Cour d'Appel · Chambre sociale — 24 avril 2025

PS/SB



Numéro 24/1343





COUR D'APPEL DE PAU 

Chambre sociale 







ARRÊT DU 24/04/2025 







Dossier : N° RG 23/00143 - N° Portalis DBVV-V-B7H-INMW 





Nature affaire :



Demande de requalification du contrat de travail















Affaire :



[T] [G]





C/



S.A.S. [B] 







 









Grosse délivrée le

à :































RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











A R R Ê T



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 24 Avril 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.







* * * * * 







APRES DÉBATS



à l'audience publique tenue le 09 Octobre 2024, devant :



Madame SORONDO, magistrat chargé du rapport,



assistée de Madame LAUBIE, Greffière.







Madame CAUTRES-LACHAUD, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Madame SORONDO et en a rendu compte à la Cour composée de :



Madame CAUTRES-LACHAUD, Président

Madame SORONDO, Conseiller

Madame PACTEAU, Conseiller





qui en ont délibéré conformément à la loi.





























dans l'affaire opposant :









APPELANT :



Monsieur [T] [G]

[Adresse 1]

[Localité 3]





Représenté par Maître DUBOURDIEU, avocat au barreau de PAU









INTIMEE :



S.A.S. [B] Prise en la personne de son représentant légal, son Président, domicilié es qualité audit siège social

[Adresse 8] 

[Adresse 8]

[Localité 2]





Représentée par Maître CULIE de la SELARL CCDA AVOCATS, avocat au barreau D'ALBI















sur appel de la décision 

en date du 12 DECEMBRE 2022

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE PAU

RG numéro : F20/00281 









































EXPOSÉ DU LITIGE



M. [T] [G] a été embauché à compter du 15 septembre 2008, par la société par actions simplifiée [B] Sas, en qualité de chargé d'affaires, statut cadre, position B coefficient 1, selon contrat à durée indéterminée et à temps complet régi par la convention collective du bâtiment, moyennant un salaire brut de 3.300 '.



Par avenant du 15 décembre 2010 avec effet le 1er janvier 2011, ses fonctions ont été définies comme suit': «'mise en place et développement de la filière photovoltaïque'»'; son temps de travail a été réduit à 106,17 h par mois et son salaire a été porté à 3.500 ' brut par mois. 



Selon contrat à temps partiel de 45,50 h par mois du 15 décembre 2010, M. [G] a été engagé à compter du 1er janvier 2011 par la société Tyresias, en qualité de consultant, statut cadre position 3.2 coefficient 210 de la convention collective des bureaux d'études techniques, moyennant un salaire brut de 1.500 ' par mois. Ses fonctions étaient définies comme suit par l'article 3': prises de contacts et relations suivies avec tout tiers (fournisseurs, prestataires de service, clients') évoluant dans le domaine des énergies nouvelles et notamment le photovoltaïque, réalisation des études de faisabilité, négociations, mise en relations et organisation des projets.



La société Tyresias a été créée le 14 décembre 2010. Elle a une activité principale déclarée de conseil en stratégie des entreprises. Son siège social est à la même adresse que celui de la société [B] Sas. Elle a été créée initialement sous forme de société à responsabilité limitée dont M. [K] [B] était le gérant. Elle a été transformée en 2019 en société par actions simplifiée dont M. [K] [B] est le président.



Courant 2020, M. [G] et M. [K] [B] ont échangé relativement à des heures «'supplémentaires'» invoquées par le salarié. Des négociations relativement à deux protocoles transactionnels à intervenir l'un entre M. [G] et la société [B] Sas, l'autre entre M. [G] et la société Tyresias, ont échoué.



Le 14 octobre 2020, le salarié a fait l'objet d'un avertissement par la société [B] Sas, qu'il a contesté.



Le 24 novembre 2020, M. [G] a saisi la juridiction prud'homale au fond de demandes contre la société [B] Sas, aux fins de requalification du contrat de travail en contrat de travail à temps complet, d'annulation de l'avertissement, de paiement d'heures supplémentaires et de dommages et intérêts sur le fondement des articles 1104 et 1231-1 du code civil et L.1221-1 du code du travail.



Le 26 février 2021, la société [B] Sas a proposé à M. [G] de souscrire un avenant de passage à temps complet à son contrat de travail, qu'elle a conditionné à sa démission de la société Tyresias. Le salarié n'a pas accepté cette proposition.



Le 15 mars 2021, M. [G] a notifié à la société Tyresias sa démission avec effet au 15 juin 2021.



Le 12 avril 2021, la société [B] Sas a notifié à M. [G] une modification de ses horaires de travail à compter du 26 avril 2021.



Par courrier du 18 avril 2021, le salarié l'a refusée, faisant valoir qu'elle n'était pas motivée par l'intérêt et le bon fonctionnement de l'entreprise, qu'entraînant le passage à un horaire discontinu, elle constituait une modification du contrat de travail, et qu'étant salarié à temps partiel, il ne pouvait lui être imposé une interruption supérieure à 2 heures au cours d'une même journée de travail. Il a également fait remarquer que les nouveaux horaires se chevauchaient avec ceux pour la société Tyresias.



Par courrier du 27 avril 2021, la société [B] Sas a abandonné la modification initialement envisagée et a notifié à M. [G] une modification de ses horaires de travail à compter du 16 juin 2021.



Par courrier du 10 mai 2021, M. [G] l'a refusée, faisant valoir qu'elle n'était pas motivée par l'intérêt et le bon fonctionnement de l'entreprise, et qu'entraînant le passage à un horaire discontinu, elle constituait une modification du contrat de travail.



Par courrier du 24 mai 2021, la société [B] Sas a maintenu la modification des horaires de travail du salarié.



M. [G] a été placé en arrêt de travail pour maladie du 28 mai au 6 juin 2021, ensuite prolongé jusqu'au 13 juin 2021.



Par courrier du 2 juin 2021, il a démissionné de la société [B] Sas avec effet au 2 septembre 2021, en indiquant : «'Cette décision est motivée car depuis la réclamation du paiement de mes heures complémentaires et de mon action juridique contre vous au tribunal des prud'hommes, mes conditions de travail n'ont cessé de [se] dégrader': un avertissement injustifié, vos nombreuses correspondances remplies de mises en garde et de menaces, changement des heures effectuées depuis 12 ans.'»



Il a saisi le conseil de prud'hommes de demandes additionnelles aux fins de qualification de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse et en paiement d'une indemnité légale de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Selon jugement du 12 décembre 2022, le conseil de prud'hommes de Pau a':

- dit que les demandes additionnelles relatives à la rupture du contrat de travail sont recevables,

- débouté M. [T] [G] des demandes à ce titre,

- condamné la Sas [B] à payer à M. [T] [G] la somme de 18.753,59 euros bruts à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires,

- condamné la Sas [B] à payer à M. [T] [G] la somme de 14.600 euros net en dommages et intérêts,

- ordonné l'établissement de documents de fin de contrats et d'un bulletin de salaire rectificatif,

- ordonné que les sommes allouées à M. [T] [G] portent intérêt au taux légal à compter de la citation en justice pour les créances de nature salariale et à compter de la réception de la notification de la présente décision pour les créances en dommages et intérêts,

- rappelé que l'exécution provisoire est de droit pour les condamnations de remise de documents que l'employeur est tenu de délivrer et celles en paiement de créances salariales ou assimilées dans la limite de neuf mois de salaire calculée sur la moyenne des trois derniers mois de salaire (art. R.1454-28 du code du travail),

- dit qu'il n'y a pas lieu de l'ordonner pour le surplus,

- débouté M. [T] [G] de l'ensemble de ses autres demandes,

- condamné la Sas [B] à payer à M. [T] [G] la somme de 1.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Le 12 janvier 2023, M. [T] [G] a interjeté appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.



Dans ses conclusions n°3 adressées au greffe par voie électronique le 12 juillet 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M. [T] [G] demande à la cour de':



Infirmant le jugement déféré et rejetant les prétentions et les moyens d'appel incident formés par la Sas [B],

- Requalifier le contrat de travail à temps partiel en date du 15 décembre 2010 liant M. [T] [G] et la Sas [B] en contrat de travail de droit commun à temps complet,

En conséquence :

- Condamner la Sas [B] à payer à M. [T] [G] la somme de 65 463,40 euros B. à titre de rappel de salaire au titre de contrat de travail requalifié à temps complet et pour la période du 1er décembre 2017 au 2 septembre 2021 outre la somme de 6 546,34 euros B à titre d'indemnité de congés payés afférente.

- Condamner la Sas [B] à payer à M. [T] [G] la somme totale de 50 790,72 euros B. à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires réalisées sur la période du 1er décembre 2017 au 30 septembre 2020 outre la somme de 5 079,07 euros B à titre d'indemnité de congés payés afférente.

- Dire et juger constituée l'infraction de travail dissimilé par dissimulation partielle d'activité au sens des articles L 8221-1 et suivants du Code du Travail.

En conséquence:

- Condamner la Sas [B] à payer à M. [T] [G] une somme de 38.963 euros N. à titre d'indemnité légale forfaitaire (6 m) sur le fondement de l'article L.8223-1 du Code du Travail.



A titre subsidiaire

- Condamner la Sas [B] à payer à M. [T] [G] une somme de 30000 euros N. à titre d'indemnité légale forfaitaire (6 m) sur le fondement de l'article L.8223-1 du Code du Travail.



À titre infiniment subsidiaire, dans l'hypothèse où la Cour n'estimerait pas pouvoir considérer constituée l'infraction de travail dissimulé,

- Condamner la Sas [B] à payer à M. [T] [G] une somme de 15000 euros N. sur le fondement des articles 1104 et 1231-1 du Code Civil et L.1222-1 du Code du Travail.



- Annuler l'avertissement disciplinaire notifié par la Sas [B] le 14.10.2020 à M. [T] [G] en ce qu'il est abusif et condamner en conséquence la Sas [B] au paiement de la somme de 2000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.



- Requalifier la prise d'acte formalisée par M. [T] [G] le 2 juin 2021 en licenciement abusif.

En conséquence:

- Condamner la Sas [B] à payer à M. [T] [G] les sommes suivantes:

o 22 728,44 euros N. à titre d'indemnité légale de licenciement

o 45 457 euros N. (7 m) à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L.1235-3 du Code du Travail.



- A titre infiniment subsidiaire, dans l'hypothèse où la Cour ne condamnerait pas au paiement du rappel de salaire pour les heures supplémentaires réalisées :

Condamner la Sas [B] à payer à M. [T] [G] les sommes suivantes :

o 17 500 euros N. à titre d'indemnité légale de licenciement

o 35 000 euros N. (7 m) à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L 1235-3 du Code du Travail.



- À titre infiniment subsidiaire

Rejetant les prétentions et les moyens d'appel incident formés par la Sas [B],

- Confirmer en toutes ces dispositions le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Pau en date du 12 décembre 2022.

- Ordonner l'établissement de documents de fin de contrat et d'un bulletin de salaire rectifiés.

- Dire que les sommes allouées à M. [T] [G] porteront intérêt au taux légal à compter de la citation en justice (date de réception par la société défenderesse de sa convocation devant le bureau de conciliation) pour les créances de nature salariale et à compter de la réception de la notification de la décision à intervenir pour les créances en dommages et intérêts.

- Condamner la Sas [B] à payer à M. [T] [G] la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance y compris les éventuels frais d'exécution forcée.



Dans ses conclusions n°2 adressées au greffe par voie électronique le 5 juillet 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société [B], formant appel incident, demande à la cour de':



Rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et mal fondées,

Infirmant le jugement du 12 décembre 2022,



- Confirmer le jugement du 12 décembre 2022 en ce qu'il a :

. Débouté M. [T] [G] de ses demandes au titre de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

. Débouté M. [G] de ses demandes au titre du travail dissimulé,

. Débouté M. [G] de sa demande d'annulation de l'avertissement du 14 octobre 2020,

. Débouté de sa demande de requalification de sa démission en licenciement abusif et par conséquent de ses demandes subséquentes,

. Débouté M. [G] de sa demande subsidiaire et de l'ensemble de ses autres demandes,



- Infirmer le jugement du 12 décembre 2022 en ce qu'il a :

. déclaré recevables les demandes additionnelles de M. [G] sur la requalification de sa démission en licenciement abusif,

. condamné la Sas [B] à payer à M. [G] la somme de 18.753,59 euros bruts à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires,

. condamné la Sas [B] à payer à M. [G] la somme de 14.600 euros nets à titre de dommages et intérêts,

. condamné la Sas [B] à verser à M. [G] la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

. ordonné la remise des documents de fin de contrat et d'un bulletin de salaire recti'catif,

. ordonné que les sommes allouées à M. [T] [G] portent intérêt au taux légal à compter de la citation en justice pour les créances de nature salariale et à compter de la réception de la notification de la décision pour les créances en dommages et intérêts,

. débouté la Sas [B] de ses demandes.



Statuant à nouveau :

- Déclarer irrecevables les demandes additionnelles de M. [G] relatives à la rupture du contrat de travail,

- Débouter M. [G] de l'ensemble de ses demandes,

- Condamner M. [G] à verser à la Sas [B] la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- Condamner M. [G] au entiers dépens.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 11 septembre 2024.



MOTIFS DE LA DÉCISION



I Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail



A) Sur les demandes de requalification du contrat en contrat de travail à temps complet, de paiement d'heures supplémentaires et d'un rappel de salaire de 65.463,40 '



Le salarié sollicite une requalification du contrat en contrat de travail à temps plein au motif d'une part du non-respect des dispositions de l'article L.3123-14 du code du travail relativement aux mentions obligatoires du contrat de travail à temps partiel, et d'autre part de la réalisation d'heures de travail en sus de celles prévues au contrat, d'un nombre supérieur à un dixième de celles-ci et au point d'atteindre la durée légale du travail. Ce second moyen ne peut être examiné qu'après l'examen de la demande de paiement d'heures supplémentaires.



1° Sur la demande de requalification du contrat de travail au motif du non-respect de L.3123-14 du code du travail



M. [G] fait valoir':



- l'existence initiale d'un contrat de travail à temps complet'avec la société [B] Sas : il soutient que la présomption de travail à temps complet lui est acquise au motif qu'alors qu'il a été recruté à temps complet le 15 septembre 2008, et donc que l'activité de la société [B] Sas nécessitait un emploi de chargé d'affaires à temps complet, la société [B] Sas n'a jamais justifié une circonstance qui aurait justifié une durée de travail inférieure du chargé d'affaires'et a été dans l'impossibilité de verser aux débats la preuve de la moindre activité professionnelle du salarié pour le compte de la société Tyresias';

- que nonobstant l'avenant souscrit à l'initiative exclusive de l'employeur, il a continué à travailler exactement dans les mêmes conditions, avec les mêmes supports de travail, pour le seul compte de la société [B] Sas,

- que le contrat à temps partiel signé avec la société Tyresias est «'inopérant'» et «'sans objet'»'aux motifs que :

. cette société a été créée quelques jours plus tôt par M. [K] [B],

. elle a une activité déclarée de conseil pour les affaires et de conseil de gestion sans rapport avec son emploi et son activité professionnelle';

. il s'est agi là d'un montage juridique pour des motifs qui appartiennent à l'employeur seul et sans aucun intérêt pour lui';

. la société [B] Sas prétend qu'il a réalisé à compter du 15 décembre 2010 les missions de commercialisation et donc, la présentation et le chiffrage des projets présentés aux clients, pour le compte de la société Tyresias, et les missions de mise en 'uvre et de suivi des chantiers pour le compte de la société [B] Sas, alors qu'il a continué à travailler dans les mêmes conditions, sur les mêmes supports, sous le seul nom de la société [B] Sas et que cette dernière n'a produit aucun justificatif d'une prestation réalisée'par lui pour le compte de la société Tyresias': aucune facture ou devis, aucune carte de visite Tyresias, aucun planning Tyresias, aucune commande de matériel, aucun abonnement pour une prestation de service quelconque, aucune attestation de remise de matériel professionnel ;

. la société [B] Sas invoque en appel la prospection de nouveaux chantiers photovoltaïques par la société Tyresias et leur réalisation pas la société [B] alors qu'il a été embauché par la société [B] Sas précisément pour développer son activité photovoltaïque auparavant inexistante, et qu'avant même la création de la société Tyresias, il avait pour mission la prospection de nouveaux chantiers photovoltaïques et leur réalisation';

. la société Tyresias a déclaré seulement un effectif de 1 à 2 salariés et un chiffre d'affaires de 43.500 ' en 2014 sans rapport avec le chiffre d'affaires généré par l'activité du salarié et celui de la société [B] Sas, et qui est inférieur au montant des honoraires censés être issus du contrat de partenariat'produit par l'employeur et au demeurant non signé ;

. la société Tyresias est une coquille vide qui n'a jamais eu aucune activité réelle et effective';

. la prime de 87.620,72 ' invoquée par la société [B] Sas comme lui ayant été versée par la société Tyresias en janvier 2011 est sans lien avec une activité pour cette dernière'et résulte d'une affaire commerciale avec un client de la société [B] Sas, étant observé qu'en janvier 2011, la société Tyresias, créée seulement 15 jours auparavant, n'avait pas pu générer un chiffre d'affaires en rapport avec une telle prime de résultat';

- que les modalités de répartition du temps de travail démontrent un travail à temps complet pour la société [B] Sas'aux motifs que':

. l'employeur n'a fourni aucun élément de preuve du temps de travail au bénéfice de l'une ou l'autre des deux sociétés';

. l'employeur a conditionné le 26 février 2021 un passage à temps complet avec sa démission de la société Tyresias';

. postérieurement à sa démission de la société Tyresias, l'employeur a invoqué la nécessité qu'il soit présent tous les jours et suive les équipes le matin et l'après-midi pour justifier la modification de ses horaires de travail,

. l'employeur invoque la confusion par le salarié des fonctions dévolues par chacun des contrats de travail alors qu'il n'a établi ni fiche de poste ni aucun planning';



La société [B] Sas objecte':



- que M. [G] allègue d'un montage juridique mis en 'uvre pour des considérations financières alors que les cotisations à la caisse des congés du bâtiment sont assises sur l'ensemble des salaires bruts versés par l'entreprise de sorte que la diminution de la durée du travail est sans incidence sur le montant des cotisations';

- que M. [G] allègue qu'il travaillait exclusivement pour elle sans fournir aucun élément de preuve'alors même que cette situation aurait duré près de 10 ans ;

- que les sociétés [B] Sas et Tyresias sont liées par un contrat de partenariat suivant lequel la société Tyresias prospecte de nouveaux clients pour son compte et que M. [G] travaillait pour les deux sociétés et gérait seul son emploi du temps'; elle produit à cet égard un contrat de partenariat non signé en date du 20 décembre 2010 ;

- que M. [G] était le seul salarié de la société [B] Sas à gérer l'activité photovoltaïque et libre de la gestion de son emploi du temps, de sorte qu'il a fondu et confondu ses fonctions différentes dans chacune des deux sociétés, d'une part de prospection, étude de marché, et constitution des dossiers pour la société Tyresias, et d'autre part de gestion et suivi des chantiers pour la société [B] Sas.

- qu'il est logique que le temps de travail et les horaires de M. [G] sur les deux sociétés se complètent pour permettre une bonne articulation des deux activités qu'il exerçait';

- que les fonctions de M. [G] au sein de la société Tyresias étaient parfaitement claires et définies dans son contrat de travail';

- que dans un mail du 31 janvier 2020, le salarié reconnaît avoir exécuté les missions relevant de son contrat chez Tyresias et les liste';

- que le salarié connaissait son emploi du temps et la répartition de son temps de travail, qui figuraient sur son contrat de travail et sur l'affichage des horaires de travail dans la société [B] Sas';

- qu'il est farfelu de prétendre que le salarié n'aurait effectué pendant 10 ans aucun travail pour la société Tyresias, aurait travaillé exclusivement pour la société [B] Sas et aurait été rémunéré indûment par la société Tyresias';

- que le salarié aurait trompé la société Tyresias en ayant perçu pendant 10 ans un salaire injustifié et que «'nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude'»';

- que nonobstant la démission de M. [G], la société Tyresias est toujours en activité'; à cet égard, l'employeur invoque les informations relatives à la société Tyresias figurant sur le site internet pappers.fr.



En application de l'article L.3123-14 du code du travail dans sa rédaction en vigueur lors de la souscription de l'avenant du 15 décembre 2010, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.



L'insuffisance des mentions figurant au contrat crée une présomption simple de l'existence d'un contrat à temps plein que l'employeur peut renverser s'il établit la durée exacte du travail convenue, et que le salarié n'est pas dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et n'a pas à se tenir constamment à sa disposition.



En l'espèce, l'avenant du 15 décembre 2020 passé avec la société [B] Sas mentionne':

- la durée mensuelle de travail (106,17 h),

- la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine («'8 h le lundi, 4 h le mardi matin, 4 h le mercredi matin, 5 h 30 le jeudi et 4 h le vendredi'»),

- la possible modification de cette répartition «'selon les nécessités de bon fonctionnement de la société [B] Sas, notamment pour pallier l'absence de salarié absent pour quelque motif que ce soit, travaux devant être réalisés dans les plus brefs délais, surcroît de travail, exigence de la clientèle, modification de l'organisation générale du travail'», étant précisé «'qu'une telle modification sera notifiée à M. [T] [G] sept jours au moins avant la date avant laquelle elle doit intervenir'»,

- les limites des heures complémentaires, étant observé cependant que la clause n'est pas compréhensible puisqu'il est indiqué que le salarié «'pourra être conduit à effectuer des heures complémentaires au-delà de 10 h 50 par semaine dans la limite de 1 h hebdomadaire'».

Il ne mentionne pas les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié.



Il est par ailleurs constant que le salarié a signé le même jour un contrat de travail à temps partiel de 45,50 heures par mois avec la société Tyresias, et, suivant ce contrat, la répartition de la durée mensuelle de travail était fixée comme suit': 4 h le mardi après-midi, 4 h le mercredi après-midi et 2 h 30 le jeudi après-midi.



Le fait de travailler également pour un autre employeur et d'exercer ainsi deux emplois dont le temps de travail cumulé correspond à un temps plein suppose de connaître à l'avance ses rythmes de travail et de ne pas être obligé de se tenir à la disposition permanente de l'employeur.



Certes, le salarié invoque le caractère fictif de son emploi auprès de la société Tyresias, et le fait qu'il a, postérieurement au 1er janvier 2011, travaillé de façon strictement identique qu'antérieurement pour la société [B] Sas et notamment réalisé le même temps de travail qu'antérieurement. Il n'incombe cependant pas à la société [B] Sas de rapporter la preuve de la réalité de l'activité du salarié auprès de la société Tyresias, et il ne peut lui être reproché de ne pas être à même de justifier d'une activité du salarié au profit d'un autre employeur, et alors que le salarié remet en cause le contrat de travail passé avec la société Tyresias, il ne l'a pas appelé en la cause.



En conséquence, ce motif de requalification du contrat en contrat de travail à temps plein doit être rejeté.



2° Sur la demande de paiement d'heures supplémentaires et la demande de requalification du contrat de travail au motif du dépassement de la durée légale du travail et du dépassement des heures contractuelles de plus d'un dixième



Le salarié présentait en première instance la même demande qu'en appel de rappel de salaire de 50.790,72 ' au titre d'heures supplémentaires, outre l'indemnité de congés payés afférente. L'employeur a été condamné à payer un rappel de salaire de 18.753,59 ' et 14.600 ' de dommages et intérêts. Le premier juge a donc statué au-delà de la demande s'agissant des dommages et intérêts. Le jugement sera infirmé sur ce point.



Le salarié à temps partiel et celui à temps plein ont droit au paiement respectivement des heures complémentaires et des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que leur réalisation a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.



Il résulte des dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, le salarié produit':



- ses bulletins de salaire de janvier 2020 à septembre 2021': hormis le bulletin de salaire d'octobre 2020, où figurent 2,45 heures complémentaires majorées à 110 % et 8,05 heures complémentaires majorées à 125 %, aucun ne mentionne d'heures complémentaires';



- un échange de mails entre le 4 et le 31 janvier 2020 entre M. [G] et M. [K] [B]':



. le 4 janvier 2020, le salarié écrit «'Je t'ai parlé du souhait de récupérer les nombreuses heures supplémentaires effectuées depuis mon arrivée dans l'entreprise en septembre 2008. Car cela représenterait environ 4.800 heures (soit 10 h sup par semaines = 45 h). Peux-tu me donner ton accord pour la pose de congés de récupération pour la période du 8/02 au 01/03/2020. Pour le reste à voir comment on peut le gérer au mieux et pour le futur établir un compteur d'heures pour une parfaite transparence'».



. le 10 janvier 2020, M. [B] répond': «'Je dois dire que j'ai été extrêmement étonné pendant notre entretien du 28 novembre que tu me parles, pour la première fois, de récupérer des heures supplémentaires, et qui plus est depuis 2008'!!! Je te rappelle tout d'abord que les litiges sur les heures supplémentaires sont prescrits au-delà de 3 ans. D'autre part, les heures supplémentaires font l'objet d'une demande expresse de la part de l'employeur. Or, à ma connaissance, il ne me semble pas que je t'ai formulé quoi que ce soit à ce sujet. Je ne peux donc pas être d'accord ni avec l'esprit, ni avec le calcul de ta demande.'»



. le 23 janvier 2020, M. [G] écrit': «'Suite à notre deuxième entretien du lundi 13 janvier 2020 faisant suite à ta réponse ci-dessous, peux-tu me confirmer par retour de mail les éléments discutés sur le point 3.

C'est-à-dire, un compte d'heure sur les 3 années antérieures (sur la base de 10 heures supplémentaires semaines) et la validation des heures de récupération pour la période du 8/02 au 01/03/2020 en déduction du compteur d'heures qui sera mis en place.'»



. le 28 janvier 2020, M. [K] [B] écrit': «'Je fais suite à nos derniers échanges et à ton mail sur ta demande de rappel d'heures supplémentaires. A ce jour, tu ne m'as donné aucun justificatif sur les heures supplémentaires que tu m'indiques avoir effectuées. Je ne peux donc accepter ta demande de rappel en l'état. Je te confirme par contre que si tu justifies ta demande et qu'elle est légitime on mettra en place comme je te l'ai dit un compte épargne temps qui sera crédité des heures que je pourrais te devoir et tu pourras les récupérer. Sous ces conditions, je te confirme mon accord de principe pour une récupération sur la période du 8 février au 1er mars.'»



. le 31 janvier 2020, M. [G] répond': «'Comme tu me le demandes dans ton mail ci-dessous je vais te justifier ma demande d'heures supplémentaires sur les 3 dernières fiscales (2016/1017, 2017/2018, 2018/2019) tu auras également le point sur 2019/2020.

Pour commencer tu trouveras en pièce attachée les Imprim-écran (comme source notre logiciel Batigest) les chiffres suivants afin de démontrer les heures effectuées':

2016/2017 chiffrage effectué': 11.518.599 ' HT / chiffre d'affaire 1.275.865 ' HT

2017/2018 chiffrage effectué': 13.654.245 ' HT / chiffre d'affaire 1.182.215 ' HT

2018/2019 chiffrage effectué': 10.236.538 ' HT': chiffre d'affaire'810.532 ' HT

2019/aujourd'hui chiffrage effectué': 7.263.944 ' HT / chiffre d'affaire 517.055 ' HT + commande validée 942.189 ' au 31/01/2020

Je rappelle que je chiffre en majorité du photovoltaïque mais également j'ai les compétences et je chiffre de l'élec et du chauffage/climatisation. Je suis seul et autonome pour la gestion de ce pôle.

Prise en charge d'une affaire': Sur le premier contact avec le client, je me déplace chez lui (secteur couvert 64/65/32/47/40/11), le rendez-vous dure en moyenne 2 heures (commercial, relevé des contraintes techniques) retour trajet (moyenne trajet aller-retour 2 heures).

A l'issue du premier rendez-vous je fais l'étude et le dimensionnement technique du projet afin de réaliser une offre précise et un plan d'affaire pour le client. Il faut compter 3 heures.

En règle générale et pour gagner du temps j'envoie les documents aux clients par mail sauf si le dossier nécessite une attention commerciale plus importante je vais le présenter au client. Pour résumer, sur le poste d'activité chiffrage, étude et offre, je passe en moyenne 7 heures.

Affaire validée en commande':

Je repars chez le client signer le marché (explications, signature) + trajet. Il faut compter 2 h 30. Certaines fois le client envoie le devis validé par mail (petit dossier). Je commence le montage des dossiers administratifs ENEDIS, banque, AGILOR, assurance et récupération des pièces administratives chez le client. 8 heures.

Je consulte et je passe commande à mes fournisseurs et sous-traitants. 2 heures.

Je repars chez le client tracer le chantier aux équipes techniques. 2 heures 30. Pour certains chantiers je fais des visites pendant les travaux.

Réalisation du dossier technique DOE. 3 heures.

Réalisation du dossier de contrôle de conformité Consuel avec visite sur site 2 heures + trajet

Je repars chez le client pour la réception des travaux avec remise du DOE 1 heure 30 + trajet

Pour résumer sur ce poste je passe en moyenne 21 h 30 + trajets

Dans mon activité, j'ai également la gestion des affaires maintenance dépannage et SAV. La prospection de trouver des nouveaux clients. Le transfert de mes compétences techniques vers les techniciens. Suivre l'évolution technique des produits et des systèmes afin de les valider. Recevoir les fabricants. Faire le suivi administratif': pointage factures fournisseurs, factures clients, gestion des plannings.'»



A la date de cet échange, M. [K] [B] est directeur général de la société [B] Sas et président de la société Tyresias, et aucun des interlocuteurs ne mentionne le nom de l'une ou l'autre de ces sociétés, mais l'échange débute par une revendication par le salarié d'heures supplémentaires effectuées depuis son arrivée dans l'entreprise en 2008, et c'est la société [B] Sas dont il est salarié depuis 2008.



Les éléments indiqués par le salarié s'agissant du chiffre d'affaires de la société [B] Sas généré par lui sont corroborés par la pièce 6 de l'employeur qui mentionne un chiffre d'affaires de 1.276.000 ' en 2016/2017, de 1.182.000 ' en 2017/2018, de 811.000 ' en 2018/2019 et de 1.143.000 ' en 2019/2020.



Le salarié fait état du temps de travail par affaire, mais à défaut d'élément relativement au nombre d'affaires ou au chiffre d'affaires moyen par affaires, il n'est pas possible d'en tirer un enseignement relativement aux heures de travail accomplies par le salarié de 2017 à 2020';



- deux protocoles d'accord valant transaction, l'un entre la société [B] Sas et le salarié, l'autre entre la société Tyresias et le salarié, chacun en date de 2020, qui ne sont pas signés':



Il est fait état dans chacun de ces protocoles de la date d'embauche du salarié (le 15 septembre 2008 par la société [B] Sas et le 1er janvier 2011 par la société Tyresias), de son poste («'chargé d'affaires à temps partiel'» pour la société [B] Sas, «'consultant à temps partiel'» pour la société Tyresias), du fait qu'il «'a revendiqué le paiement d'heures complémentaires et supplémentaires depuis 2011'», et de la contestation de celles-ci par la société [B] Sas comme par la société Tyresias.



Il est prévu à titre de transaction':

. Entre la société [B] Sas et le salarié':

«'Sans aucune approbation de la position défendue par M. [G], mais au contraire sous les plus expresses réserves concernant son bien-fondé'», le paiement par la société [B] Sas de 343 heures complémentaires majorées à 10 % et de 7 heures majorées à 25 %, soit 12.726,52 ', l'octroi de 170 heures de récupération à prendre avant le 31 décembre 2022, et le paiement d'une indemnité forfaitaire de 11.295,69 ' brut, soit 10.200 ' net, en réparation du préjudice pour retard dans le paiement des heures supplémentaires et complémentaires';

La renonciation par le salarié à l'action envisagée devant le conseil de prud'hommes'», ainsi qu'à toute action judiciaire quelconque fondée sur les relations contractuelles entretenues avec la société [B] Sas jusqu'à la date de la transaction';

. Entre la société Tyresias et le salarié':

«'Sans aucune approbation de la position défendue par M. [G], mais au contraire sous les plus expresses réserves concernant son bien-fondé'», le paiement par la société [B] Sas de 126 heures complémentaires majorées à 10 % et de 24 heures majorées à 25 %, soit 5.558,07 ', l'octroi de 75 heures de récupération à prendre avant le 31 décembre 2022, et le paiement d'une indemnité forfaitaire de 4.872,65 ' brut et 4.400 ' net en réparation du préjudice pour retard dans le paiement des heures supplémentaires et complémentaires';

La renonciation par le salarié à l'action envisagée devant le conseil de prud'hommes'», ainsi qu'à toute action judiciaire quelconque fondée sur les relations contractuelles entretenues avec la société [B] Sas jusqu'à la date de la transaction';



Le salarié produit également deux courriers adressés le 6 août 2020 par son avocat, l'un à la société [B] Sas, l'autre à la société Tyresias, par lesquels il indique à chacune de ces sociétés que le salarié, destinataire de projets de transaction, a demandé que l'indemnité transactionnelle soit portée à 20.000 ' concernant la société [B] Sas et à 11.000 ' concernant la société Tyresias et que la renonciation à toute action soit limitée à la période antérieure au 31 décembre 2019.



Il est à observer que le salarié n'a alors émis aucune réserve ni contestation s'agissant d'une activité professionnelle au profit de la société Tyresias et du contrat de travail avec cette dernière, et a même revendiqué le paiement par cette dernière d'heures accomplies en sus de celles prévues au contrat du 15 décembre 2010.



Ces projets de protocoles transactionnels ne peuvent valoir reconnaissance par la société [B] Sas'de l'accomplissement par le salarié :

. à son profit des heures mentionnées dans un projet de protocole concernant un autre employeur s'agissant de la société Tyresias,

. des heures mentionnées dans le projet de protocole la concernant, étant observé qu'il y est expressément indiqué qu'elle n'approuve pas la demande du salarié, et qu'une transaction est, suivant l'article 2044 du code civil, un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître.



- quatre photocopies de petits calendriers des années 2017, 2018, 2019 et 2020 (pièces 12 à 15) sur lesquelles sont mentionnées à la main, des «'heures'supplémentaires'»': celles accomplies chaque jour travaillé du lundi au vendredi, le total de celles de chaque semaine le samedi et/ou le dimanche de la semaine, le total du mois sous chaque colonne de mois, et le total de l'année au-dessus du calendrier'; il en résulterait un total de 605,30 heures en 2017 (dont 50,50 en décembre 2017), de 572 heures en 2018, de 458,30 heures en 2019'; il n'est pas indiqué de total en 2020, année où le total de chaque total mensuel est de 64,20'; le salarié s'est mentionné en «'RTT'» du 10 février au 1er mars 2020.



Ces éléments sont suffisants pour permettre à l'employeur de répondre en produisant ses propres éléments.



La société [B] Sas verse aux débats':



- une photographie d'un affichage des horaires de travail dans la société, soit du lundi au jeudi de 8 h à 12 h et de 14 h à 17 h 45 et le vendredi de 14 h à 12 h'(pièce 7) ; outre que rien ne permet de la dater, elle ne renseigne pas relativement aux horaires effectifs de M. [G], salarié à temps partiel';



- des documents datant de septembre et octobre 2020 de suivi des heures de travail concernant des salariés [M] [I], [R] [W] [V] et [Y] [C] et les bulletins de paie d'octobre 2020 de ces trois salariés d'où il résulte qu'ils ont été rémunérés ce mois-là respectivement de 13,5 heures supplémentaires, 21 h supplémentaires et 23 heures supplémentaires'; elle ne produit cependant aucun document de suivi du temps de travail concernant le salarié, n'établit pas qu'il lui a à un quelconque moment demandé de renseigner un tel document,'et il est au contraire établi qu'elle a refusé la mise en place d'un système de suivi du temps de travail concernant le salarié, puisque celui-ci l'a sollicité en ces termes par mail du 9 octobre 2020': «'Au vu de notre litige [relatif aux heures complémentaires ou supplémentaires] [je] souhaite que tu organises un compteur d'heures'», qu'il a rappelé sa demande par mail du 16 octobre 2020, et que l'employeur y a opposé un refus catégorique par courrier du 26 octobre 2020 en ces termes': «'Par conséquent, comme nous vous l'avons expressément précisé, aucun compteur d'heures ne sera mis en place'»';



Elle fait valoir par ailleurs que M. [G] a eu le temps et l'occasion de développer sa propre société. Suivant les pièces qu'elle produit (deux extraits du site internet pappers.fr et comptes 2020 de la société EPHB déposés au registre du commerce et des sociétés de la société), M. [G] a créé le 1er novembre 2010 une entreprise individuelle de production d'électricité qu'il a cessée le 31 décembre 2011, puis il a créé le 9 janvier 2012 une société par actions simplifiée EPHB Energie qui a pour activité principale la production d'énergies renouvelables qui a fait en 2020 un bénéfice de 87.739 ''; il en est le président et son épouse en est la directrice générale et assume donc l'administration de cette société de sorte qu'il ne s'agit pas là d'un fait de nature à exclure l'accomplissement d'heures de travail au-delà de celles prévues au contrat.



Elle soutient également que M. [G] était particulièrement autonome dans la gestion de son emploi du temps, qu'il n'avait aucune clause d'objectif dans son contrat de travail et que sa charge de travail ne justifiait pas qu'il dépasse la durée du travail contractuellement fixée. Cependant, la qualité de cadre du salarié ne dispensait pas l'employeur de s'assurer effectivement de ses temps de travail, et il se devait d'être d'autant plus vigilant,'que suivant ses explications, il avait en 2011, avec l'accord du salarié qui a souscrit l'avenant et le contrat de travail avec la société Tyresias, distingué parmi les attributions du salarié celles que celui-ci continuerait à exercer à son profit et celles qui le seraient désormais pour la société Tyresias avec laquelle il a contracté, étant observé en outre que suivant le contrat du 15 septembre 2008, l'avenant du 15 décembre 2010 et le contrat de travail avec la société Tyresias, le salarié avait un unique lieu de travail ([Adresse 12] à [Localité 4]) et qu'il agissait au titre de chacun des contrats de travail sous la direction de la même personne, à savoir M. [K] [B], directeur général de la société [B] Sas et gérant puis président de la société Tyresias.



A la lecture de tous ces éléments, au regard des pièces versées par les parties, la cour a acquis la conviction que le salarié a effectué des heures de travail non rémunérées en sus de celles convenues, à hauteur de 5 heures par semaine, les semaines 49, 50 et 51 décembre 2017 (du 4 au 22 décembre 2017), ainsi qu'en 2018 et 2019 hormis pendant les six semaines de congés de chacune de ces années, soit pendant 95 semaines au total, puis à hauteur de 9,5 h en janvier 2020 (3 heures la semaine 2'; 2,5 heures la semaine 3'; 2 heures chacune des semaines 4 et 5), de 3 heures en février 2020 (la semaine 6), de 6 heures en mars 2020 (4 heures la semaine 10 et 2 heures la semaine 11), de 7,50 heures en mai 2020 (0,5 heure la semaine 19'; 2 heures chacune des semaines 20 et 21 et 3 h la semaine 22), de 9,5 heures en juin 2020 (1,5 heure chacune des semaines 23 et 24'; 3 heures la semaine 25 et 3,5 heures la semaine 26), de 10 heures en juillet 2020 (2 heures chacune des semaines 27 et 28'; 4 heures la semaine 30 et 2 heures la semaine 31), et de 4 h en septembre 2020 (1 heure la semaine 36 et 1,5 heure chacune des semaines 37 et 38).



L'article 3123-17 du code du travail invoqué par le salarié, dans sa rédaction en vigueur depuis le 10 août 2016, est sans rapport avec le motif invoqué de requalification du contrat de travail.



Suivant l'article L.3123-1 du code du travail, est considéré comme salarié à temps partiel le salarié dont la durée du travail est inférieure :

1° A la durée légale du travail ou, lorsque cette durée est inférieure à la durée légale, à la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou à la durée du travail applicable dans l'établissement ;

2° A la durée mensuelle résultant de l'application, durant cette période, de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou de la durée du travail applicable dans l'établissement ;

3° A la durée de travail annuelle résultant de l'application durant cette période de la durée légale du travail, soit 1 607 heures, ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou de la durée du travail applicable dans l'établissement.



En l'absence de disposition conventionnelle particulière, la durée légale du travail de 35 heures fixée par l'article L.3121-27 du code du travail s'applique à la société [B] Sas.



En application de l'article L.3123-9 du code du travail, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée de travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, au niveau de la durée de travail fixée conventionnellement.



Il résulte de ces dispositions que lorsque le recours à des heures complémentaires a pour effet de porter la durée du travail d'un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale ou conventionnelle, le contrat de travail à temps partiel doit, à compter de la première irrégularité, être requalifié en contrat de travail à temps plein.



En l'espèce, au vu des heures non rémunérées retenues ci-dessus, la durée du travail n'a jamais atteint 35 heures.



Le non-respect des dispositions de l'article L.3123-28 du code du travail, suivant lesquelles, hors le cas de l'article L.3123-20 du même code, le nombre d'heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d'une même semaine ou d'un même mois ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat, ouvre droit à dommages et intérêts mais non à requalification du contrat en contrat de travail à temps complet



Ainsi, le second moyen de requalification tiré du dépassement de la durée légale du travail ou du dépassement d'un dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue au contrat doit être également être rejeté.



Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de requalification, et il sera donné aux heures accomplies en sus de celles prévues au contrat leur qualification exacte d'heures complémentaires.



En application de l'article L.3123-29 du code du travail, les heures complémentaires sont majorées de de 10 % pour chacune des heures complémentaires accomplies dans la limite du dixième des heures prévues au contrat de travail et de 25 % pour les autres.



En considération d'un salaire horaire de 32,966 ', donc d'un salaire horaire majoré de 10 % de 36,2626 ' et d'un salaire majoré de 25 % de 41,2075 ', il résulte des heures complémentaires non rémunérées ci-dessus retenues une créance de'20.198,60 ', soit': 



95 semaines de 2017 à 2019

2,55 X 95 X 36,2626 8.784,61

2,45 X 95 X 41,2075 9.591,05



2020

43,85 X 36,2626 1.590,12

5,65 X 41,2075 232,82

 20.198,60



En conséquence, le jugement sera infirmé relativement au rappel de salaire pour heures supplémentaires et l'employeur sera condamné à payer au salarié une somme de 20.198,60 ' à titre de rappel de salaire pour heures complémentaires, outre une indemnité de congés payés afférente de 2.019,86 '.



En application de l'article 1231-6 du code civil, ces sommes portent intérêts au taux légal à compter du 27 novembre 2020, date de réception par la société [B] Sas de sa convocation devant le conseil de prud'hommes de Pau.



3° Sur la demande de paiement d'un rappel de salaire de 65.463,40 '



Dès lors que la demande de requalification du contrat en contrat de travail à temps plein est rejetée, la demande de paiement des heures de travail comprises entre la durée à temps partiel de 106,17 heures par mois et la durée à temps complet de 151,67 heures par mois doit également être rejetée.



B) Sur la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et la demande subsidiaire de dommages et intérêts sur le fondement des articles 1104 et 1231-1 du code civil et L.1222-1 du code du travail



1° Sur la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé



Le premier juge a rejeté cette demande sans motiver ce rejet.



En application de l'article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bul