Cour d'Appel · 3ème Chambre Commerciale — 1 juillet 2025

3ème Chambre Commerciale





ARRÊT N°230



N° RG 24/03525 - N° Portalis DBVL-V-B7I-U4BO



(Réf 1ère instance : 2023J357)









S.A.S. BOFROST*FRANCE



C/



S.A.R.L. SARL KERSAVEUR







































Copie exécutoire délivrée 



le :



à : 

Me CASTRES

Me FOUQUAUT





Copie certifiée conforme délivrée



le : 



à :

TC Lorient





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 01 JUILLET 2025





COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Président : Monsieur Alexis CONTAMINE, Président de chambre,

Assesseur : Madame Sophie RAMIN, Conseiller, rapporteur, 

Assesseur : Monsieur Eric METIVIER, Conseiller, désigné par ordonnance du premier président de la cour d'appel de Rennes du 7 mai 2025, 



GREFFIER :



Madame Julie ROUET, lors des débats et lors du prononcé



DÉBATS :



A l'audience publique du 13 Mai 2025 devant Monsieur Alexis CONTAMINE, Président de chambre et Madame Sophie RAMIN, Conseillère, magistrats tenant seuls l'audience en la formation double rapporteur, sans opposition des parties, et qui ont rendu compte au délibéré collégial 



ARRÊT : 



Contradictoire, prononcé publiquement le 01 Juillet 2025 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats





****





APPELANTE :



S.A.S. BOFROST FRANCE, venant aux droits de la Société ARTIKA, immatriculée au RCS de Lyon sous le n°418 037 768, prise en la personne de son Président domicilié en cette qualité au siège

[Adresse 1]

[Localité 3]



Représentée par Me Hugo CASTRES de la SELEURL HUGO CASTRES, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par Me Christine ETIEMBRE de la SAS SAONE RHONE AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de LYON



INTIMÉE :



S.A.R.L. KERSAVEUR, immatriculée au RCS de Lorient sous le n°449 309 699, prise en la personne de son Gérant, domicilié en cette qualité au siège

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 2]



Représentée par Me Arnaud FOUQUAUT, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par Me Arnaud DEGIOVANNI, Plaidant, avocat au barreau de VANNES







La société Artika vend des produits surgelés à domicile.



A compter d'avril 2021, elle a rejoint le groupe allemand Bofrost*. Elle a pris le nom commercial de Bofrost-Artika Essarts et revendu les produits Bofrost*.



Elle a deux agences dont l'une à [Localité 5] ; ses vendeurs effectuent des tournées par secteur géographique pour se rendre chez les particuliers.



En mai et juin 2022, MM. [ZR] et [E], salariés de la société Artika exerçant auprès de l'établissement de [Localité 5], l'ont quittée. Ils ont été embauchés par la société Kersaveur et y ont pris leurs fonctions à compter, respectivement des 1er septembre 2022 et 29 août 2022. Cette société commercialise également des produits surgelés au sein d'un groupement de distribution « Gel 29 » dont elle est adhérente. La société Gel 29 a notamment pour objet le négoce de produits surgelés et la réalisation de prestations de services pour faciliter ou développer le commerce de détail de tels produits.



Le 17 novembre 2022, la société Artika a obtenu du président du tribunal de commerce de Lorient la désignation d'un commissaire de justice pour procéder à une mesure d'instruction in futurum en faisant valoir que la société Kersaveur se livrait à des actes de concurrence déloyale (débauchage de salariés, détournement de la clientèle sur les secteurs anciennement desservis par ses anciens salariés etc.).



Un autre ancien salarié de la société Artika, M. [D], a rejoint la société Kersaveur en décembre 2022.



Par lettre recommandée du 30 décembre 2022, à la suite du constat du commissaire de justice, la société Artika a mis en demeure la société Kersaveur de cesser ses actes de concurrence déloyale.



Par courrier du 21 avril 2023, le conseil de la société Kersaveur a contesté l'existence d'actes de concurrence déloyale.



Le 11 septembre 2023, la société Artika a assigné la société Kersaveur aux fins de cessation des actes de concurrence déloyale et de réparation de ses préjudices devant le tribunal de commerce de Lorient.



Antérieurement, la société Artika a saisi le conseil des prud'hommes de Vannes, par requête du 26 juin 2023, aux fins d'annulation de la rupture conventionnelle de M. [ZR] et de paiement de dommages et intérêts pour concurrence déloyale. Il était également demandé la responsabilité solidaire de la société Kersaveur sans que celle-ci n'apparaisse à la cause.



Parallèlement une plainte pénale a été déposée par la société Artika à l'encontre de plusieurs de ses anciens salariés.



Selon traité de fusion du 22 janvier 2024, la société Artika a été absorbée par la société Bofrost* France (ci-après la société Bofrost), laquelle a repris les instances en cours.



Par jugement du 6 mai 2024, le tribunal de commerce de Lorient a :

- rejeté l'exception de litispendance soulevée par la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika, [sic]

- rejeté l'exception de connexité soulevée par la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika [sic],

- débouté la société Kersaveur de sa demande de sursis à statuer dans l'attente de la décision à intervenir concernant la procédure actuellement pendante devant le conseil de prud'hommes de Vannes sous le numéro de répertoire général F 23/00237,

- débouté la société Kersaveur de sa demande de sursis à statuer dans l'attente de l'issue de l'enquête préliminaire ouverte en raison de la plainte pénale portée par la société Artika le 19 février 2024 à l'encontre de MM. [ZW] [ZB], [MV] [H] et [B] [ZR],

- déclaré la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika recevable à agir à l'encontre de la société Kersaveur,

- dit que la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika ne démontre pas la commission d'une quelconque faute de la part de la société Kersaveur concernant des actes de concurrence déloyale,

- débouté en conséquence la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika de ses demandes d'interdiction sous astreinte de démarcher les clients de la liste établie par huissier de justice dans son constat du 22 décembre 2022 

- débouté en conséquence la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika de ses demandes de dommages et intérêts,

- dit que la société Kersaveur ne démontre pas la commission d'une quelconque faute de la part de la société Artika concernant des actes de concurrence déloyale,

- débouté en conséquence la société Kersaveur de sa demande de dommages et intérêts d'un montant de 50 000 euros en réparation du préjudice d'image et de notoriété,

- condamné la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika à payer à la société Kersaveur la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la société société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

 - condamné la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika aux entiers dépens, dont frais de greffe liquidés à la somme de 78,96 euros toutes taxes comprises,

- dit toute autres demandes, fins et conclusions des parties injustifiées et en tout cas mal fondées, les en déboute.



La société Bofrost a interjeté appel du jugement.



L'appelant a déposé ses dernières conclusions le 5 mars 2025.

L'intimé a déposé ses dernières conclusions le 30 avril 2025.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 13 mai 2025 avant l'ouverture des débats.



En cours de délibéré, il a été adressé la demande suivante aux parties le 23 juin 2024 :

« Maîtres, 

il ressort de vos écritures relatives à l'exception de litispendance qu'une décision aurait été rendue dans l'affaire concernant M. [ZR] devant le conseil des prud'hommes [conclusions page 15 Bofrost : " le conseil de prud'hommes ayant statué sur le fond, il appartient désormais à la cour d'appel de se saisir (') et conclusions page 18 de la société Kersaveur : " les conditions de la litispendance ne sont plus réunies en cause d'appel "]. 

Sauf erreur, cette éventuelle décision n'a pas été produite devant la cour. 

L'information relative au déroulé de l'instance devant le conseil des prud'hommes est essentielle pour statuer sur la litispendance compte tenu du maintien de la demande d'infirmation du rejet de l'exception et alors que la cour d'appel apprécie la situation de litispendance au jour où elle statue. Cette information est également essentielle pour qu'il soit statué sur la demande d'infirmation du rejet du sursis à statuer dans l'attente de la décision du conseil des prud'hommes et sur la demande d'infirmation du rejet de l'exception de connexité.

Vous êtes invités à indiquer à la cour si cette décision a été rendue et si oui, à la produire en précisant si un recours a été formé ou si cette décision est définitive.

Vous êtes invités à formuler toutes observations sur les conséquences de cette décision. 



Compte tenu de la date de délibéré fixée au 1er juillet, la communication de la décision et de vos éventuelles observations sont attendues pour le 26 juin au plus tard. »









Par note en délibéré déposée le 26 juin 2025, le conseil de la société Bofrost a justifié de ce que la procédure devant le conseil des prud'hommes est toujours en cours.



Par note en délibéré déposée le 26 juin 2025, le conseil de la société Kersaveur indique qu'il n'y a pas lieu de statuer sur « cette demande » relative à la litispendance, les conditions n'étant plus réunies en cause d'appel.





MOYENS ET PRÉTENTIONS



La société Bofrost demande à la cour de :



- infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Lorient en date du 6 mai 2024 en ce qu'il a :



- rejeté l'exception de litispendance soulevée par la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika, 

- rejeté l'exception de connexité soulevée par la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika, 

- dit que la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika ne démontre pas la commission d'une quelconque faute de la part de la société Kersaveur concernant des actes de concurrence déloyale,

- débouté en conséquence la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika de ses demandes d'interdiction sous astreinte de démarcher les clients de la liste établie par huissier de justice dans son constat du 22 décembre 2022,

- débouté en conséquence la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika de ses demandes de dommages et intérêts,

- condamné la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika à payer à la société Kersaveur la somme de 8.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika aux entiers dépens, dont frais de greffe liquidés à la somme de 78,96 € TTC ;

- dit toutes autres demandes, fins et conclusions des parties injustifiées et en tout cas mal fondées, les en a débouté,



- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Lorient en date du 6 mai 2024 en ce qu'il a :



- débouté la société Kersaveur de sa demande de sursis à statuer dans l'attente de la décision à intervenir concernant la procédure actuellement pendante devant le conseil de prud'hommes de Vannes sous le numéro RG F23/00237,

- débouté la société Kersaveur de sa demande de sursis à statuer dans l'attente de l'issue de l'enquête préliminaire ouverte en raison de la plainte pénale portée par la société Artika le 19 février 2024 à l'encontre de MM. [ZW] [ZB], [MV] [H] et [B] [ZR],

- dit que la société Kersaveur ne démontre pas la commission d'une quelconque faute de la part de la Société Artika concernant des actes de concurrence déloyale,

- débouté la société Kersaveur de sa demande de dommages et intérêts d'un montant de 50 000 euros en réparation du préjudice d'image et de notoriété.



statuant à nouveau,



- réparer les omissions de statuer,

- rectifier les erreurs matérielles pour retenir :

- rejeter l'exception de litispendance soulevée par la société Kersaveur,

- rejeter l'exception de connexité soulevée par la société Kersaveur,



- juger que la société Kersaveur a avoué judiciairement avoir les fautes reprochées tant à travers ses conclusions et plus spécialement les pages 22 et suivantes des conclusions de première instance et à travers les déclarations tenues par son dirigeant dans le constat de commissaire de justice,

- juger que la société Kersaveur a commis des actes de concurrence déloyale, 



en conséquence,



- interdire avec effet immédiat à compter de la signification du jugement à la société Kersaveur de démarcher les clients selon la liste établie par le commissaire de justice, sous astreinte de 500 € par jour de retard a compter de la signification,

- ordonner à la société Kersaveur de cesser toute relation avec MM. [MV] [E], [B] [ZR] et [CZ] [D] avec effet immédiat, sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter de la signification du présent jugement,

- condamner la société Kersaveur à payer, à la société Bofrost* France, venant aux droits de la société Bofrost* Artika Essarts, outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure en date du 30 décembre 2022, les sommes de :

- 168 115 € au titre de l'économie anticoncurrentiel et avantages indus,

- 250 000 € au titre du préjudice lié à la désorganisation, leurs coûts complémentaires directement mis à la charge de la société Bofrost* France et du manque à gagner,

- 50 000 € au titre de l'atteinte à la réputation commerciale,

- 30 000 € à titre de dommages et intérêts au titre de la diminution et de la perte d'un avantage concurrentiel.

- condamner la société Kersaveur à la solidarité avec les éventuelles condamnations prononcées par le conseil de prud'homme dans le litige portant le numéro de rôle 23/00237 opposant la société Bofrost* France, venant aux droits de la société Bofrost Artika Les Essarts, à M. [ZR],

- juger irrecevable la demande de la société Kersaveur présentée à l'encontre de la société Artika Les Essarts,



en tout état de cause,



- débouter la société Kersaveur de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions.

- condamner la société Kersaveur à payer à la société Bofrost* France, venant aux droits de la société Bofrost* Artika Essarts, la somme de 25 100 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre 3 165,02 € au titre des frais d'huissiers et les entiers dépens dont distraction faite au profit de Maître Renaudin Jean-Paul de la SCP Guillou-Renaudin.



La société Kersaveur demande à la cour de :



- confirmer le jugement rendu contradictoirement en premier ressort par le tribunal de commerce de Lorient en date du 6 mai 2024 en ce qu'il a :



- dit que la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika ne démontre pas la commission d'une quelconque faute de la part de la société Kersaveur concernant des actes de concurrence déloyale,

- débouté en conséquence la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika de ses demandes d'interdiction sous astreinte de démarcher les clients de la liste établie par huissier de justice dans son constat du 22 décembre 2022 ;

- débouté en conséquence la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika de ses demandes de dommages et intérêts ;

- débouté la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika aux entiers dépens, dont frais de greffe liquidés à la somme de 78,96 € TTC ;



- infirmer le jugement rendu contradictoirement en premier ressort par le tribunal de commerce de Lorient en date du 6 mai 2024 en ce qu'il a :



 - rejeté l'exception de litispendance soulevée par la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika, 

- rejeté l'exception de connexité soulevée par la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika, 

 - débouté la société Kersaveur de sa demande de sursis à statuer dans l'attente de la décision à intervenir concernant la procédure actuellement pendante devant le conseil de prud'hommes de Vannes sous le numéro de répertoire général F 23/00237,

- débouté la société Kersaveur de sa demande de sursis à statuer dans l'attente de l'issue de l'enquête préliminaire ouverte en raison de la plainte pénale portée par la société Artika le 19 février 2024 à l'encontre de MM. [ZW] [ZB], [MV] [H] et [B] [ZR],

- déclaré la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika recevable à agir à l'encontre de la société Kersaveur,

- dit que la société Kersaveur ne démontre pas la commission d'une quelconque faute de la part de la société Artika concernant des actes de concurrence déloyale,

- débouté en conséquence la société Kersaveur de sa demande de dommages et intérêts d'un montant de 50 000 euros en réparation du préjudice d'image et de notoriété,

- condamné la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika à payer à la société Kersaveur la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit toute autre demande de la société Kersaveur injustifiée et en tout cas mal fondées, l'en a débouté,



en conséquence, statuant à nouveau, 



- débouter les S.A.S Bofrost*France venant aux droits de la S.A.S Artika de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- dire et juger recevable et bien fondée la S.A.R.L Kersaveur en l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,



in limine litis,



- déclarer recevable l'exception de litispendance soulevée par la S.A.R.L Kersaveur,

- accueillir l'exception de litispendance soulevée par la S.A.R.L Kersaveur,



en conséquence,

- ordonner dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, un sursis à statuer dans l'attente de la décision définitive à intervenir concernant la procédure actuellement pendante devant le conseil de prud'hommes de Vannes portant le numéro de répertoire général F 23/00237,



- déclarer recevable l'exception de sursis à statuer soulevée par la S.A.R.L Kersaveur,

- accueillir l'exception de sursis à statuer soulevée par la S.A.R.L Kersaveur,



en conséquence,



- ordonner dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice un sursis à statuer dans l'attente de l'issue de l'enquête préliminaire ouverte en raison de la plainte pénale portée par la S.A.S Artika le 19 février 2024 à l'encontre de MM. [ZW] [ZB], [MV] [H] et [B] [ZR],



 au fond, 



à titre principal, 



- débouter la SAS Bofrost*France venant aux droits de la S.A.S Artika de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- dire et juger recevable et bien fondée la S.A.R.L Kersaveur en l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,



en conséquence, 



- condamner la SAS Bofrost*France venant aux droits de la S.A.S Artika à payer à la S.A.R.L Kersaveur la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice d'image et de notoriété,

- condamner la Bofrost*France venant aux droits de la S.A.S Artika au paiement de la somme de 11 600 euros hors taxes (13 920,00 € TTC) en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

 - condamner la S.A.S Bofrost*France venant aux droits de la S.A.S Artika au paiement de la somme de 6000 euros hors taxes (7200 ,00 € TTC) en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel, 

- condamner la S.A.S Bofrost*France venant aux droits de la S.A.S Artika aux entiers dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profit de Me Arnaud Fouquaut, conformément à l'article 699 du code de procédure civile.



Il est renvoyé aux dernières écritures des parties visées supra pour l'exposé complet de leurs moyens et prétentions. 





DISCUSSION





Sur la recevabilité d'une pièce nouvelle



Après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office.



Il convient de déclarer irrecevable la pièce C27 déposée par la société Bofrost à l'audience, soit postérieurement à l'ordonnance de clôture.





Sur les exceptions de procédure



Il est constant que le tribunal de commerce a rejeté les exceptions de litispendance et de connexité en mentionnant par erreur dans son dispositif qu'il s'agissait d'exceptions soulevées par la société Bofrost alors qu'elles ont été soulevées par la société Kersaveur.





- l'exception de litispendance



La société Kersaveur fait valoir qu'elle était bien fondée à soulever une exception de litispendance en première instance en ce que devant le conseil des prud'hommes, la société Bofrost demande la condamnation de la société Kersaveur solidairement avec M. [ZR] au titre de la concurrence déloyale et qu'elle invoque ainsi un préjudice identique à celui demandé devant la juridiction commerciale.



Selon l'article 100 du code de procédure civile :

« Si le même litige est pendant devant deux juridictions de même degré également compétentes pour en connaître, la juridiction saisie en second lieu doit se dessaisir au profit de l'autre si l'une des parties le demande. A défaut, elle peut le faire d'office. »



Il s'évince des conclusions déposées par la société Bofrost devant le conseil des prud'hommes (pièce 150 Kersaveur) que l'objet du litige devant celui-ci est la demande d'annulation de la rupture conventionnelle de M. [ZR] et l'indemnisation des actes de concurrence déloyale qu'il aurait commis. Il y est demandé une condamnation solidaire de la société Kersaveur sur le seul fondement de l'article L1237-3 du code du travail. Aux dires des parties, la société Kersaveur serait désormais partie intervenante devant le conseil des prud'hommes bien que les conclusions de la société Bofrost ne la mentionne pas en qualité de défendeur.



L'article L.1237-3 du code du travail dispose :

« Lorsqu'un salarié ayant rompu abusivement un contrat de travail conclut un nouveau contrat de travail, le nouvel employeur est solidairement responsable du dommage causé à l'employeur précédent dans les cas suivants :

1° S'il est démontré que le nouvel employeur est intervenu dans la rupture ;

2° Si le nouvel employeur a engagé un salarié qu'il savait déjà lié par un contrat de travail ;

3° Si le nouvel employeur a continué d'employer le salarié après avoir appris que ce dernier était encore lié à un autre employeur par un contrat de travail. Dans ce cas, sa responsabilité n'est pas engagée si, au moment où il a été averti, le contrat de travail abusivement rompu par le salarié était venu à expiration, soit s'il s'agit de contrats à durée déterminée par l'arrivée du terme, soit s'il s'agit de contrats à durée indéterminée par l'expiration du préavis ou si un délai de quinze jours s'était écoulé depuis la rupture du contrat. »



Le conseil des prud'hommes n'est compétent pour statuer sur la demande formée contre le nouvel employeur que si une rupture abusive du contrat par M. [ZR] est démontrée et il n'apprécie alors l'éventuel préjudice de l'ancien employeur qui résulterait de la rupture abusive qu'à l'aune des conditions strictes posées par l'article L.1237-3 du code du travail.



Devant le tribunal de commerce, la demande formée par une société commerciale en réparation d'actes de concurrence déloyale contre le nouvel employeur, également société commerciale, est formée au titre de la responsabilité civile délictuelle. Le conseil des prud'hommes n'est pas compétent pour en connaître.



Il résulte de l'ensemble, que le litige prud'hommal n'intervient pas entre les mêmes parties et sur les mêmes fondements ni ne peut avoir pour effet de traiter du même préjudice.



Dès lors, il convient de confirmer le chef de jugement ayant rejeté l'exception de litispendance sans la mention erronée « soulevée par la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika ».



La société Kersaveur admet par ailleurs, que, conformément à l'article 102 du code de procédure civile, « les conditions de la litispendance ne sont plus réunies en cause d'appel », sous-entendant entre la cour d'appel et le conseil de prud'hommes, sans en tirer de conséquence juridique. Dans sa note en délibéré, le conseil de la société Kersaveur ne fait pas valoir renoncer spécifiquement à la demande d'infirmation du jugement.



- l'exception de connexité



La société Kersaveur fait valoir qu'il est de l'intérêt d'une bonne justice de faire instruire et juger ensemble les affaires engagées par la société Bofrost devant le conseil des prud'hommes et devant le tribunal de commerce puisque la société Bofrost demande, dans les deux instances, la condamnation de la société Kersaveur à des dommages et intérêts en réparation d'un même préjudice qui résulterait de faits de concurrence déloyale, avec un risque de contradiction entre les décisions.



Ce disant, la société Kersaveur ne précise pas quelle serait la juridiction à même de statuer sur les demandes de la société Bofrost. 



Les compétences des deux juridictions saisies sur des fondements distincts sont limitées ; le tribunal de commerce ne peut statuer sur le caractère abusif de la rupture du contrat de travail par le salarié conditionnant la demande au titre de l'article L.1237-3 du code du travail, tandis que le conseil des prud'hommes ne peut statuer sur l'action fondée sur la responsabilité civile délictuelle entre deux sociétés commerciales.



Il a été dit supra que les deux juridictions ne traitent pas du même préjudice et ce, quelle que soit la présentation, par la société Bofrost, de ses demandes de condamnation solidaire de la société Kersaveur avec l'ancien salarié.



Dès lors, il convient de confirmer le chef de jugement ayant rejeté l'exception de connexité sans la mention erronée « soulevée par la société Bofrost* France venant aux droits de la société Artika ».



- le sursis à statuer



- sur la demande de sursis à statuer dans l'attente de la décision du conseil des prud'hommes



La société Kersaveur sollicite le sursis à statuer dans l'attente de la décision prud'homale en faisant principalement valoir un risque de contradiction entre les décisions à venir en ce que la société Bofrost demande la réparation d'un même préjudice devant les deux juridictions.



Il est rappelé que M. [ZR] n'est pas à la cause dans le litige opposant les deux sociétés commerciales devant la juridiction commerciale.



La société Bofrost, dans le présent litige, ne fait pas valoir d'actes de concurrence déloyale commis par ce salarié antérieurement à la rupture de son contrat de travail et il n'est pas contesté que ce salarié n'était plus tenu à son engagement de non-concurrence lors de son embauche par la société Kersaveur.



L'analyse des actes de concurrence déloyale dénoncés entre deux sociétés commerciales ne sont pas de la compétence du conseil de prud'hommes. 



Il a déjà été dit que le litige devant la juridiction prud'homale n'est pas fondé, et ne peut l'être, sur la responsabilité civile délictuelle de la société Kersaveur et ce, quelle que soit la présentation, par la société Bofrost, de ses demandes de condamnation solidaire de la société Kersaveur avec l'ancien salarié.



En conséquence, il n'y a pas d'intérêt à ordonner le sursis à statuer.



Le chef de jugement ayant rejeté la demande de sursis à statuer à ce titre est confirmé.





- sur la demande de sursis à statuer dans l'attente de l'issue de l'enquête préliminaire



La société Kersaveur fait valoir qu'il serait dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice de surseoir à statuer dans l'attente de l'issue de l'enquête préliminaire ouverte à la suite de la plainte de la société Bofrost à l'encontre de MM. [ZB], [H] et [ZR].



Selon l'article 4 du code de procédure pénale, 



«  L'action civile en réparation du dommage causé par l'infraction prévue par l'article 2 peut être exercée devant une juridiction civile, séparément de l'action publique.

Toutefois, il est sursis au jugement de cette action tant qu'il n'a pas été prononcé définitivement sur l'action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement (...) »



Cet article dispose en outre :

« La mise en mouvement de l'action publique n'impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu'elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d'exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil. »



Il en est de même, a fortiori, s'agissant d'un simple dépôt de plainte ne mettant pas en mouvement l'action publique.



Toutefois, le juge peut toujours surseoir à statuer dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice.



La société Bofrost produit une copie d'écran d'une pré-plainte en ligne formée à l'encontre de MM. [ZB], [H] et [ZR] pour « faux témoignage » par laquelle elle met en doute les attestations de ses anciens salariés produites dans les litiges engagés avec M. [ZR] et/ou la société Kersaveur. Elle produit également le récépissé de dépôt de plainte qui vise le faux et l'usage de faux. 



Aucune indication n'est donnée quant à l'état d'avancée de la procédure pénale.



Le résultat de cette procédure pénale n'est, au demeurant, pas nécessaire à la solution du présent litige, la cour pouvant, par elle-même, au besoin, apprécier la valeur probante des attestations contestées.



En conséquence, il n'y a pas lieu d'ordonner le sursis à statuer.



Le chef de jugement ayant rejeté la demande de sursis à statuer à ce titre est confirmé.





Sur la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité à agir de la société Bofrost



La société Kersaveur, malgré le maintien de sa demande d'infirmation du chef de jugement ayant déclaré recevables les demandes de la société Bofrost comme venant aux droits de la société Artika, confirme pourtant dans ses écritures que la société Bofrost*France verse un extrait kbis faisant état de l'opération de fusion absorption de la société Artika.



L'appelante justifie de l'annonce légale de l'approbation par l'assemblée générale extraordinaire des associés de la société Bofrost du traité de fusion par voie d'absorption de la société Artika établi le 22 janvier 2024 et verse les extraits K-bis en portant mention. Le procès-verbal d'assemblée générale mentionne l'absorption tant du passif que de l'actif.



La société Bofrost justifie de sa qualité à agir.



Il convient de confirmer le chef de jugement ayant déclaré la société Bofrost*France venant aux droits de la société Artika recevable à agir à l'encontre de la société Kersaveur.



La concurrence déloyale



La société Bofrost fait valoir que la société Kersaveur a engagé sa responsabilité délictuelle à son égard en ce qu'elle a notamment :

- réalisé un débauchage ciblé des salariés en contact avec les clients l'ayant désorganisée,

- réalisé un démarchage fautif d'une clientèle ciblée,

- en se comportant de manière à créer une confusion pour la clientèle,

- en discréditant les produits de la société Bofrost,

- en utilisant des renseignements confidentiels obtenus par ses anciens salariés dans le cadre de leurs anciennes fonctions,

- en procédant à un démarchage illégal.



En préambule, il est noté que la société Gel 29 n'est pas à la cause. Les allégations de la société Bofrost quant à un comportement déloyal de cette société ou d'autres sociétés adhérant à son réseau de distribution sont sans rapport avec les agissements spécifiquement reprochés à la société Kersaveur.



Il est rappelé les principes de la liberté du commerce et de l'industrie, de la liberté d'entreprendre et de la liberté du travail.



Ne sont sanctionnés au titre de la concurrence déloyale, sur le fondement de l'article 1240 du code civil, que les comportements fautifs contraires aux usages dans la vie des affaires.



- sur le débauchage fautif des salariés



La société Bofrost fait valoir que l'établissement de [Localité 5] comptait 15 salariés dont 7 vendeurs- conseils, dont trois ont rejoint la société Kersaveur : MM. [E], [ZR] et [D]. Elle soutient que la société Kersaveur a eu des contacts avec ces salariés antérieurement à la fin de leurs contrats de travail. Elle relève que la société Kersaveur avait ainsi à sa disposition les bulletins de salaires et contrats de travail des salariés de Bofrost et s'en est servi pour les inciter à la rejoindre en proposant une rémunération supérieure. Elle affirme que le démarchage a porté sur près de la moitié de ses vendeurs et qu'ils ont été ciblés pour travailler sur leurs anciens secteurs d'activité et détourner la clientèle.



Le débauchage des salariés d'une société rivale n'est pas en lui-même fautif. Il devient toutefois déloyal si une faute peut être imputée au nouvel employeur. En l'absence d'une clause de non-concurrence, la simple embauche, dans des conditions régulières, des salariés d'une entreprise concurrente, n'est pas en elle-même fautive.



Il appartient au demandeur de démontrer la faute du nouvel employeur qui doit résulter de manoeuvres contraires aux usages du commerce.



Le comportement fautif peut s'évincer d'une démarche de débauchage massif portant sur des effectifs importants par rapport à l'ensemble de l'effectif du service considéré, ou sur du personnel disposant d'une qualification particulière.

Le demandeur doit en outre démontrer que les man'uvres déloyales pour débaucher les salariés ont causé une véritable désorganisation de l'entreprise, et non une simple perturbation.



Selon les pièces produites par les parties, M. [E] occupait un poste de vendeur/livreur depuis le 28 septembre 2020 au sein de la société Artika (Bofrost). Il a démissionné par courrier du 2 mai 2022. 



Par courrier du 30 mai 2022, il a été autorisé à quitter la société Artika (Bofrost) avant la fin de son préavis, le 31 mai 2022. Par ce même courrier, il lui a été indiqué que la clause de non-concurrence était levée.



Le 29 juillet 2022, il a bénéficié d'une promesse de contrat de travail de la société Kersaveur mentionnant un entretien d'embauche du 25 juillet 2022.



Le 25 août 2022, il a signé un contrat de travail avec la société Kersaveur prenant effet le 29 août 2022.



Selon les pièces produites par les parties, M. [ZR] occupait un poste de vendeur/livreur depuis le 1er juillet 2016 au sein de la société Artika (Bofrost). Il a bénéficié d'une rupture conventionnelle le 25 mai 2022 avec effet au 30 juin 2022. 



Par courrier du reçu le 5 juillet 2022, il a été informé par la société Bofrost de la levée de son obligation de non-concurrence. 



Le 29 juillet 2022, il a bénéficié d'une promesse de contrat de travail de la société Kersaveur mentionnant un entretien d'embauche le 25 juillet 2022.



Il a signé un contrat de travail avec la société Kersaveur le 28 septembre 2022 avec effet au 1er septembre 2022.



Selon les pièces produites par les parties, M. [D] occupait un poste de vendeur/livreur depuis le 1er avril 2022 au sein de la société Bofrost à la suite d'un avenant du même jour.



Il a démissionné selon courrier du 3 octobre 2022 avec effet au 4 novembre 2022. 



Il n'était pas tenu à une obligation de non concurrence. 



Il a été embauché par la société Kersaveur avec prise d'effet au 1er décembre 2022.



La société Kersaveur ne conteste pas que par courriel du 6 juillet 2022, mis en évidence par le constat du commissaire de justice du 16 décembre 2022, M. [ZR] a transmis la copie de la levée de sa clause de non-concurrence au dirigeant de la société Kersaveur ce qui confirme l'existence de contacts antérieurs entre M. [ZR] et la société Kersaveur. 



La société Kersaveur ne conteste pas non plus que son dirigeant a indiqué au commissaire de justice s'être renseigné sur ladite clause. 



La société Kersaveur assure que c'est par courriels du 1er juillet 2022 que M. [E] et M. [ZR] lui auraient adressé leurs contrats de travail et bulletins de salaires de la société Boforst, retrouvés par le commissaire de justice, après une prise de contact téléphonique par M. [E] lequel se renseignait sur des possibilités de recrutement par la société Kersaveur. 



Ces courriels ne sont pas produits.



Ces éléments démontrent au minimum des contacts entre MM. [E] et M. [ZR] et la société Kersaveur avant le 6 juillet 2022, antérieurement à leurs embauches, mais aucune des pièces produites par la société Bofrost ne permet de les dater. 



Ainsi, seule la preuve de contacts postérieurs à l'arrêt de leur contrat de travail auprès de la société Bofrost est rapportée. 



Le fait que le dirigeant de la société Kersaveur se soit renseigné sur l'existence d'une clause de non-concurrence, avant d'envisager une embauche, n'est pas un indice sérieux d'une manoeuvre de débauchage de sa part.

De la même manière, il n'est justifié d'aucun contact entre la société Kersaveur et M. [D] avant la démission de ce dernier de la société Bofrost.



MM. [E] et [ZR] étaient libres de quitter la société Bofrost et de signer tout contrat de travail une fois les clauses de non-concurrence levées, y compris avec une société concurrente et pour des postes similaires, correspondant à leur expérience acquise. Il en est de même pour M. [D] qui n'était tenu à aucune clause de non-concurrence.



Surtout, peu de temps après son embauche par la société Kersaveur, par courrier du 28 septembre 2022 adressé au PDG de Bofrost, M. [E], lequel n'est pas concerné par la plainte pénale, a expliqué sa démission par les conséquences de l'intégration de son employeur dans le groupe Bofrost, soutenant que ses horaires étaient devenues inacceptables, que le salaire était insuffisant par rapport aux efforts consentis pour démarcher plus de clients, que l'ambiance était devenue invivable. Il a fait savoir avoir exercé diverses activités avant de rejoindre une autre société prenant en compte son expérience et se plaignait de la pression exercée à son encontre par un responsable de Bofrost pour qu'il réintègre leur société.



Il a réitéré ses propos, évoquant également son épuisement professionnel, dans une lettre postérieure du 11 février 2023, adressée en réponse aux accusations de la société Bofrost d'utilisation des données de la société et d'instauration d'une confusion auprès de la clientèle.



Par courrier adressé début février 2023, M. [D] a lui aussi répondu au courrier de la société Bofrost l'accusant d'agir de manière contraire à ses obligations de loyauté et de confidentialité dans le cadre de sa nouvelle activité, en affirmant qu'il avait quitté la société Bofrost en raison de la mauvaise ambiance au dépôt, au rythme de travail imposé, à la pression subie et aux manquements à sa sécurité faute d'entretien du véhicule de livraison.



Ces courriers sur les raisons du départ des salariés sont au minimum confortés par l'attestation de M. [W], membre titulaire du CSE et ancien vendeur de la société Bofrost qu'il a quitté en octobre 2021. Celui-ci évoque la dégradation des conditions de travail après l'intégration de la société Artika dans le groupe Bofrost : amplitude horaire allongée, remplacement des produits par ceux de la marque Bofrost, augmentation de la manipulation des cartons.



De la même manière, M. [H], anciennement prospecteur et responsable de dépôt pour la société Artika, soutient qu'après avril 2021 et l'intégration dans le groupe Bofrost, les contraintes imposées aux vendeurs et la pression subie ont conduit à ce que 80 % des vendeurs démissionnent en un an. Il a relevé le mal-être professionnel de M. [E]. 



S'il a été refusé une rupture conventionnelle à M. [W], cela ne remet pas en cause les faits qu'il invoque dans son attestation.



Par ailleurs, M. [H] a certes été licencié par la société Bofrost pour des raisons tenant à son comportement à l'égard d'employées, pour autant les faits qu'il évoque sont similaires à ceux dénoncés par M. [E], M. [W] et M. [D] sans qu'il soit besoin de se référer aux attestations contestées de M. [ZR] ou de M. [ZB]. Contrairement à ce qu'affirme la société Bofrost, il n'est pas démontré que M. [H] ait travaillé pour la société Kersaveur. Il a été embauché par une société tierce qui n'est pas à la cause bien qu'en rapport avec la société Gel 29. La teneur de son attestation doit être prise en compte.



Aucune des pièces produites aux débats par la société Bofrost qui soutient au contraire avoir amélioré la situation des salariés ne vient sérieusement contredire les attestations ainsi versées.

 



Les circonstances du départ des salariés viennent conforter l'absence de preuve de manoeuvres de débauchage de la société Kersaveur laquelle avait le loisir d'embaucher ces salariés d'une entreprise concurrente avec des compétences utiles pour le développement de son activité.



Au surplus, la société Bofrost produit deux pièces qu'elle intitule « liste des salariés présents au 1er septembre 2022 » (B4, C17 et C7) les premières montrent qu'à cette date 8 vendeurs étaient présents sur le site de [Localité 5] outre un chef de vente et un prospecteur. Il est indiqué les dates d'entrée mais non de sortie de sorte qu'il n'est pas permis de vérifier le nombre de vendeurs lors des départs de MM. [ZR] et [E].

La pièce C7 permet de constater des tentatives de recrutement infructueuses dès avant le départ de MM. [ZR] et [E] (MM. [V] et [AK] en mars 2022) puis la difficulté à recruter de nouveaux vendeurs (12 fins de période d'essai entre juin 2022 et juin 2023). MM. [ZR] et [E] n'apparaissent pas sur ce document.

Sur le document D7 qui correspond à une copie du livre des entrées et sorties qui parait ne pas se limiter à l'établissement de [Localité 5], il apparaît que le « turn over » est régulier parmi les vendeurs et/ou donneurs d'ordre dans la société Artika puis la société Boforst avec des recours aux CDD plus importants en 2020/2021. 

La société Bofrost s'appuie sur une pièce C18 qu'elle présente comme étant « son registre » (page 33) pour établir le nombre de vendeurs, toutefois compte tenu des dates d'entrée des salariés qui y sont mentionnées, il s'agit de la copie de registre de la société Kersaveur réalisée par le commissaire de justice, sans intérêt pour le calcul des salariés Bofrost.



Ainsi, la société Bofrost ne justifie pas non plus du nombre de vendeurs présents sur le site de [Localité 5] au départ de M. [ZR] et de M. [E] qui permettrait d'apprécier le caractère massif du débauchage allégué ou ses conséquences sur l'organisation de la société Bofrost.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments, sans qu'il soit besoin de vérifier les conditions de rémunération offertes par la société Kersaveur aux trois salariés ou de répondre aux autres arguments de la société Bofrost, que le débauchage n'est pas établi et par conséquent, son caractère massif ou ciblé.



- le démarchage fautif de la clientèle



La société Bofrost soutient, en résumé, que la société Kersaveur a positionné ses anciens vendeurs sur leurs anciens secteurs faussant le jeu normal de la concurrence. Elle fait valoir que ses clients ont été détournés par ses anciens vendeurs grâce à la conservation de leurs données personnelles. Elle ajoute que ses anciens vendeurs ont volontairement suscité de la confusion en se présentant au domicile des clients pour une autre marque et qu'ils ont obtenu de nouveaux achats pour la société Kersaveur en dénigrant les produits Bofrost. Elle affirme que 440 de ses clients ont ainsi été détournés. 



Le démarchage de la clientèle d'autrui est libre dès lors qu'il ne s'accompagne pas d'un acte déloyal. 



C'est au demandeur à l'action en concurrence déloyale de démontrer l'acte déloyal.



Il convient tout d'abord de relever que contrairement aux allégations de la société Bofrost, il n'est établi par aucune des pièces versées que ses anciens salariés soient partis avec des fichiers clients ou des informations confidentielles sur lesdits clients. Notamment, malgré l'affirmation contraire de la société Bofrost (page 71 de ses écritures) aucun fichier de la société Bofrost n'a été retrouvé au siège de la socéité Kersaveur, le commissaire de justice se servant, pour la comparaison de la clientèle de la « liste fournie par la société Boforst-Artika » (page 7).

Le commissaire de justice est intervenu le 16 décembre 2022, soit plus de trois mois et demi après la prise de fonctions de MM. [ZR] et [E]. Si le commissaire de justice a relevé la présence de 404 clients communs aux deux parties (et non 440) sur les 914 figurant sur la liste Artika (page 11 du constat, après avoir synthétisé les données et supprimé les doublons), rien ne permet de vérifier que leur rescencement corresponde à un simple retraitement de données détournées par MM. [ZR] et [E] et non à une nouvelle prospection ou démarchage de leurs anciens clients. 



De même, l'attestation d'un salarié de la société Bofrost, M. [I], selon laquelle « les deux anciens vendeurs Artika Bofrost* démarchent des clients avec le listing de la société Boforost* » n'est nullement circonstanciée sur ce point. Il n'atteste d'ailleurs pas avoir vu un tel listing en possession des anciens vendeurs de la société Bofrost.



Ainsi est-il simplement retenu que, tout au plus, les anciens vendeurs de la société Bofrost se sont servis de leur connaissance du terrain pour démarcher leurs anciens clients, ce qui n'est d'ailleurs pas sérieusement discuté par la société Kersaveur.



Il est ajouté que le commissaire de justice n'évoque nullement la mention de « données personnelles » concernant les clients communs autres que le nom, la ville de domiciliation et éventuellement l'adresse. Les listings clients qu'il a copiés sur clé USB ne sont pas versés aux débats pour établir le contraire.



En revanche, sans qu'il soit nécessaire d'entrer dans le détail de l'argumentation des parties, il ressort suffisamment du constat du commissaire de justice que les secteurs de prospection/vente/livraison attribués à MM. [ZR] et [E] par la société Kersaveur correspondent peu ou prou à leurs anciens secteurs d'intervention respectifs lorsqu'ils exerçaient pour la société Bofrost. Il s'agit donc d'un choix délibéré de la société Kersaveur de leur attribuer de tels secteurs. 



Cependant, un tel choix, hors tout débauchage, n'est pas contraire, en soi, aux usages dans la vie des affaires.



Ces seuls faits ne sont pas constitutifs d'un démarchage déloyal de la clientèle d'un concurrent.



La société Bofrost soutient que la société Kersaveur, connaissance prise de l'organisation de la société Bofrost, a mis en place un système lui permettant de visiter les clients avant le passage des vendeurs Bofrost. 



Pour en justifier, elle produit l'attestation de M. [I]. Cette attestation, outre qu'elle est sujette à caution comme émanant d'un salarié de la société Bofrost, est surtout très peu circonstanciée : « sur chaque tournée que nous rend le vendeur, un nombre de clients affirme avoir été visité quelques jours auparavant ». Il en est de même de l'attestation de M. [F], vendeur de la société Bofrost, qui en disant avoir relevé un tel comportement, le rapporte de manière très générale : « une grande partie de la clientèle » « souvent lors de mes passages » « la quasi totalité de mes clients sont visités quelques jours avant », sans faire état de données précises. De même, la secrétaire de la société Bofrost qui évoque des appels téléphoniques aux clients lesquels mentionneraient des passages des vendeurs concurrents à la même date ou avant ceux de la société Bofrost, ne fournit aucune information précise quant aux nombres de clients ainsi contactés. 



La société Bofrost ne produit aucune attestation de clients en ce sens.



Or, la mise en place d'une telle organisation de démarchage dont il n'est pas établi qu'elle résulterait d'informations détournées par les anciens salariés de la société Bofrost, si tant est qu'elle soit établie, n'est pas en soi contraire aux usages du commerce.



Par ailleurs, aucun des très nombreux clients ayant attesté pour le compte de la société Kersaveur n'évoque un dénigrement des produits Bofrost par ses anciens salariés. Certains attestent même du contraire (M. [CO], Mme et M. [N], M. [U], M. [J], M. [NP], Mme [P], Mme [NF], Mme [Z], M. [O], Mme [X]). 



Plusieurs des clients expliquent avoir été mécontents de l'augmentation des prix Bofrost, de la qualité qu'ils estimaient diminuée ou de l'origine des produits modifiée, ainsi que des passages trop fréquents de la société Bofrost et disent avoir préféré se tourner vers la société Kersaveur, considérant que les prix sont moindre et les produits, locaux (M. [U], M. [M], Mme [C], Mme [NF], M. [A], Mme [G], Mme [R], Mme [DE], Mme [T], M. [L] ). 



D'autres clients attestent qu'ils ont conservé les deux fournisseurs pour compléter leurs besoins (M. [YG], M. [CO], M. et Mme [N], Mme [S]). 



Si certains clients étaient attachés à la personnalité des vendeurs qu'ils connaissaient de longue date, il n'est démontré par aucune pièce ou attestation suffisamment circonstanciée que lesdits clients aient pu commander des produits Kersaveur en pensant qu'il s'agissait de la société Bofrost. 



Les attestations susévoquées de MM. [I] et [F] ou de la secrétaire de la société Bofrost sont par trop imprécises à cet égard. 



Les catalogues produits versés aux débats par la société Kersaveur révèlent en outre une présentation bien distincte : celui de la société Kersaveur est très peu étoffé (8 pages), son nom est porté en entête ; celui de la société Bofrost comporte un nombre de produits beaucoup plus important (159 pages), son nom est également clairement identifié.



Le choix des consommateurs raisonnablement attentifs et a