Cour d’appel · Chambre sociale — 3 juillet 2025

MF/SB

Numéro 25/2114

COUR D'APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 03/07/2025

Dossier : N° RG 23/00104 - N° Portalis DBVV-V-B7H-INJG

Nature affaire :

Demande d'annulation d'une mise en demeure ou d'une contrainte

Affaire :

S.A.S. [9]

C/

[17]

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 03 Juillet 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l'audience publique tenue le 22 Mai 2025, devant :

Madame FILIATREAU, magistrat chargé du rapport,

assistée de Madame LAUBIE, greffière.

Madame FILIATREAU, en application de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame CAUTRES, Présidente

Madame SORONDO, Conseiller

Madame FILIATREAU, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l'affaire opposant :

APPELANTE :

S.A.S. [9]

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par Me CHENEDE de la SELARL CAPSTAN OUEST, avocat au barreau de NANTES

INTIMEE :

[17]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me COULAUD loco Me PILLET de la SELARL COULAUD-PILLET, avocat au barreau de BORDEAUX

sur appel de la décision

en date du 17 OCTOBRE 2022

rendue par le POLE SOCIAL DU TRIBUNAL JUDICIAIRE DE PAU

RG numéro : 21/00244

FAITS ET PROCEDURE

L'[14] ([16]) Aquitaine a effectué un contrôle de la SAS [9] sur la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2017.

A la suite de ce contrôle et le 29 novembre 2019, l'[17] a notifié à la SAS [9] une lettre d'observations portant sur les points suivants :

1/ Acomptes, avances, prêts non récupérés, montant du redressement en cotisations : 1.655 euros';

2/ Réduction générale des cotisations : absences - proratisation, montant du redressement en cotisations : 36.829 euros

3/ Observation : Frais professionnels - limites d'exonération - utilisation du véhicule personnel (indemnités kilométriques).

Le 23 janvier 2020, l'URSSAF a mis en demeure la société [9] de régler la somme totale de 42.574 euros, représentant 38.484 euros de cotisations et 4.090 euros de majorations de retard dues au titre du redressement.

Le 27 mars 2020, la société [9] a contesté les chefs de redressement n°1 et 2 devant la Commission de Recours Amiable ([10]).

Par décision du 22 juin 2021, la [10] a maintenu la dette et validé la mise en demeure du 23 janvier 2020 pour son montant de 42 574 euros soit 38 484 euros de cotisations et 4 090 euros de majorations de retard.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 21 septembre 2021, reçue au greffe le 22 septembre 2021, la société [9] a saisi le pôle social du tribunal judiciaire de Pau en contestation de cette décision.

Par jugement du 17 octobre 2022, le pôle social du tribunal judiciaire de Pau a':

-Débouté la société [9] de ses demandes,

-Déclaré fondé le redressement notifié a la société [9] suite au contrôle d'assiette des années 2016 et 2017,

-Condamné la société [9] à payer a l'[17] la somme de 42 173 euros au titre des cotisations et majorations de retard dues pour la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2017,

-Condamné la société [9] a payer a l'[17] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-Dit que la société [9] conservera la charge des dépens.

Cette décision a été notifiée aux parties par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, reçue de la SAS [9] le 23 décembre 2022.

Le 10 janvier 2023, la SAS [9] a interjeté appel de ce jugement par voie électronique dans des conditions de régularité qui ne font l'objet d'aucune contestation.

Selon avis de convocation du 27 novembre 2024, contenant calendrier de procédure, les parties ont été convoquées ou avisées de l'audience du 3 avril 2025, date à laquelle l'affaire a été renvoyée à l'audience du 22 mai 2025, à laquelle elles ont comparu.

PRETENTIONS DES PARTIES

Selon ses conclusions n°2 adressées au greffe par RPVA le 18 avril 2025, auxquelles il est expressément renvoyé, la SAS [9], appelante, demande à la cour d'appel de':

-Infirmer le jugement entrepris,

-Statuant a nouveau,

-A titre principal : Annuler le redressement pour violation des droits du cotisant,

-A titre subsidiaire : Lui faire bénéficier de la garantie d'antériorité,

-En tout état de cause : Dire et juger prescrite l'année 2016 en termes de redressement,

-Sur le fond et à titre éminemment subsidiaire :

-Annuler les points n°1 et n°2 du redressement,

-Condamner l'URSSAF à verser à la concluante la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

-Condamner l'URSSAF aux dépens.

Selon ses conclusions adressées au greffe par RPVA le 5 mars 2025, reprises oralement à l'audience de plaidoirie et auxquelles il est expressément renvoyé, l'[17], intimée, demande à la cour d'appel de':

-Recevoir l'[17] en ses demandes et l'en déclarer bien fondée,

-Confirmer en toutes ses dispositions le jugement,

-Débouter la SAS [9] de ses demandes comme non fondées, ni justifiées,

-Condamner SAS [9] au paiement d'une somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens.

MOTIFS

I/ Sur la nullité des opérations de contrôle

A/ Sur la régularité de la lettre d'observations

La société [9] soulève deux moyens :

l'absence de ventilation des cotisations dans la lettre d'observations : la société estime que la lettre d'observations ne respecte pas les prescriptions de la jurisprudence de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation exposant qu'en l'espèce le montant final et global du redressement n'est pas ventilé par année ce qui ne lui permet pas de vérifier l'exigibilité de sa créance par rapport à la mise en demeure. La société [9] soutient que l'exigence de ventiler les cotisations année par année a été reprise par l'article R. 244-1 du code de la sécurité sociale pour les mises en demeure et doit être étendue aux lettres d'observations pour un contrôle ordinaire. Elle ajoute que la charte du cotisant contrôlé opposable à l'URSSAF depuis le 1er janvier 2017 le prévoit expressément.

Le défaut d'annexes claires : la société [9] soutient que les annexes relatives aux calculs du redressement Fillon sont incompréhensibles alors que la jurisprudence exige que le mode de calcul du redressement soit indiqué. Or, elle précise que les annexes ne lui permettent pas de connaître :

l'assiette de calcul détaillée suivant chaque salarié,

le calcul du montant des cotisations dues

la ventilation des redressement sur la perte des allégements Fillon concernant la «'coupure/amplitude'» et les «'ICP/ICCP'».

Elle en déduit que le redressement doit être annulé.

Pour sa part, l'[17] soutient que sur les trois chefs de redressement, la lettre d'observations mentionne l'intitulé du chef concerné, les dispositions légales applicables, les éléments de fait sur lesquels l'agent de contrôle s'est fondé ainsi que les tableaux indiquant pour chaque année, l'assiette de calcul sur laquelle le redressement est opéré ainsi que le taux applicable et le montant des cotisations dues à ce titre. Par ailleurs dans la dernière page, la lettre d'observations indique le montant cumulé de ces différents chefs. Elle en déduit que la lettre d'observations comporte la ventilation par année des sommes dues en précisant l'assiette correspondante et le taux applicable à celle-ci respectant ainsi l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale. Elle ajoute que la société [8] ne peut se fonder sur les dispositions applicables en matière de solidarité financière qui correspondent exclusivement à une situation de travail dissimulé avec sous-traitance.

Par ailleurs, l'URSSAF soutient que les annexes explicitent le chiffrage du redressement en se basant sur des données techniques comptables qui sont objectives et vérifiables et contiennent le détail des modes de calcul. Elle ajoute que ces annexes sont divisées en deux parties comportant les éléments pris en compte par [16] pour procéder au redressement pour chaque salarié et pour chaque année de la période de contrôle

Elle en déduit que la lettre d'observations ne comporte aucun vice de forme.

En vertu des dispositions de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige, « A l'issue du contrôle ('.), les agents chargés du contrôle communiquent au représentant légal de la personne morale contrôlée ou du travailleur indépendant contrôlé, une lettre d'observations datée et signée par eux mentionnant l'objet du contrôle (...), le ou les documents consultés, la période vérifiée, le cas échéant, la date de la fin du contrôle et les observations faites au cours de celui-ci. (')

Les observations sont motivées par chef de redressement. A ce titre, elles comprennent les considérations de droit et de fait qui constituent leur fondement et, le cas échéant, l'indication du montant des assiettes correspondant, ainsi que pour les cotisations et contributions sociales l'indication du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L. 243-7-2, L. 243-7-6 et L. 243-7-7 qui sont envisagées. (').

La lettre d'observations indique également à la personne contrôlée qu'elle dispose d'un délai de trente jours pour répondre à ces observations et qu'elle a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix'».

En application de ces textes, il est admis que les mentions requises par l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale permettent au cotisant d'être informé de la cause, de la nature et de l'étendue de ses obligations et constituent donc des formalités substantielles de la procédure de contrôle dont le manquement entraîne la nullité des opérations de contrôle. A ce titre, la lettre d'observations doit donc comporter la nature du redressement envisagé, le contenu et les modalités d'application des textes invoqués, les assiettes, le taux de cotisations et le montant de ce redressement par année.

En l'espèce, il convient de relever que la lettre d'observations du 29 novembre 2019 porte les mentions suivantes :

l'objet du contrôle : application des législations de sécurité sociale, d'assurance chômage et de garantie des salaires «'[6]'»

la possibilité de former des «'remarques'» dans les 30 jours (délai susceptible de prorogation à la demande du cotisant) et de se faire assister par un conseil de son choix,

la date de fin de contrôle : 29/11/2019

la période vérifiée : du 01/01/2016 au 31/12/2017

la liste des documents consultés : statuts et registres des délibérations / Livre et fiches de paie/ Balances générales, bilans et comptes de résultats/ contrats de retraite et de prévoyance/ Extrait d'inscription au RC et/ou RM/ [Localité 11] livre/ Convention collective applicable dans l'entreprise;

pour les deux chefs de redressement (n° 1 et 2) : les faits, les textes applicables, les constatations, les régularisations, un tableau détaillant le montant des cotisations et contributions recouvrées portant pour le chef de redressement n°1 sur l'année 2016 et pour le chef de redressement n°2, un tableau par année concernée (2016 et 2017). Ces tableaux comprennent les mentions suivantes : année/ catégorie de personnel ( une ligne comprenant le nom de la cotisation ou contribution), le numéro type, la base et le taux dits «'totalité'», le cas échéant, la base plafonnée et le taux du plafond et pour chaque ligne le montant de cotisations dû, puis sous le tableau le total annuel dû;

pour le chef de redressement ayant donné lieu à des observations (n°3) : les faits, les textes applicables et les constatations,

la conclusion comprenant le montant total du redressement en cotisations et contributions de sécurité sociale et un rappel des dispositions de l'article R. 243-18 du code de la sécurité sociale prévoyant les majorations de retard qui seront réclamées en plus.

La lettre d'observations comporte une annexe «'reprenant en détail le calcul retenu après retraitement des indemnités compensatrices de congés payés, les indemnités d'amplitude et de coupures pour vos salariés à temps partiel'». Cette annexe est composée de deux types de tableaux :

le premier intitulé réduction générale de charges pour l'année 2016 et pour l'année 2017 comportant pour chaque année les noms des salariés avec pour chacun d'entre eux, leur rémunération annuelle, le coefficient applicable avec le détail du calcul et le montant de la réduction

le second intitulé «'réduction générale et allocations familiales à compter de 2015-saisie mensuelle'» pour chaque année concernée, le tableau comportant 4 pages pour l'année 2016 et 5 pour l'année 2017. Ce tableau reprend les données suivantes dans différentes colonnes: période d'emploi/ identification des salariés/ brut soumis base SS/ sommes réintégrées contrôle/ rémunération prise en compte/ ratio temps partiel/ salaire contractuel mois complet/ éléments non affectés par l'absence/ nombre HS et HC/ taux AT max/ SMIC mensuel calculé/ Montant coefficient calculé / réduction générale mensuelle/ Brut soumis cumulé/ SMIC cumulé calculé/rémunération prise en compte/montant coefficient calculé/réduction générale progressive/ déclaration réduction générale employeur/ différence constatée. Les tableaux comportent une ligne par mois et par salarié concerné pour les deux années litigieuses. Enfin, ces tableaux se terminent par le montant total de la différence constatée pour chaque année, les montants après arrondi correspondant à ceux indiqués dans le corps de la lettre d'observations pour chaque année concernée.

Il résulte de ces constatations que la lettre d'observations comporte toutes les mentions exigées par l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale. Dans ce cadre, il ne peut qu'être constaté que la lettre d'observations comporte en son corps et en annexe des tableaux permettant de déterminer le mode de calcul avec l'assiette et le taux des cotisations et contributions et ce pour chaque année concernée. Les annexes portant sur le calcul du chef de redressement n°2 Réduction générale des cotisations, comportent des tableaux particulièrement détaillés et ce pour l'année 2016 et pour l'année 2017 avec toutes les données nécessaires pour comprendre et le cas échéant vérifier le calcul.

Enfin, contrairement aux affirmations de l'employeur, il résulte du rappel des mentions de la lettre d'observations effectué ci-dessus que le montant réclamé au titre du redressement est ventilé année par année en ce qui concerne le chef de redressement n°2, le premier ne portant que sur l'année 2016.

Par conséquent, l'employeur disposait de toutes les informations utiles pour connaître la cause, la nature et l'étendue de ses obligations. Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté le moyen tiré de l'irrégularité de la lettre d'observations.

B/ Sur le défaut de production d'un rapport de contrôle

La société [9] soutient que le rapport de contrôle ne lui a été communiqué que fin juillet 2022 sans aucune date certaine et fiable tel que prévue par l'article R. 243-29-IV 1° du code de la sécurité sociale étant précisé que ce rapport ne peut être établi qu'après expiration du délai dont dispose le cotisant pour former des observations et avant l'envoi par l'organisme de sa mise en demeure. Or elle rappelle que cette communication est prévue par la charte du cotisant contrôlé. Elle conclut donc à l'infirmation du jugement et à la nullité du redressement.

Pour sa part, l'[17] soutient que la société [8] n'est pas fondée à se prévaloir des dispositions applicables en matière de solidarité financière qui correspondent exclusivement à une situation de travail dissimulé avec sous-traitance et donc à la jurisprudence y afférent.

Par ailleurs, l'URSSAF soutient que l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ne prévoit la transmission du procès-verbal de contrôle qu'à l'organisme de recouvrement et pas au cotisant de sorte que l'absence de transmission à ce dernier n'a pas d'incidence sur la régularité de la procédure. Elle ajoute avoir communiqué ce rapport en cours de procédure.

Selon l'article R. 243-59 IV du code de la sécurité sociale dans sa version applicable en l'espèce, A l'issue du délai mentionné au huitième alinéa du III ou des échanges mentionnés au III, afin d'engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement, l'agent chargé du contrôle transmet à l'organisme effectuant le recouvrement le rapport de contrôle faisant état de ses observations, accompagné, s'il y a lieu, de la réponse de l'intéressé et de son propre courrier en réponse.

Il en résulte que le rapport de contrôle ne figure pas au nombre des pièces qu'il est obligatoire d'adresser au cotisant contrôlé. En revanche, ce texte prévoit que le rapport de contrôle est transmis à l'organisme en charge du recouvrement. En conséquence, son omission n'a pas d'incidence sur la régularité des opérations de contrôle à l'égard du cotisant.

En l'espèce, il résulte des pièces produites que :

la lettre d'observations a été établie le 29 novembre 2019 et notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception reçue le 9 décembre 2019 par le cotisant étant précisé qu'à réception de celle-ci, ce dernier n'a pas effectué d'observations;

le rapport de contrôle est daté du 13 janvier 2020;

la mise en demeure a été adressée par l'URSSAF à la société [9] par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 janvier 2020 reçue le 29 suivant.

Si la date exacte de la transmission du rapport à l'autorité chargée du recouvrement n'est pas connue, la cour d'appel ne peut que relever que le rapport de contrôle a été établi après réception de la lettre d'observations par le cotisant et avant envoi et réception de la mise en demeure.

Par ailleurs, il n'est pas contesté que le rapport de contrôle a été communiqué après saisine du pôle social par l'URSSAF à la société [9].

Dans ces conditions, la nullité de la procédure de contrôle n'est pas encourue et le jugement sera confirmé en ce qu'il a jugé qu'aucune irrégularité relative à la rédaction ou à la transmission du rapport de contrôle ne peut être reprochée à l'URSSAF.

C/ Sur la régularité de la mise en demeure

La société [9] soutient que la mise en demeure est irrégulière pour deux motifs :

l'URSSAF s'est de façon irrégulière octroyée un délai d'un mois pour se faire régler sa dette, l'article L. 244-2 du code de la sécurité sociale ne prévoyant ce délai que pour les avertissements et initiatives du ministère public; elle estime que cette mention erronée lui cause préjudice et une perte de chance dans la mesure où elle s'est sentie obligée de régler une somme dans un délai qu'elle n'avait pas à respecter étant précisé qu'elle disposait du même délai pour saisir la commission de recours amiable;

en tout état de cause, ce délai n'apparaît pas clairement au verso de la mise en demeure et se trouve au recto de celle-ci dans un niveau de dactylographie et d'apparence ne permettant pas le respect des droits du cotisant et lui permettant d'avoir conscience de l'existence de ce délai.

Elle conclut donc à l'infirmation du jugement et à la nullité de la mise en demeure et du redressement sur lequel elle porte.

Pour sa part, l'[17] soutient que la mise en demeure est régulière pour contenir l'information sur le délai d'un mois pour procéder au paiement et sur les voies de recours. Elle rappelle les mentions de celle-ci en son recto et en son verso.

Selon l'article L. 244-2 du code de la sécurité sociale, Toute action ou poursuite effectuée en application de l'article précédent ou des articles L. 244-6 et L. 244-8-1 est obligatoirement précédée, si elle a lieu à la requête du ministère public, d'un avertissement par lettre recommandée de l'autorité compétente de l'État invitant l'employeur ou le travailleur indépendant à régulariser sa situation dans le mois. Si la poursuite n'a pas lieu à la requête du ministère public, ledit avertissement est remplacé par une mise en demeure adressée par lettre recommandée ou par tout moyen donnant date certaine à sa réception par l'employeur ou le travailleur indépendant.

Il résulte de ce texte que contrairement à ce que soutient l'employeur, toute action ou poursuite effectuée en application de l'article L. 244-1 ou des articles L. 244-6 et L. 244-11 est obligatoirement précédée, d'une mise en demeure adressée à l'employeur l'invitant à régulariser sa situation dans le mois.

Par ailleurs, il résulte de la mise en demeure du 23 janvier 2020 que celle-ci mentionne :

en son recto que «'à défaut de règlement des sommes dues, nous serons fondés à engager des poursuites sans nouvel avis et dans les conditions indiquées au verso'»

en son verso : «'EFFECTUER VOTRE PAIEMENT : A réception de la présente, vous disposez d'un délai d'un mois pour vous acquitter du montant de votre dette (') LES VOIES DE RECOURS : A défaut de règlement dans le délai d'un mois suivant la réception de la présente, l'URSSAF peut engager des poursuites (...)'».

Il en résulte que la mise en demeure mentionne clairement le délai d'un mois dont dispose le cotisant pour régulariser sa situation. Il importe peu que la mention du délai d'un mois soit portée au verso de la mise en demeure et ce d'autant que le recto renvoie clairement au verso pour le règlement de la dette. De même, si la taille des caractères des mentions portées au verso est inférieure à celle des mentions figurant en son recto, force est de constater que ces mentions sont lisibles.

Par conséquent, la mise en demeure est régulière pour faire clairement mention du délai d'un mois ouvert au cotisant pour régler sa dette et le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté le moyen tiré de l'irrégularité de la mise en demeure.

II/ Sur le bien-fondé du redressement

A/ Sur la fin de non recevoir tirée de la prescription pour l'année 2016

La société [9] soutient que la mise en demeure n'ayant été délivrée que le 23 janvier 2020, les sommes réclamées pour l'année 2016 sont prescrites en application de l'article L. 244-3 du code de la sécurité sociale. Elle rappelle ainsi que la [13] pour 2017 a créé un article L. 243-7-1 A du code de la sécurité sociale qui introduit à compter du 1er janvier 2017 une phase dite contradictoire dans la procédure de contrôle, phase pendant laquelle la suspension de la prescription est prévue à compter de la date de notification de la lettre d'observations mais sans prévoir son terme. Or, le Décret du 25 septembre 2017 modifiant l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, fixant le terme de cette suspension à la date de la mise en demeure ou de l'avertissement a été annulé par le Conseil d'État dans sa décision du 2 avril 2021 (1ère-4ème chambres réunies, 02/04/2021, 444731). Elle en déduit que la suspension du délai de prescription ne pouvait courir, son terme n'en étant plus fixé pour cette période et le Décret n°2019-1050 du 11 octobre 2019 qui en fixe le terme à la fin des délais de réponse du cotisant ou à la date d'envoi de la réponse de l'inspecteur, n'étant applicable qu'aux contrôles engagés à compter du 1er janvier 2020.

Par ailleurs, la société [9] soutient que le droit antérieur applicable jusqu'au 31 décembre 2016 prévoyait que seules les cotisations exigibles au cours des trois années civiles précédant l'année d'envoi de la mise en demeure (5 ans en cas de travail dissimulé) pouvaient être recouvrées. En outre, la suspension prévue par l'article L. 243-7-1-A distingue la phase contradictoire de la mise en demeure pour indiquer «'et engageant la période contradictoire préalable à l'envoi de toute mise en demeure ou avertissement'» de sorte que la mise en demeure ne peut constituer le terme de cette phase. Il en résulte que le législateur a considéré que la phase contradictoire est celle séparant la lettre d'observations de la date d'expiration des 30 jours octroyés au cotisant pour répondre ( le cas échéant prolongé sur demande du cotisant).

Enfin, la société [9] rappelle que le code civil prévoit que la prescription peut être suspendue notamment contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir. Or, elle soutient que dès la fin de la période contradictoire, l'URSSAF retrouve la possibilité d'agir et ne peut donc se prévaloir d'une suspension jusqu'à la mise en demeure.

Pour sa part, l'[17] soutient que si le Conseil d'État a déclaré que l'alinéa 4 du IV de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale était entaché d'illégalité, les dispositions légales prévoyant la suspension du délai de prescription pendant la période de contrôle ne sont pas remises en cause. Elle ajoute que le point de départ de cette suspension, la notification de la lettre d'observations, ne pose pas de difficultés mais soutient que la phase contradictoire prend fin soit avec la réponse faite par l'URSSAF aux observations du cotisant soit à l'issue du délai de 30 jours de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale. Elle en déduit que la lettre d'observations ayant été réceptionnée par le cotisant le 9 décembre 2019 et celui-ci n'ayant pas émis d'observations, la période du contradictoire s'est donc étalée du 9 décembre 2019 au 8 janvier 2020. Dès lors, elle estime que la prescription des cotisations de l'année 2016 au 31 décembre 2019 a été suspendue pendant cette période et a repris son cours à compter du 9 janvier 2020 et pour 22 jours. Or, la mise en demeure du 23 janvier 2020 a été reçue le 29 janvier soit dans le délai de prescription.

Selon l'article L. 244-3 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, Les cotisations et contributions sociales se prescrivent par trois ans à compter de la fin de l'année civile au titre de laquelle elles sont dues. Pour les cotisations et contributions sociales dont sont redevables les travailleurs indépendants, cette durée s'apprécie à compter du 30 juin de l'année qui suit l'année au titre de laquelle elles sont dues.

Dans le cas d'un contrôle effectué en application de l'article L. 243-7, le délai de prescription des cotisations, contributions, majorations et pénalités de retard est suspendu pendant la période contradictoire mentionnée à l'article L. 243-7-1 A.

Selon l'article L. 243-7-1A du code de la sécurité sociale,dans sa version applicable au litige, A l'issue d'un contrôle effectué en application de l'article L. 243-7, l'agent chargé du contrôle adresse à la personne contrôlée une lettre mentionnant, s'il y a lieu, les observations constatées au cours du contrôle et engageant la période contradictoire préalable à l'envoi de toute mise en demeure ou avertissement en application de l'article L. 244-2.

La durée de la période contradictoire peut être prolongée sur demande du cotisant reçue par l'organisme avant l'expiration du délai initial, à l'exclusion des situations où est mise en 'uvre la procédure prévue à l'article L. 243-7-2 ou en cas de constat des infractions mentionnées aux 1° à 4° de l'article L. 8211-1 du code du travail.

Selon l'article R. 243-59 III al 8 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, La période contradictoire prévue à l'article L. 243-7-1 A est engagée à compter de la réception de la lettre d'observations par la personne contrôlée, qui dispose d'un délai de trente jours pour y répondre. La lettre mentionne la possibilité de se faire assister d'un conseil de son choix.

Selon l'article 2230 du code civil, La suspension de la prescription en arrête temporairement le cours sans effacer le délai déjà couru.

Enfin, selon l'article 2234 du code civil, La prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure.

Il résulte de ces textes que :

en matière de recouvrement de cotisations et contributions sociales, le délai de prescription est de 3 ans,

ce délai est suspendu en cas de contrôle réalisé par l'URSSAF et ce pendant la phase contradictoire

le point de départ de la phase contradictoire est constitué par la réception de la lettre d'observations

la suspension de la prescription arrête le cours de celle-ci qui reprend dès que le créancier recouvre la faculté d'agir, sans que le délai déjà couru ne soit effacé.

Le principe de la suspension du cours de la prescription pendant la phase contradictoire d'un contrôle réalisé par l'URSSAF n'est pas discuté pas plus que le point de départ de cette phase (la réception de la lettre d'observations), seul est en débat le terme de cette suspension.

A ce titre, il est constant que :

le Conseil d'État dans son arrêt du 2 avril 2021 (chambres réunies n°444731) a déclaré que le 4ème alinéa du IV de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction résultant du décret n°2017-1409 du 25 septembre 2017 est entaché d'irrégularité de sorte que le terme fixé par ce texte ne peut être retenu,

le Décret n°2019-1050 du 11 octobre 2019 précisant le terme de la phase contradictoire n'est applicable que depuis le 1er janvier 2020 de sorte qu'il ne peut être retenu en l'espèce.

Cependant, il résulte de la combinaison des articles L. 244-3, et L. 243-7-1A et R. 243-59 du code de la sécurité sociale rappelés ci-dessus que la phase contradictoire qui débute avec la notification de la lettre d'observations au cotisant a pour terme:

soit l'expiration du délai de 30 jours ouvert au cotisant (ou les cas échéant du délai prorogé sollicité par le cotisant) pour répondre aux observations

soit la date de la réponse de l'inspecteur.

En l'espèce, la lettre d'observations notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception a été reçue le 9 décembre 2019 par le cotisant, cette date constituant le point de départ de la phase contradictoire et donc de la suspension du délai triennal de prescription qui courrait normalement jusqu'au 31 décembre 2019 pour les cotisations 2016.

Il n'est pas contesté que le cotisant n'a pas formé d'observations de sorte que le terme de la suspension doit être situé au 8 janvier 2020 qui correspond à la date à laquelle expirait le délai de 30 jours ouvert au cotisant pour former des observations.

La prescription a donc couru de nouveau à compter du 9 janvier 2020. Or, à la date du début de la phase contradictoire (soit le 9 décembre 2019), il restait 22 jours avant expiration du délai triennal au 31 décembre 2019 de sorte que compte tenu de la suspension de 30 jours, la prescription aurait été acquise au 30 janvier 2020.

Dès lors, la mise en demeure ayant été notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 janvier 2019 reçue le 29 janvier 2019, la prescription n'était pas acquise à cette date, pour les cotisations 2016. Le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef.

B/ Sur le bénéficie de la garantie d'antériorité

La société [9] sollicite le bénéfice de la garantie d'antériorité pour les chefs 1 et 2 de redressement. Elle soutient qu'en application de l'article R. 243-59-7 du code de la sécurité sociale, le redressement portant sur le chef n°2 doit être annulé puisque lors d'un précédent contrôle en 2011, l'URSSAF n'avait pas réintroduit les indemnités de coupure et d'amplitude dans l'assiette des cotisations alors que sa pratique était la même. Elle en déduit que cet accord tacite même implicite de l'URSSAF sur cette pratique lors d'un précédent contrôle est bien opposable à celle-ci ajoutant que même une décision illégale de l'URSSAF peut lui être opposée.

Pour sa part, l'URSSAF rappelle que la charge de la preuve de l'existence d'une décision antérieure implicite incombe à l'employeur. Elle ajoute que lors du précédent contrôle pour la période 2008 à 2011, elle avait procédé à un redressement sur la réduction Fillon dans le cadre du versement d'une indemnité compensatrice de congés payés. Elle ajoute que l'employeur ne produit aucune pièce pour justifier qu'il avait la même pratique sur les indemnités d'amplitude et de coupure lors de ce précédent contrôle.

Selon l'article R. 243-59-7 du code de la sécurité sociale, Le redressement établi en application des dispositions de l'article L. 243-7 ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement n'ont pas donné lieu à observations de la part de l'organisme effectuant le contrôle dans les conditions prévues à l'article R. 243-59 dès lors que :

1° L'organisme a eu l'occasion, au vu de l'ensemble des documents consultés, de se prononcer en toute connaissance de cause sur ces éléments ;

2° Les circonstances de droit et de fait au regard desquelles les éléments ont été examinés sont inchangées.

Il est admis que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause, et que le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

Il appartient à la société qui invoque le bénéfice d'un accord implicite qui aurait été accordé à l'occasion d'un précédent contrôle de rapporter la preuve d'une décision non équivoque de l'URSSAF qui aurait approuvé la pratique en litige, de l'exacte similitude entre les situations et de l'identité du cadre juridique.

En l'espèce, il résulte de la lettre d'observations du 29 novembre 2019 que l'inspecteur du recouvrement a constaté pour le chef de redressement n°2 Réduction Générale des Cotisations que : «'le paramétrage de la réduction générale des charges apparaissant sur les bulletins de salaire n'est pas conforme à la législation applicable aux chauffeurs scolaires (CPS) qui ont des contrats à temps partiel. Le traitement par votre logiciel de paie de l'indemnité de congés payés ainsi que les heures d'amplitude et de coupure n'est pas correct'».

Selon la lettre d'observations du 5 juillet 2011 et la lettre de réponse du 5 septembre 2011, l'URSSAF avait lors d'un précédent contrôle déjà effectué un redressement sur la réduction générale des cotisations en constatant que : «'L'étude de vos bulletins de salaires a montré que le paramétrage de la réduction FILLON était incorrect dans deux cas particuliers :

pour certains salariés (contrats en période scolaire par exemple), les indemnités compensatrices de congés payés sont reconverties en heures prises en compte pour le calcul de la réduction. Les textes à compter du mois d'octobre 2007 n'intègrent plus cette conversion.

En cas de régularisations d'indemnités journalières de sécurité sociale, le calcul de réduction est erroné'».

Il en résulte qu'un redressement avait déjà été opéré pour le calcul de la réduction générale des cotisations dans le cadre des indemnités de congés payés sans que le cotisant ne modifie sa pratique constatée de nouveau lors du redressement litigieux.

En revanche, aucune mention de la lettre d'observations du 5 juillet 2011 ou de la lettre de réponse ne permet de relever que l'URSSAF avait constaté des irrégularité sur la réduction générale dans le cadre des indemnités de coupure et d'amplitude ou sur l'absence de versement par le salarié à son départ de sommes encaissées pour le compte de son employeur dans le bus qu'il conduisait. Or, la société [9] ne produit aucune pièce pour justifier de l'existence d'une pratique identique sur ces points sur la période ayant donné lieu au précédent contrôle.

Par conséquent, le tribunal en a exactement déduit qu'aucun accord tacite ne peut être opposé à l'URSSAF. Le jugement sera donc confirmé de ce chef .

C/ Sur le chef de redressement n°1 : Acomptes, avances, prêts non récupérés

La société [9] soutient qu'elle ne renonce pas aux non-restitutions de recettes encaissées dans les bus par ses salariés, les relançant systématiquement pour règlement. Elle en déduit que ces sommes ne constituent pas des avantages en espèces susceptibles de rentrer dans l'assiette des cotisations et qu'il existe une erreur d'assiette justifiant l'annulation du redressement. Par ailleurs, elle estime que la Cour de cassation a censuré la pratique illégale de l'Urssaf tendant à reconstituer la base brute des sommes allouées aux salariés pour y appliquer les taux de cotisations et calculer le redressement alors que celui-ci doit être calculé sur les sommes effectivement allouées aux salariés en application des articles L. 242-1 et L. 243-1 du code de la sécurité sociale.

L'[17] soutient pour sa part qu'en application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, l'assiette des cotisations inclut les avantages en espèce ou en nature de sorte que les avances sur salaires non récupérées versées en contrepartie ou à l'occasion du travail constituent des rémunérations intégrées dans l'assiette de cotisations. En l'espèce, elle soutient que M. [F] salarié, n'a pas à son départ restitué la somme de 2 434,50 euros au titre des recettes encaissées dans le bus qu'il conduisait. Compte tenu de la jurisprudence de la Cour de cassation, le tribunal a exactement ramené l'assiette de cotisations au montant de la reconnaissance de dette signée par le salarié sans reconstitution du brut. Elle ajoute que cette minoration d'un chef de redressement ne peut entraîner sa nullité, la société n'indiquant pas en quoi le calcul serait vicié.

Selon l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses, les cotisations sociales sont assises sur les rémunérations ou revenus d'activité des travailleurs. Dans ce cadre, les avantages en nature ou en espèces versés en contrepartie ou à l'occasion du travail sont soumis à cotisations.

Selon l'article L. 243-1 du même code, «'La contribution du salarié est précomptée sur la rémunération ou gain de l'assuré lors de chaque paye'».

Il résulte de la combinaison de ces textes que, sauf dispositions particulières contraires, les cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales sont calculées sur le montant brut, avant précompte s'il y a lieu de la part des cotisations et contributions supportées par le salarié, des sommes et avantages compris dans l'assiette des cotisations.

En l'espèce, il résulte de la lettre d'observations que M. [F] a conservé à son départ de l'entreprise la somme chiffrée à l'URSSAF à 2 521,83 euros correspondant au montant des recettes encaissées pour le compte de son employeur alors qu'il était chauffeur de bus. Il est indiqué qu'il a signé une reconnaissance de dette et il n'est pas invoqué et a fortiori justifié que cette somme a finalement été remboursée et que l'employeur a engagé une action en paiement contre son salarié.

Par conséquent, c'est à juste titre que cette somme a été considérée comme un avantage en espèce soumis à cotisations sociales.

Par ailleurs, il n'est pas contesté que l'employeur n'a pas procédé au précompte des cotisations et contributions sociales dues par le salarié sur cette somme de sorte que c'est à juste titre que le premier juge a retenu la somme mentionnée dans la reconnaissance de dette soit 2434,50 euros comme assiette de cotisations. Le calcul effectué par le premier juge et repris dans un tableau en page 14 du jugement n'est pas contesté et sera donc retenu.

Le montant de ce chef de redressement sera donc arrêté à la somme de 1 296 euros.

Enfin, il convient de préciser que le simple fait de procéder à un nouveau calcul des sommes dues ne saurait justifier la nullité du redressement étant ajouté que ce calcul est en faveur du cotisant.

Le jugement sera donc confirmé de ce chef.

D/ Sur le chef de redressement n° 2 : Réduction générale des cotisations : absences proratisation

1/ Sur les indemnités de congés payés

La société [9] soutient que l'URSSAF commet une confusion entre les indemnités de congés payés (ICP) et les indemnités compensatrices de congés payés (ICCP) soutenant verser à ses salariés «'CPS'» une ICP puisque leur contrat de travail est suspendu pendant la période estivale au cours de laquelle ils sont en vacances, et non rompu. Elle estime que la position de l'URSSAF est contraire au principe d'égalité de traitement de ses salariés par rapport notamment à ceux à temps plein et ajoute que seules les [12] n'entrent pas dans l'assiette de calcul Fillon. Par ailleurs, elle estime que cette position qui porte atteinte aux droits du cotisant est contraire à des circulaires [5] et [16] opposables à cette dernière sur le terrain de l'article R. 243-59-8 du code de la sécurité sociale.

Enfin, elle soutient que ses salariés «'CPS'» sont des intermittents travaillant en fonction d'une alternance de périodes travaillées (périodes scolaires) et de périodes non travaillées (vacances scolaires).

Pour sa part, l'[17] soutient que selon la convention collective nationale des transports routiers et l'accord du 15 juin 1992 relatif au contrat de travail intermittent des conducteurs scolaires, le contrat de travail de ces derniers est suspendu en dehors de périodes d'activité scolaire et que les congés payés qui ne peuvent être pris que pendant les vacances scolaires, font l'objet d'une indemnisation en fin de période scolaire correspondant à 1/10è de la rémunération totale perçue au cours de la période scolaire ce qui correspond à une ICCP. Or, elle estime que cette indemnité doit être prise en compte dans la rémunération du salarié et ne peut venir majorer le SMIC, en l'absence de texte le prévoyant. Elle ajoute que la convention prévoit la possibilité d'exercer une autre activité rémunérée pendant les vacances scolaires. En l'espèce, elle soutient que l'indemnité versée est prise en compte dans la rémunération servant à calculer le coefficient de la réduction mais sans que le montant du smic soit corrigé.

Il résulte de la lettre d'observations et des conclusions des parties que le litige porte sur le calcul de la réduction générale des cotisations effectué par le cotisant pour les chauffeurs de cars scolaires occupant la fonction de conducteur en période scolaire (CPS).

Aux termes des articles L. 3123-1 et suivants du code du travail, de la convention collective des transports routiers et de l'accord relatif au contrat de travail intermittent des conducteurs scolaires, ces chauffeurs dits CPS bénéficient d'un contrat de travail intermittent afin de tenir compte de l'alternance des périodes travaillées et non travaillées suivant le rythme des vacances scolaires. Ainsi pendant les semaines de vacances scolaires, leurs fonctions sont suspendues et ils peuvent exercer une autre activité. Il est également prévu qu'ils ne peuvent prendre leurs congés pendant les périodes d'activité scolaire, et qu'ils perçoivent à la fin de la période d'activité scolaire une indemnité d'un dixième de la rémunération totale perçue au cours de la période scolaire.

Il résulte de la lettre d'observations que l'inspecteur a effectué les constatations suivantes : «' La société verse aux salariés en CDI intermittents, en fin de période d'activité scolaire une indemnité de congés payés égale à 10 % de la rémunération totale perçue par le salarié pendant la période de référence des congés payés. Puis votre logiciel de paie « corrige » le SMIC en convertissant la majoration égale au dixième de cette rémunération en heures. Cette indemnité est prise en compte dans la rémunération servant à calculer le coefficient de réduction mais le SMIC n'est pas corrigé pour autant pour tenir compte de son versement.

Les cas de correction du SMIC sont limitativement énumérés : temps partiel, durée collective inférieure à la durée légale, salariés non mensualisés, suspension du contrat de travail.

Par ailleurs cette indemnité étant versée même en l'absence de suspension du contrat de travail pour congés, il n'est pas possible de corriger le SMIC à ce titre. »

Dès lors, la problématique relevée lors du contrôle n'est pas la qualification de cette indemnité (ICP ou [12]) mais la détermination du salaire à prendre en compte pour le calcul du coefficient de réduction des cotisations sociales.

A ce titre et selon les articles L. 241-13, III, et D. 241-7, I, du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction applicable à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses, le salaire minimum de croissance pris en compte pour le calcul du coefficient de réduction des cotisations sur les bas salaires est calculé pour chaque année civile sur la base de la durée légale du travail ou sur la base de la durée de travail prévue au contrat si celle-ci est inférieure, laquelle s'entend de la durée effective du temps de travail, augmentée, le cas échéant, du nombre d'heures complémentaires ou supplémentaires effectivement réalisées par le salarié, sans prise en compte des majorations auxquelles elles donnent lieu.

Il en résulte que seules les heures de travail effectivement exécutées sont prises en compte pour déterminer le salaire minimum de croissance annuel retenu pour le calcul du coefficient de réduction des cotisations et que les indemnités de congés payés ne permettent pas d'en augmenter le montant à proportion du nombre d'heures résultant du rapport entre ces indemnités de congés payés et le taux horaire du salarié concerné.

En l'espèce, il n'est pas contesté que les conducteurs en période scolaires bénéficient d'un contrat intermittent et ne relèvent pas de la mensualisation. Par conséquent et en application de l'article D. 247-1 du code de la sécurité sociale, dans son alinéa concernant les travailleurs à temps partiel, les travailleurs non mensualisés ou ceux dont la rémunération contractuelle n'est pas fixée sur la base de la durée légale, le montant du salaire minimum de croissance à prendre en compte pour le calcul du coefficient de réduction doit être déterminé sur la base de la durée effective du temps de travail ou encore sur les heures réellement effectuées. Or, les indemnités de congés payés ne correspondent pas à du temps de travail effectif. Par conséquent, la société [9] ne peut majorer le salaire minimum de croissance annuel pris en compte pour le calcul de ce coefficient à proportion du nombre d'heures correspondant au rapport entre l'indemnité de congés payés versée et le taux horaire « périodes scolaires » du conducteur concerné pour les conducteurs en périodes scolaires en contrat de travail intermittent.

Enfin, il n'y a pas d'atteinte au principe d'égalité puisque les situations des salariés sont différentes.

Au vu de l'ensemble de ces éléments, le calcul du coefficient de réduction des cotisations tel que proposé dans le cadre du redressement est donc bien-fondé. Le jugement sera confirmé de ce chef.

2/ Sur les indemnités de coupure et d'amplitude

La société [9] soutient que l'intégration dans le salaire, des indemnités de coupure et d'amplitude dans l'allégement Fillon est prévue par une circulaire du 1er janvier 2015 opposable à l'URSSAF et par le [7], opposable depuis le 1er mars 2021 en ses points n°1110 et 1130. Elle estime qu'à défaut, cela créée une inégalité de traitement et une discrimination entre les entreprises de transport de marchandises qui emploient principalement des salariés à temps complet et celles de voyageurs qui en revanche en emploient peu. D'ailleurs, elle rappelle que suite aux demandes du syndicat patronal du transport de voyageurs, la direction de sécurité sociale a rendu opposable le 28 novembre 2023, l'article 1130 du BOSS au personnel roulant voyageur.

Pour sa part, l'[17] soutient que selon les articles L. 241-13 et D. 241-7 du code de la sécurité sociale, seules les heures supplémentaires et complémentaires peuvent majorer le SMIC. Elle ajoute que l'annexe 4 de la circulaire ministérielle du 1er janvier 2015 a, pour le personnel roulant «'voyageurs'», prévu une majoration du SMIC pour tenir compte des temps de coupure et d'amplitude au delà de 12 heures mais seulement pour ceux dont la durée de travail effectif est au moins égal à la durée légale. Cette dérogation est fondée sur l'assimilation de ce personnel aux conducteurs routiers «'longue distance'» soumis à un horaire d'équivalence. Or en l'espèce, les chauffeurs sont salariés à temps partiel de sorte qu'ils ne peuvent en bénéficier étant précisé que toute mesure de tolérance est nécessairement d'application stricte. Enfin, elle ajoute que la modification ultérieure du BOSS ne peut avoir aucune incidence rétroactive.

Il a été rappelé ci-dessus qu'en application des articles L. 241-13, III, et D. 241-7, I, du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction applicable à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses, le salaire minimum de croissance pris en compte pour le calcul du coefficient de réduction des cotisations sur les bas salaires est calculé pour chaque année civile sur la base de la durée effective de travail. Seules les heures supplémentaires et complémentaires peuvent venir majorer ce salaire.

Il résulte de la lettre d'observations que l'inspecteur a constaté que pour les chauffeurs salariés à temps partiel, les heures d'amplitude et de coupure ont été ajoutées aux heures servant au calcul du smic. Or, ces heures ne correspondent pas à du temps de travail effectif et n