la société [Y] avait connaissance de son mandat à la date de sa prise d'acte. A défaut, il ne peut se prévaloir du statut protection afférent à son mandat de conseiller prud'homme.



Cette connaissance, peut être établie par tout moyen de preuve, voire indirectement, comme le soutient l'appelant. 



Pour établir que la société avait connaissance de son mandat, M. [E] affirme essentiellement en substance en premier lieu qu'il est difficile pour le syndicat auquel il appartient de trouver des candidats aux fonctions de conseiller prud'homme, que les candidats présentés sur les listes employeurs sont donc certains d'être effectivement désignés par l'autorité administrative, que Monsieur [P] entretient des relations étroites avec l'UPE13, organisation patronale à laquelle il est régulièrement adhérent et qu'il n'y a aucun doute sur le fait que l'organisation a informé Monsieur [P] du suivi de la candidature, de la désignation et de l'exécution du mandat de Monsieur [E] en sa qualité de conseiller prud'hommes collège employeurs.



Pour autant, il n'apporte pas la preuve, autrement que par son affirmation, qu'ayant connaissance de sa candidature, la société avait nécessairement connaissance de son mandat de conseiller prud'homme De même, il n'est pas établi que le fait que M. [E] soit candidat impliquait nécessairement, d'une part que sa candidature soit retenue, d'autres part qu'il poursuive son projet jusqu'à sa désignation effective en qualité de conseiller prud'homme, sa prestation de serment et sa prise de fonction.



Monsieur [E] produit à cet égard des échanges de mail avec Mme [T] gestionnaire de mandats patronaux pour le Medef [Localité 3], dans lesquels cette dernière affirme que le MEDEF informe l'employeur des mandats de conseilleur prud'homaux.



Pour autant, ainsi que l'objecte à juste titre la société MERIDIS, ces échanges datent de 2023 et concerne le MEDEF [Localité 3], sont sans rapport avec l'élection de Monsieur [E] es qualité de juge prud'hommes en 2018 dans le département des Bouches du Rhône et ne permettent donc pas d'en induire que le syndicat UPE 13, qui est celui auquel appartenait le salarié, informait en 2018, comme le MEDEF en 2023, les employeurs des mandats de conseillers prud'homaux.



M. [E] produit également un échange de messages sur Linkedin avec une Mme [I] qui serait directrice du Pôle Mandat de l'UPE 13, sans que cela puisse être vérifié, dans lequel il interroge celle-ci sur le point de savoir si le syndicat UPE13 a informé son employeur de son mandat et se voit répondre par son destinataire que c'est plus qu'informer.



Pour autant, comme l'objecte la société intimée, rien ne permet de certifier l'authenticité de ces prétendus échanges, dont on ignore d'ailleurs à quelle date ils auraient eu lieu. Par conséquent, cet élément ne permet pas d'apporter la preuve que la société aurait été informée du mandat de M. [E] par son syndicat. 



En outre pour démentir que le syndicat de M. [E] aurait informé l'employeur du mandat du salarié, la société [Y] produit une attestation de Madame [L], Directrice juridique et Mandats de l'UPE 13, ce qui n'est pas contesté, laquelle mentionne :

« Monsieur [E] essaye depuis plusieurs années d'obtenir des informations tendant à démontrer que son ancien employeur, Monsieur [G] [P] ([V] [Y]) a eu connaissance de sa désignation en qualité de conseiller prud'hommes au Conseil de Martigues.

Alors qu'il lui a été dit qu'aucune information n'était donnée à l'employeur, Monsieur [E] insiste et s'obstine même en employant des moyens frauduleux.

Ci-joint un mail anonymisé par mes soins d'un conseiller qui s'étonne de la 

démarche et ce d'autant plus qu'il l'a reçu sur son adresse personnelle, alors qu'il ne l'avait pas communiqué.

Il est impératif que Monsieur [E] mette fin à ses démarches. L'employeur ne reçoit aucune information à la désignation des conseillers, c'est le conseiller lui-même qui prévient l'employeur du fait que son dossier a été retenu et qu'il est désigné. »

 

M. [E] n'apporte donc aucune preuve que son syndicat a informé la société [Y] de son mandat par quelque moyen que ce soit.



La cour retient que n'est pas rapportée à ce stade la preuve que le fait que M. [E] soit candidat aux fonctions de conseiller prud'homme impliquait que la société avait nécessairement connaissance que sa candidature serait retenue et qu'il poursuivrait son projet jusqu'à son terme. Il n'est donc pas évident que la société avait, du seul fait de la connaissance de la candidature du salarié, connaissance de sa désignation effective ultérieure puis encore de sa prestation de serment et de son mandat.



M. [E] produit encore:



-sa carte de membre conseillers prud'hommes collège employeurs

-le bulletin de salaire de conseiller prud'hommes pour la période de juillet 2018, faisant référence à deux vacations (qui ont eu lieu les 22 et 29 mars 2018).

-une fiche de présence au bureau de conciliation et à une audience de mise en état du 29 mars 2018 pour laquelle il était assesseur.



Si ces éléments confirment sa qualité de conseiller prud'homme et l'exercice de son mandat au moins à une reprise, rien au dossier n'indique que l'employeur a eu connaissance de ces éléments avant la prise d'acte du salarié, même si ceux confirment la qualité de conseiller prud'homme de ce dernier, laquelle n'est pas discutée.



A cet égard, comme le fait valoir la société [Y], M. [E] ne justifie pas que son employeur a été destinataire de l'ensemble de ces éléments et notamment du bulletin de paie de juillet 2018, au demeurant postérieur à la rupture du contrat de travail, par lequel le salarié a reçu de l'Etat le paiement de ses vacations de juge prud'hommes.



M. [E] invoque également ses absences au titre des formations et réunions selon lui nécessairement connues par la Direction.



Il fait ainsi état :



-du suivi des formations ENM en distanciel pouvant de ce fait, s'étaler au rythme de chaque participant sur la période du 1e février 2018 au 31 mai 2018 et produit à cet égard le courriel de Mme [M], directrice de greffe ainsi que des attestations de formation.



- de son absence la matinée du jeudi 9 novembre 2017 pour participer à la réunion missions du CPH de Martigues et produit pour en justifier un courriel UPE13 du 7 novembre 2017,



- de son absence la journée du vendredi 17 novembre 2017 pour suivre une formation liée au mandat de conseiller prud'hommes et produit à cet égard une attestation de présence ZARMAFILM datée du 15 mars 2021 et des justificatifs de formation du 17 novembre 2017 liée au mandat CPH ( pièces 91 et 91 bis)



- d'une absence le jeudi 7 décembre 2017 pour la formation relative aux Ordonnances 

dites Macron, 



-d'absences l'après-midi du jeudi 14 décembre 2017, pour la réunion des nouveaux conseillers prud'homaux et l'après-midi du lundi 8 janvier 2018, pour sa participation à la prestation de serment, ainsi que le mardi 23 janvier 2018, participation de Monsieur [E] à l'assemblée générale du Conseil de prud'hommes de Martigues et à l'audience 

solennelle.



La cour retient qu'il ressort des pièces produites par l'appelant que l'ensemble des absences dont M. [E] fait état, étaient bien liées à son mandat. Pour autant, encore faut il que M. [E] établisse que l'employeur avait connaissance d'une part de ces absences, d'autres part que ces absences étaient liées à son mandat.



S'agissant des formations à l'ENM, il ressort des attestation du 28 mai 2018 produites aux débats par M. [E], d'une part que ces formations ont eu lieu en distanciel et ne nécessitaient donc aucune absence du salarié, d'autres part que celles-ci ont été suivies après la prise d'acte, produisant effet immédiat, de sorte que ces formations se sont déroulées alors que Monsieur [E] n'était plus salarié de la société [Y].



Comme le fait valoir la société [Y], M. [E] ne justifie pas que son employeur a été en copie notamment du mail reçu le 7 novembre 2017 par lequel il est invité à une réunion « Prud'hommes » le 9 novembre 2017 et a été destinataire des différents éléments relatifs aux formations dont le salarié fait état. 



M. [E] déduit en substance de ce que l'ensemble de ces formations et réunions se sont déroulées pendant son temps de travail et ce, sans aucune retenue de salaire, sans qu'il ait été considéré comme absent de manière injustifiée, que l'employeur avait nécessairement connaissance que ces absences étaient liées à son mandat. Il ajoute à cet égard, attestations de Mesdames [D] et [S], que le président de la société [Y], Monsieur [P], contrôle chaque mois l'intégralité des bulletins de salaire présentés par Monsieur [E].



A cette argumentation, la société oppose, sans que M. [E] le conteste utilement, que Monsieur [E] au regard de son forfait jours et de ses fonctions bénéficiait d'une grande autonomie dans l'organisation de son activité.



Il s'en déduit que même si M. [E] était absent pour se rendre à des formations où des activités liées à son mandat, il n'est pas apporté la preuve que la société [Y] était informée de ses absences et de l'objet de celle-ci, d'autant plus que les bulletins de paie ne comportent aucune mention d'absences.



M. [E] se prévaut ensuite du remboursements de ses frais occasionnés pour l'exercice du mandat de conseiller prud'homme.



Il fait ainsi état de ce que Monsieur [P], Président de [Y], lui a adressé trois 

chèques signés, qu'il produit, en règlement de ses frais de déplacements liés à l'exercice de son mandat de conseillers prud'hommes, collège employeurs soit :



-1 chèque du 24 novembre 2017 de 63,07', 

- 1 chèque du 15 décembre 2017 de 170,89' 

-1 chèque du 26 janvier 2018 de 90,44' établi après sa prestation de serment du 8 janvier 2018.



Il décrit la procédure de vérification des frais professionnels, selon laquelle le formulaire de justificatif de note de frais renseigné était communiqué à la comptabilité, validé ensuite par le directeur financier puis remis à Monsieur [P], Président, pour validation définitive des justificatifs et signature du chèque afférent au remboursement. Il produit une attestation de Mme [D] à laquelle est annexée un exemple de fiche de frais. Cependant, dans son attestation, Mme [D] se borne à décrire la procédure de validation des frais professionnels avant la signature du chèque de remboursement de ces frais par M. [P] sans mentionner d'ailleurs que Monsieur [E] a remis une note de frais et des justificatifs afférents à des déplacements pour des fonctions de juge prud'hommes. La note de frais produite en annexe de ce témoignage, établie par Mme [D], à titre d'exemple, mentionne uniquement les indemnités kilométriques selon barème fiscal, et l'objet du déplacement concerné, soit le forum emploi. 



Tout comme celle de Mme [D], l'attestation de Mme [S] se borne à indiquer que les notes de frais étaient remboursés sur triple contrôle et justificatifs, ce qui s'entend de justificatifs des frais, sans qu'il soit mentionné dans cette attestation que les motifs de ces frais devaient également être précisés et sans indiquer que M. [E] a remis des notes de frais ou justificatifs, concernant des frais afférents au mandat de l'intéressé . 



Par ailleurs, M. [E] ne produit pas, comme cela lui incombe, dès lors qu'il supporte la charge de la preuve que l'employeur avait connaissance de son mandat, les notes de frais relatives aux trois paiements ci-dessus référencés et les justificatif de ses déplacements indiquant, entre autres, fonction prud'hommes, formation prud'hommes, prestation de serment et ne saurait, dans ces conditions, reprocher à la société [Y] de ne pas avoir déféré à sa sommation, la cour ne pouvant que s'étonner en outre qu'il n'en ait pas fait une copie, comme Mme [D], par exemple, l'a fait, alors même que ses fonctions de conseiller prud'homme devaient l'inciter à se ménager des preuves en cas de contentieux avec sa société.



Dans ces conditions, M. [E] ne justifie pas, d'une part, que les motifs des déplacements dont il fait état étaient effectivement mentionnés sur les notes de frais et/ou les justificatifs qu'il a fourni à son employeur, d'autres part, même si ces motifs étaient indiqués, que les frais, ayant donné lieu aux 3 remboursements dont il fait état, étaient afférents à l'exécution son mandat, ou des formations, ou, entre autres, à des audiences et n'avaient pas d'autres causes sans rapport avec ce mandat. 



M. [B] dont il n'est pas contesté qu'il procédait également au contrôle des frais professionnels confirme dans son attestation la procédure décrite par le salarié mais indique en outre « n'avoir aucun souvenir », de ce qu'une note de frais de Monsieur [E] faisant référence à des fonctions de juge prud'homal , lui a été remise. 



Pour établir que des salariés étaient informés de son mandat, M. [E] fait encore état d'un échange de SMS entre lui et un (e) salarié (e) de [V] souhaitant rester anonyme car « étant susceptible de subir des pressions » selon ce qu'indique le document qu'il produit.



Pour autant, la société [Y] objecte de manière pertinente d'une part, que ces échanges ne comportent aucune date, de sorte que rien ne permet de garantir leur fiabilité et leur authenticité ce d'autant plus que les échanges sont anonymisés et pour grande partie « censurée », qu'on ignore tout de l'identité de la personne qui atteste et ce que les correspondants se disent véritablement. A supposer même que l'appelant ait échangé avec un salarié qui aurait connu l'existence de son mandat, il ne peut pour autant s'en inférer qu'il en était nécessairement de même de la direction. 



En revanche, la société [Y] produit l'attestation de Madame [N] qui atteste, alors qu'il n'est pas discuté qu'elle n'est plus salariée de la société [Y], de sorte qu'il ne peut être retenu qu'elle aurait subi des pressions de son employeur pour témoigner en sa faveur:

 « ' Monsieur [E] m'a contacté pour me demander si j'avais connaissance du fait qu'il avait été élu au Conseil de Prud'hommes de MARTIGUES.

Je lui ai indiqué que je n'étais pas au courant et que d'ailleurs aucune personne de l'entreprise ne l'était, que ce soit au sein du CSE, du personnel ou de la Direction.

En ma qualité de secrétaire de Direction j'avais accès à tout le courrier et à toutes 

les informations, même confidentielles qui pouvaient être adressées à Monsieur [P] ou à l'entreprise.

Je précise que Monsieur [P] n'a jamais été informé de cette nomination, nous ignorions tous qu'il avait été nommé Conseiller Prud'homal.

J'étais par contre au courant de son souhait de quitter l'entreprise mais j'ignorais qu'il avait un contentieux contre la société [Y].

J'ai de même été surprise de ses nombreux appels insistants pour me faire dire que nous étions au courant qu'il était au prud'homme de Martigues alors que ce n'était pas le cas. ».



De tout ce qui précède, il ressort que M. [E] n'apporte pas la preuve que son employeur aurait eu connaissance de son mandat, même de manière indirecte, à la date de sa demande de résiliation puis de prise d'acte.



Au vu de ces éléments, en l'absence d'explications de M. [E] sur son attitude consistant à taire l'existence de son mandat jusqu'au procès devant le conseil des prud'hommes, la cour retient de sa part sinon une fraude, en tout cas une déloyauté, consistant à s'être volontairement abstenu d'indiquer son mandat à la direction y compris lors de sa demande de résiliation ou de prise d'acte de la rupture.



M. [E] ne peut dès lors se prévaloir de la protection attachée à son mandat de conseiller prud'homme.



Dès lors, il y a lieu d'ores et déjà de le débouter de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation du statut protecteur, sans qu'il y ait lieu de répondre à l'argumentation des parties relative au quantum réclamé.



II) Sur les demandes liées à l'exécution du contrat de travail:



A) sur la validité ou l'opposabilité de la convention de forfait en jours et ses conséquences:



1) sur la validité ou l'opposabilité de la convention de forfait en jours 



Aux termes de l'article L. 3121-39 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.



Selon l'article L. 3121-43 du code du travail dans sa version en vigueur du 22 août 2008 au 10 août 2016 applicable à l'espèce, "peuvent notamment conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle du travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 susvisé, les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduisent pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés."



Il est constant et non contesté qu'à compter du 1er janvier 2015, le salarié a été rémunéré à hauteur de 3000' bruts par mois, sur la base d'un forfait annuel de 216 jours.



Il n'est pas discuté que le salarié au regard de ses conditions réelles d'emploi et de rémunération et de son autonomie, réunissait les conditions fixées par la convention collective pour relever de la convention de forfait 



L'article L. 3121-46 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce prévoit l'organisation, par l'employeur, d'un entretien annuel individuel avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année, ledit entretien portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.



Il est constant que toute convention de forfait en jours, pour être valable, doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.



Il appartient au juge de le vérifier, même d'office. 

 

Le salarié fait valoir que la possibilité de conclure une convention de forfait en jours était prévue par l'article 5.5.6 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001.



Pour autant, à la date de la conclusion de la convention de forfait en jours en cause, soit en janvier 2015, le recours au forfait jours était uniquement prévu l'article 5-7-2 de la convention collective du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire lequel prévoit:



"5.7.2. Forfait défini en jours



Conformément à l'article L. 3121-43 du code du travail, le forfait annuel en jours peut être convenu avec les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein du service ou de l'équipe à laquelle ils sont rattachés.



Le critère d'autonomie mis en oeuvre dans les classifications professionnelles (cf. art. 4.1) conduit à constater que relèvent de ce forfait les fonctions classées à partir du niveau 7 de classification par la branche (classification minimale) ou par accord d'entreprise (adaptation de l'accord de branche prévue par le préambule du titre IV). Cette constatation n'exclut toutefois pas la conclusion d'une convention individuelle de forfait selon une autre formule.



Le contrat de travail fixe le nombre de jours sur la base duquel le forfait est défini. Une fois déduit du nombre total de jours de l'année (365 ou 366 jours selon l'année), les jours de repos hebdomadaire, les jours de congés payés légaux et conventionnels, les 7 jours fériés chômés conventionnels et les jours de réduction d'horaire, le nombre de jours travaillés sur la base duquel le forfait est défini ne peut excéder 215 jours pour une année complète de travail (ou une période de 12 mois consécutifs). La journée de solidarité devant être travaillée s'ajoute au plafond de 215 jours."



"le forfait en jours doit s'accompagner d'un contrôle et d'un décompte du nombre de jours travaillés par l'employeur, ainsi que des journées ou demi-journées de repos prises. Le salarié ayant conclu une convention de forfait définie en jours bénéficie chaque année d'un entretien avec son supérieur hiérarchique, assurant le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé, de l'amplitude de ses journées d'activité et de sa charge de travail. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. Le respect du temps de repos quotidien et hebdomadaire doit notamment être assuré."



Dans un arrêt (4 février 2015, 13-20.891) la cour de cassation a dit que les dispositions de l'article 5-7-2 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, qui dans le cas de forfait en jours, se limitent à prévoir, s'agissant du suivi de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. Dès lors, sur cette base, la convention de forfait dont s'agit encourt l'annulation.



Ce n'est que par l'avenant n° 52 du 17 septembre 2015 que les dispositions de l'article 5.7.2 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 sont devenues conformes. (Soc 2 octobre 2024 n° 22-16.519).



L'article L3121-64 du code du travail prévoit:



'I.-L'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine :



1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;



2° La période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;



3° Le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ;



4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;



5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait.



II.-L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :



1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;



2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;



3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-17.



L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés