Cour d'Appel · Chambre Sociale — 1 juillet 2025

1er JUILLET 2025



Arrêt n°

ChR/NB/NS



Dossier N° RG 22/01282 - N° Portalis DBVU-V-B7G-F2UG



[V] [M]



 / 



S.A.R.L. COMPTOIR DU FAST FOOD 





jugement au fond, origine conseil de prud'hommes - formation paritaire de clermont ferrand, décision attaquée en date du 17 mai 2022, enregistrée sous le n° f 21/00424

Arrêt rendu ce PREMIER JUILLET DEUX MILLE VINGT CINQ par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :



M. Christophe RUIN, Président



Mme Karine VALLEE, Conseiller



Mme Clémence CIROTTE, Conseiller



En présence de Mme Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé



ENTRE :



Mme [V] [M]

[Adresse 1]

[Localité 5]

Comparante, assistée de Me Frédérik DUPLESSIS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND



APPELANTE



ET :



S.A.R.L. COMPTOIR DU FAST FOOD agissant poursuite et diligence de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Sébastien RAHON, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par Me Alexandra BECKER de la SELARL DARHIUS AVOCATS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat plaidant



INTIMEE



M. RUIN, Président en son rapport, après avoir entendu, à l'audience publique du 19 mai 2025, tenue par ce magistrat, en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en a rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile.



FAITS ET PROCÉDURE



La SARL COMPTOIR DU FAST FOOD (RCS [Localité 8] 407 767 250 / sigle : CO FAST), dont le siège social est situé [Adresse 2] et [Adresse 3], exploite une activité de restauration rapide sous l'enseigne « Quick » à [Localité 6]. À l'époque considérée, son gérant était Monsieur [L] [A].



Madame [V] [M], née le 12 août 1999, a été embauchée à compter du 8 décembre 2017 par la SARL COMPTOIR DU FAST FOOD, suivant contrat de travail à durée indéterminée, à temps partiel, en qualité d'équipier (statut employé, niveau 1 échelon 1, de la convention collective nationale de la restauration rapide).



Le 31 octobre 2019, Madame [V] [M] a saisi le conseil de prud'hommes de CLERMONT-FERRAND aux fins notamment de voir requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et obtenir le rappel de salaire afférent, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, outre obtenir le paiement des indemnités de rupture afférentes ainsi que la réparation du préjudice subi.



Par décision en date 6 octobre 2021, le conseil des prud'hommes de [Localité 8] a radié l'affaire.



Madame [V] [M] a fait réinscrire l'affaire au rôle par conclusions déposées le 19 octobre 2021.



Par jugement (RG 21/00424) rendu contradictoirement le 17 mai 2022 (audience du 8 février 2022), le conseil de prud'hommes de CLERMONT-FERRAND a :



- Déclaré recevables mais infondées les demandes de Madame [V] [M] ; 



- Débouté Madame [V] [M] de l'ensemble de ses demandes ;



- Débouté la SARL LE COMPTOIR DU FAST FOOD de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 



- Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire ; 



- Condamné Madame [V] [M] aux dépens.



Le 20 juin 2022, Madame [V] [M] a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié à sa personne le 21 mai 2022.



Vu les conclusions notifiées à la cour le 16 septembre 2022 par Madame [V] [M],



Vu les conclusions notifiées à la cour le 16 décembre 2022 par la SARL COMPTOIR DU FAST FOOD,



Vu l'ordonnance de clôture rendue le 21 avril 2025.





PRÉTENTIONS DES PARTIES



Dans ses dernières conclusions, Madame [V] [M] demande à la cour de réformer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de CLERMONT-FERRAND en date du 17 mai 2022 en ce qu'il a : 



- Déclaré recevables mais infondées les demandes de Madame [V] [M] ; 



- Débouté Madame [V] [M] de l'ensemble de ses demandes ; 



- Débouté la SARL LE COMPTOIR DU FAST FOOD de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 



- Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire ; 



- Condamné Madame [V] [M] aux dépens. 



En conséquence, 



- Juger Madame [V] [M] recevable et bien fondée en ses demandes ;



- Requalifier le contrat à temps plein et condamner la société SARL LE COMPTOIR DU FAST FOOD à verser à Madame [V] [M] la somme de 4 775,68 euros outre la somme de 477,56 euros à titre de congés payés afférents ;



- Enjoindre la société SARL LE COMPTOIR DU FAST FOOD à transmettre une nouvelle attestation de salaire, tant à l'organisme de prévoyance qu'à la CPAM du Puy de Dôme sur la base d'un temps plein, sous astreinte de 50 euros/jours de retard ;



- Condamner la société SARL LE COMPTOIR DU FAST FOOD à payer la somme de 2 000 euros à Madame [V] [M] au titre de la perte de chance d'obtenir une indemnisation à la CPAM sur un salaire à temps plein ;



- Juger qu'il est établi un préjudice subi à raison de la suspension du contrat de travail et condamner la société SARL LE COMPTOIR DU FAST FOOD à verser à Madame [V] [M] la somme indemnitaire de 5 000 euros à parfaire en réparation ;



- Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame [V] [M] : 



En conséquence, 



- Condamner la société SARL LE COMPTOIR DU FAST FOOD à payer et porter à Madame [V] [M] : 



* une indemnité de licenciement : 380,31 euros ;



* une indemnité de préavis : 1 521,25 euros ;



* des congés sur préavis : 152,12 euros ;



* une indemnité à titre de dommages intérêts pour rupture abusive : 9 127,50 euros (art. L.1235-3-1 du code du travail / rupture fondé sur des propos raciste et discriminants/ subsidiairement sur l'exécution déloyale du contrat de travail) ; 



- Condamner la société SARL LE COMPTOIR DU FAST FOOD à payer et porter à Madame [V] [M] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;



- Dire que les sommes porteront intérêts au taux légal avec capitalisation à compter de la demande pour les sommes à caractère de salaire, à compter de la décision pour les sommes à caractère indemnitaire;



- Prononcer l'exécution provisoire de la décision à intervenir pour les condamnations qui ne le seraient pas de plein droit.



Madame [V] [M] indique que le contrat de travail à temps partiel ne mentionne pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Elle précise qu'il se contente de mentionner les plages de travail journalières dans lesquelles la salariée peut être emmenée à travailler, représentant un volume horaire de 72 heures par semaine sur lequel elle est à disposition de son employeur, ce qui contrevient à l'objectif de prévisibilité inhérent au temps partiel. Elle conclut qu'en l'absence de mention précise de la durée et de la répartition du travail, le contrat est irrégulier ce qui fait constitue une présomption de travail à temps complet.



Madame [V] [M] considère par ailleurs que la forme du contrat est irrégulière : en fixant des plages de planification dépassant les limites fixées par la convention collective, l'employeur viole les plafonds autorisés. Madame [V] [M] indique qu'elle ne bénéficie d'aucune stabilité dans l'organisation de son travail et que la plage de planification constitue une contrainte permanente au service de l'employeur. 



Madame [V] [M] relève que l'employeur ne justifie pas avoir respecté le délai légal de prévenance de 10 jours pour la communication des plannings, ce qui confirme l'absence de visibilité pour la salariée sur son emploi du temps.



Au vu de l'ensemble de ces éléments, Madame [V] [M] conclut à la requalification du contrat de travail à taux plein et sollicite en conséquence un rappel de salaire, outre une somme au titre des congés payés afférents.



Madame [V] [M] indique avoir subi un préjudice du fait de la non-perception du complément d'indemnités journalières en raison d'un salaire déclaré à temps partiel, et sollicite des dommages-intérêts pour perte de chance.



Madame [V] [M] expose que le 24 avril 2019, des propos racistes, discriminants et injurieux incitant à la haine raciale ont été tenus par le gérant, Monsieur [A] comme le constate un procès-verbal d'huissier. Dans ce contexte, Madame [V] [M] indique avoir été choquée par les propos tenu et a suspendu l'exécution de son contrat, invoquant l'exception d'inexécution en raison d'un manquement grave de l'employeur à ses obligations. Elle sollicite une indemnisation au titre de la perte de salaire subie en raison de l'arrêt de travail causé par le comportement de l'employeur.



Madame [V] [M] indique, par ailleurs, que l'employeur a manqué à ses obligations contractuelles ce qui justifie de la résiliation judiciaire du contrat de travail. Elle considère d'une part que l'employeur a abusé de l'exploitation du contrat de travail à temps partiel et d'autre part, que les propos tenus constituent une atteinte grave aux libertés fondamentales et relèvent de l'abus dans l'exercice de la liberté d'expression. Elle soutient es manquements reprochés à l'employeur sont suffisamment graves pour fonder la résiliation judiciaire du contrat de travail et sollicite que la résiliation judiciaire soit prononcée aux torts de l'employeur, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dès lors, elle sollicite les indemnités de rupture afférente ainsi que l'indemnisation du préjudice subi. 



Dans ses dernières conclusions, la SARL COMPTOIR DU FAST FOOD demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Madame [V] [M] de l'intégralité de ses demandes, et en ce qu'il l'a condamnée aux dépens d'instance, et, y ajoutant, de : 

- Condamner Madame [V] [M] au titre de l'article 700 du code de procédure civile à porter et payer à la SARL COMPTOIR DU FAST FOOD une somme de 3 000 euros.



- Condamner Madame [V] [M] aux dépens d'instance en cause d'appel dont distraction au profit de Maître RAHON. 



La SARL COMPTOIR DU FAST FOOD indique que le contrat de travail à temps partiel de Madame [V] [M] respecte les exigences de la convention collective nationale de la restauration rapide puisqu'il mentionne la durée de travail, les plages horaires, la répartition possible sur les jours de la semaine, ainsi que les modalités de communication des plannings, lesquels étaient affichés dans les délais requis. L'employeur précise que la répartition de son temps de travail était permise sur tous les jours de la semaine et les plages horaires définies ne correspondaient pas aux horaires d'ouverture de l'établissement. La SARL COMPTOIR DU FAST FOOD soutient qu'en l'absence de toute irrégularité de forme et d'impossibilité d'organisation personnelle, aucune présomption de temps complet ne peut être retenue. Dès lors, il conclut au rejet de la demande de requalification du contrat à temps complet et des demandes indemnitaires qui en découlent.

 

À titre subsidiaire, la SARL COMPTOIR DU FAST FOOD indique que même si le contrat de Madame [V] [M] était frappé d'une irrégularité de forme, la présomption de travail à temps complet ne saurait prospérer. En effet, cette présomption peut être renversée dès lors que l'employeur démontre de la durée exacte du travail convenue, et que la salariée n'était ni dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail ni contraint à une disponibilité permanente. Or, Madame [V] [M] connaissait sa durée de travail et recevait ses plannings dans les délais ce qui lui permettait d'organiser son emploi du temps. La SARL COMPTOIR DU FAST FOOD soutient que la présomption de temps complet est renversée et conclut au débouté de Madame [V] [M] tendant à une requalification du contrat à temps complet et à un rappel de salaire.



 La SARL COMPTOIR DU FAST FOOD expose que Madame [V] [M] ne démontre pas d'un manquement de l'employeur au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail. Les éléments qu'elle invoque sont insuffisants pour prouver les griefs allégués. L'employeur soutient que l'enregistrement produit constitue un moyen de preuve illicite car réalisé à l'insu de l'employeur, sorti de son contexte, et doit être écarté des débats. 



Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées. 





MOTIFS



En application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des dernières écritures des parties. 



- Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein -



L'action en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein est une action en paiement de salaire (prescription triennale).



Aux termes de l'article L. 3123-6 du code du travail (dispositions d'ordre public) :



'Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.



Il mentionne :



1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;



2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;



3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;



4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat.



L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au delà de la durée fixée par le contrat.'



La charge de la preuve incombe à celui qui invoque l'existence d'un contrat de travail à temps partiel. Il lui appartient de rapporter la preuve non seulement de la durée exacte du travail convenu, mais également de sa répartition sur la semaine ou le mois.



L'existence d'un écrit s'impose pour le contrat de travail à temps partiel initial comme pour les avenants modificatifs de la durée du travail ou de sa répétition. L'absence d'un écrit constatant l'existence d'un contrat de travail à temps partiel a pour seul effet de faire présumer que le contrat de travail a été conclu pour un horaire normal à temps complet. Il incombe à l'employeur, qui conteste cette présomption simple, de rapporter la preuve, d'une part, qu'il s'agit d'un emploi à temps partiel, d'autre part, que le salarié n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu'il n'est pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur. À défaut pour l'employeur de rapporter une telle preuve, le contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps plein à compter de la première irrégularité.



Sauf exceptions prévues par la loi, il ne peut être dérogé par l'employeur à l'obligation de mentionner, dans le contrat de travail à temps partiel, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Si la loi a prévu que le contrat de travail à temps partiel mentionne obligatoirement la répartition de la durée du temps de travail, c'est pour que le salarié ne se retrouve pas, de fait, à la disposition permanente de son employeur comme dans le cadre d'un contrat de travail à temps complet et afin qu'il puisse bénéficier des avantages du temps partiel et organiser à sa convenance sa vie privée, en dehors des périodes dévolues par le contrat de travail à sa vie professionnelle. L'absence d'un contrat de travail écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe alors à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.



Le risque de confusion entre vie professionnelle et vie privée n'existe plus lorsque le salarié bénéficie d'horaires individualisés qui laissent à la convenance du seul salarié le soin de déterminer ses heures effectives de travail, certes selon des plages horaires librement convenues entre les parties. Le salarié n'a pas besoin de connaître à l'avance la répartition de son temps de travail telle que voulue par son employeur, puisque c'est lui-même qui détermine cette répartition. Durant les plages de travail définies au contrat, le salarié est libre de travailler quand il le veut, à la condition bien évidemment de respecter le temps de travail prévu. Toutefois, même dans ce cas, la Cour de cassation juge que la demande d'un salarié, engagé dans le cadre d'un horaire individualisé, en requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps plein, ne peut être rejeté au seul motif que le salarié était libre d'organiser son temps de travail selon des plages horaires convenues entre les parties si le juge constate que le contrat de travail ne mentionne pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.



Aux termes de l'article L. 3123-11 (dispositions d'ordre public) : 'Toute modification de la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois est notifiée au salarié en respectant un délai de prévenance.'



La répartition du temps de travail constitue un élément essentiel du contrat de travail à temps partiel qui ne peut être modifié en principe de façon unilatérale par l'employeur sans l'accord exprès du salarié. L'employeur qui modifie les horaires de travail d'un salarié à temps partiel sans respecter le délai de prévenance prévu au contrat de travail ne respecte pas ses engagements contractuels. Une disposition du contrat de travail à temps partiel trop générale accordant à l'employeur un pouvoir discrétionnaire de modification de la durée du travail ou des horaires de travail, par exemple en fonction des nécessités du service, est illicite. Une clause du contrat de travail à temps partiel ne peut valablement permettre à l'employeur de modifier l'horaire convenu qu'à la double condition, d'une part de la détermination par le contrat de travail de la variation possible, d'autre part de l'énonciation des cas dans lesquels cette modification pourra intervenir. Si l'employeur ne respecte pas ces dispositions d'ordre public, le refus par le salarié d'une modification de sa durée de travail ou de ses horaires de travail n'est pas fautif. Même lorsque l'employeur agit de façon légitime, en respectant les dispositions légales, conventionnelles et contractuels, dans le cadre de son pouvoir de direction, le refus du salarié n'est pas fautif si celui-ci démontre que la modification imposée par l'employeur n'est pas compatible avec des obligations familiales ou personnelles impérieuses.



Le délai de prévenance prévu par le code du travail n'est applicable qu'en cas de décision unilatérale de l'employeur et non lorsque la modification intervient avec l'accord exprès du salarié. 



Le non-respect du délai de prévenance avant toute modification de la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois entraîne la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet lorsque le salarié est empêché de prévoir le rythme auquel il doit travailler et se trouve dans l'obligation de se tenir à la disposition constante de l'employeur. Il en est ainsi lorsque les horaires de travail du salarié à temps partiel variaient constamment et que la durée du travail convenue était fréquemment dépassée, sans que l'employeur ne justifie du respect du délai de prévenance contractuel, en sorte que, compte tenu de l'incertitude avérée de ses horaires de travail, le salarié était contraint de demeurer à la disposition permanente de l'employeur. 



Aux termes de l'article L. 3123-23 du code du travail :



'Une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche étendu ou agréé en application de l'article L. 314-6 du code de l'action sociale et des familles peut définir la répartition des horaires de travail des salariés à temps partiel dans la journée de travail.



Si cette répartition comporte plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures, la convention ou l'accord définit les amplitudes horaires pendant lesquelles les salariés peuvent exercer leur activité et prévoit des contreparties spécifiques en tenant compte des exigences propres à l'activité exercée.'



Aux termes de l'article L. 3123-24 du code du travail :



'Une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche étendu peut déterminer le délai dans lequel la modification de la répartition de la durée du travail est notifiée au salarié.



Ce délai ne peut être inférieur à trois jours ouvrés. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, ce délai peut être inférieur pour les cas d'urgence définis par convention ou accord de branche étendu ou par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement.



La convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, la convention ou l'accord de branche étendu prévoit les contreparties apportées au salarié lorsque le délai de prévenance est inférieur à sept jours ouvrés.'



Selon l'article L. 3123-27 du code du travail, à défaut d'accord prévu à l'article L. 3123-19, la durée minimale de travail du salarié à temps partiel est fixée à vingt-quatre heures par semaine ou, le cas échéant, à l'équivalent mensuel de cette durée ou à l'équivalent calculé sur la période prévue par un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44.



Selon l'article L.3123-30 du code du travail, à défaut d'accord prévu à l'article L. 3123-23, l'horaire de travail du salarié à temps partiel ne peut comporter, au cours d'une même journée, plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures.



Selon l'article L. 3123-31 du code du travail, à défaut d'accord prévu à l'article L. 3123-24, toute modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié au moins sept jours ouvrés avant la date à laquelle elle doit avoir lieu.



Les dispositions de la convention collective nationale de la restauration rapide (notamment l'avenant n°24 du 13 novembre 1998 étendu, modifié en dernier lieu par l'avenant n° 47 du 8 janvier 2014 étendu) en matière de travail à temps partiel sont longues et précises. 



Selon le préambule des dispositions conventionnelles concernant le travail à temps partiel : 'Dans une activité où les habitudes de consommation des clients ne génèrent que quelques heures d'activité sur la journée, principalement deux pointes de 2 heures, et parfois moins, au moment du déjeuner et du dîner, le recours au temps partiel est une nécessité pour les entreprises. Cette forme de travail doit toutefois être compatible avec les aspirations éventuelles du salarié et aller dans le sens d'une conciliation entre vie professionnelle et vie personnelle lui permettant notamment de mieux choisir ses horaires et leur répartition afin d'occuper éventuellement un second emploi ou de se livrer à des activités personnelles. Conscientes des particularités liées à ce mode de fonctionnement et soucieuses de concilier les réalités économiques et les aspirations des salariés, les parties signataires conviennent d'inscrire ces principes dans un cadre bien défini et spécifique à l'activité de la restauration rapide.'



La convention collective nationale de la restauration rapide mentionne que :



- Les parties conviennent de poser en principe que le contrat de travail à temps partiel est un contrat à durée indéterminée. Toutefois, le contrat de travail à temps partiel peut être conclu à durée déterminée dans les conditions légales en vigueur, en particulier dans les hypothèses de remplacement ou de surcroît temporaire d'activité.



- La faculté de travailler à temps partiel est librement négociée par les parties ou contrat, au moment de l'embauche. Le contrat de travail à temps partiel doit obligatoirement faire l'objet d'un écrit. Il est établi, au plus tard, au moment de la prise de fonction du salarié.



- Outre les clauses prévues pour les salariés à temps plein, le contrat de travail à temps partiel mentionne :



- la qualification du salarié ;



- la durée contractuelle hebdomadaire de travail (temps partiel hebdomadaire) ou mensuelle (temps partiel mensuel) ;



- les plages de planification possible, c'est-à-dire les périodes à l'intérieur desquelles les horaires de travail peuvent être planifiés ;



- la répartition de la durée du travail sur les jours de la semaine (temps partiel hebdomadaire) ou les semaines du mois (temps partiel mensuel) ;



- les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée de travail sont communiquées par écrit aux salariés ;



- les conditions de la modification éventuelle de cette répartition et de la fixation des horaires, ainsi que de leur notification ;



- la faculté de recourir aux heures complémentaires telle qu'elle résulte du présent avenant et les conditions de leur mise en oeuvre au plan individuel ;



- le taux horaire et le salaire mensuel correspondant à la durée de travail fixée au contrat, ainsi que des autres éléments de la rémunération.



-Toute modification des dispositions contractuelles nécessite un avenant.



La convention collective nationale de la restauration, en matière de travail à temps partiel, prévoit également : 



- Une durée minimale de 24 heures pour le temps partiel hebdomadaire et une durée minimale de 103 heures 55 minutes pour le temps partiel mensuel ;



- Un délai d'affichage du programme horaire de la semaine de 10 jours calendaires ;



- Une limitation des heures complémentaires à 33% de la durée contractuelle ;



- Une planification de la répartition des heures de travail selon des plages exprimées en tranches horaires, continues ou discontinues, sur chaque jour travaillé, avec un seuil hebdomadaire fixé à 3 fois la durée hebdomadaire de travail et plafonné à 75 heures, et un seuil journalier plafonné à 12 heures.



Plus précisément, s'agissant de la planification des horaires de travail, la convention collective nationale de la restauration rapide prévoit que :



- Afin de répondre aux aspirations des salariés qui souhaitent pouvoir organiser leur temps en dehors des périodes de travail et à la nécessité pour l'employeur, dans un souci de bon fonctionnement de l'établissement, de connaître avec précision les périodes à l'intérieur desquelles le travail du salarié peut être planifié, le contrat de travail contient une clause intitulée « plages de planification possible », fixant ces périodes. Ces plages de planification possible sont librement négociées lors de la conclusion du contrat de travail. Elles peuvent être modifiées par avenant à celui-ci. Les plages de planification possible sont exprimées en tranches horaires, continues ou discontinues, sur chacun des jours de la semaine susceptibles d'être travaillés, dans le respect des jours de repos prévus à l'article 34 de la convention collective. Le total des heures composant ces plages ne peut excéder un double seuil, hebdomadaire et journalier, fixé comme suit : - seuil hebdomadaire : durée hebdomadaire de travail × 3, plafonnée à 75 heures ; - seuil journalier : 12 heures.



- Les horaires de travail, c'est-à-dire les heures de début et de fin de service, quelle que soit la nature du contrat de travail considéré (hebdomadaire ou mensuel), sont fixés et notifiés chaque semaine suivant les modalités et délais prévus. La fixation des horaires d'une semaine donnée ainsi que la modification éventuelle de la répartition de la durée du travail sont notifiées au salarié au moins 10 jours calendaires avant le début de la semaine concernée. La notification est opérée par affichage du programme de travail. Cet affichage précise chaque jour l'horaire de travail (heure de début et de fin de service) pour chaque salarié ou pour l'équipe avec, dans ce dernier cas, la composition nominative de celle-ci. Lorsque le salarié est absent, quel qu'en soit le motif, l'employeur porte à sa connaissance par tout moyen écrit le programme de travail. Ce programme ne peut être modifié qu'avec l'accord du salarié au plus tard 3 jours calendaires avant le début de la semaine civile de travail.



- La répartition de la durée contractuelle de travail, la fixation des horaires ainsi que le recours éventuel aux heures complémentaires sont régis dans le cadre de ces plages de planification possible telles que prévues au contrat de travail. Toutefois, pendant une période de 3 mois suivant la conclusion du contrat et sous réserve de l'accord du salarié, celui-ci pourra voir ses horaires programmés en dehors de ces plages, dans la perspective notamment d'assurer sa formation aux divers postes de travail de l'établissement.



- La modification éventuelle de la répartition de la durée contractuelle et des horaires de travail doit être expressément prévue au contrat. Cette modification ne peut intervenir que dans le cadre des plages de planification possible prévues qui déterminent ainsi la variation possible. Le contrat doit en outre préciser les cas dans lesquels cette modification pourra intervenir, tels que, notamment : la variation d'activité, le changement d'affectation d'équipe en fonction des compétences requises, le remplacement pour départ, absence ou maladie d'un salarié.



En l'espèce, le contrat de travail à temps partiel signé par les parties le 8 décembre 2017 mentionne notamment :



- une durée mensuelle de travail de 104 heures ;



- un horaire de travail indiqué sur un planning affiché dans l'établissement au minimum 10 jours calendaires avant le début de la semaine concernée ;



- un horaire de travail intégré dans les plages horaires suivantes selon les jours de la semaine :



* le lundi : entre 11 heures 30 et 15 heures + entre 18 heures et minuit trente minutes du matin le lendemain,

* le mardi : entre 11 heures 30 et 15 heures + entre 18 heures et minuit trente minutes du matin le lendemain,

* le mercredi : entre 11 heures 30 et 15 heures + entre 18 heures et minuit trente minutes du matin le lendemain,

* le jeudi : entre 11 heures 30 et 15 heures + entre 18 heures et minuit trente minutes du matin le lendemain,

* le vendredi : entre 11 heures 30 et 14 heures + entre 18 heures et 1 heure trente minutes du matin le lendemain,

* le samedi : entre 11 heures et 15 heures 30 + entre 18 heures et 1 heure trente minutes du matin le lendemain,

* le dimanche : entre 11 heures 30 et 15 heures + entre 18 heures et minuit trente minutes du matin le lendemain ;



- le fait que les plages horaires ne peuvent excéder le seuil hebdomadaire de la durée contractuelle de travail multiplié par trois et le seuil journalier de 12 heures ;



- la nécessité d'un avenant au contrat de travail pour modifier ces plages de planification de l'horaire de travail ;



- le fait que la modification de la répartition de l'horaire de travail ne peut intervenir que dans le cadre des plages de planification précitées et dans les conditions suivantes : variation de l'activité, changement d'affectation d'équipe, remplacement pour départ, absence ou maladie d'un salarié, activité saisonnière, modification de l'organisation du travail, changement des modes de production, de service ou d'entretien ;



- la possibilité de faire des heures complémentaires dans la limite maximum de 7,92 heures par semaine. 



Par avenant signé le 23 décembre 2017, les parties ont convenu :



- de porter la durée hebdomadaire de travail à 30 heures, au lieu de 24 heures, pour la période du 25 décembre 2017 au 7 janvier 2018, pour raison exceptionnelle de vacances scolaires ;



- d'un horaire de travail intégré dans les plages horaires suivantes selon les jours de la semaine :



* le lundi : entre 11 heures et 15 heures + entre 18 heures et minuit,

* le mardi : entre 11 heures et 15 heures + entre 18 heures et minuit,

* le mercredi : entre 11 heures et 15 heures + entre 17 heures et minuit,

* le jeudi : entre 11 heures et 14 heures + entre 17 heures et minuit,

* le vendredi : entre 12 heures et 14 heures + entre 18 heures et 1 heure du matin le lendemain,

* le samedi : entre 12 heures et 16 heures + entre 18 heures et 1 heure du matin le lendemain,

* le dimanche : entre 12 heures et 16 heures + entre 18 heures et minuit.



Par avenant signé le 10 février 2018, les parties ont convenu:



- de porter la durée hebdomadaire de travail à 30 heures, au lieu de 24 heures, pour la période du 12 au 25 février 2018, pour raison exceptionnelle de vacances scolaires ;



- d'un horaire de travail intégré dans les plages horaires suivantes selon les jours de la semaine :



* le lundi : entre 11 heures et 15 heures + entre 18 heures et minuit,

* le mardi : entre 11 heures et 15 heures + entre 18 heures et minuit,

* le mercredi : entre 11 heures et 15 heures + entre 17 heures et minuit,

* le jeudi : entre 11 heures et 14 heures + entre 17 heures et minuit,

* le vendredi : entre 12 heures et 14 heures + entre 18 heures et 1 heure du matin le lendemain,

* le samedi : entre 12 heures et 16 heures + entre 18 heures et 1 heure du matin le lendemain,

* le dimanche : entre 12 heures et 16 heures + entre 18 heures et minuit.



Par un nouvel avenant, les parties ont convenu :



- de porter la durée hebdomadaire de travail à 30 heures, au lieu de 24 heures, pour la période du 26 mars au 13 mai 2018, pour raison exceptionnelle de modification de l'activité ;



- d'un horaire de travail intégré dans les plages horaires suivantes selon les jours de la semaine :



* le lundi : entre 11 heures et 15 heures + entre 18 heures et minuit,

* le mardi : entre 11 heures et 15 heures + entre 18 heures et minuit,

* le mercredi : entre 11 heures et 15 heures + entre 17 heures et minuit,

* le jeudi : entre 11 heures et 14 heures + entre 17 heures et minuit,

* le vendredi : entre 12 heures et 14 heures + entre 18 heures et 1 heure du matin le lendemain,

* le samedi : entre 12 heures et 16 heures + entre 18 heures et 1 heure du matin le lendemain,

* le dimanche : entre 12 heures et 16 heures + entre 18 heures et minuit.



Les bulletins de paie de produits de Madame [V] [M] font tous mention d'une durée mensuelle de travail de 104 heures.



La société COMPTOIR DU FAST FOOD produit, pour toute la période d'emploi de Madame [V] [M], des plannings hebdomadaires précis qui mentionnent pour chaque semaine les horaires de travail de la salariée chaque jour de la semaine. La cour constate que les horaires de travail fixés dans ces plannings respectent les stipulations du contrat de travail à temps partiel de Madame [V] [M] ainsi que des avenants (notamment les plages horaires) comme les dispositions conventionnelles.



Il n'est pas contesté que l'établissement 'Quick' où travaillait Madame [V] [M] avait des horaires d'ouverture au public, en comprenant le service 'drive', comme suit :



- le lundi : entre 11 heures et minuit,

- le mardi : entre 11 heures et minuit,

- le mercredi : entre 11 heures et minuit,

- le jeudi : entre 11 heures et minuit,

- le vendredi : entre 11 heures et 1 heure du matin le lendemain,

- le samedi : entre 11 heures et 1 heure du matin le lendemain,

- le dimanche : entre 11 heures et minuit.



Ces heures d'ouverture au public relevaient d'une amplitude horaire bien supérieure aux plages horaires fixées dans le contrat de travail et les avenants, librement acceptées par Madame [V] [M], plages de planification dans lesquelles l'horaire de travail effectif de la salariée devait s'intégrer.



Madame [V] [M] soutient d'abord que son contrat de travail à temps partiel ne contient pas les mentions obligatoires prévues par le code du travail et la convention collective, notamment s'agissant de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail et de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. 



Or, la cour constate que toutes les mentions devant impérativement être inscrites dans le contrat de travail à temps partiel écrit de Madame [V] [M], tant selon les dispositions légales d'ordre public que selon les dispositions conventionnelles, y figurent parfaitement. Il est ainsi clairement mentionné une durée mensuelle de travail de 104 heures, correspondant à une durée moyenne hebdomadaire de travail de 24 heures (hors les périodes où la durée hebdomadaire de travail est portée à 30 heures dans le cadre d'avenants librement signés par les parties), avec une répartition de cette durée sur chaque jour de la semaine à l'intérieur de plages horaires précises, et un horaire de travail effectif indiqué sur un planning précis affiché dans l'établissement au minimum 10 jours calendaires avant le début de la semaine concernée.



Madame [V] [M] soutient ensuite que la planification fixée par le contrat de travail excède ce qui est autorisé par la convention collective.



Or, la cour constate que les parties ont contractuellement convenu de plages horaires de planification de l'horaire de travail n'excédant ni le seuil journalier de 12 heures (en l'espèce 9 à 12 heures chaque jour) ni le seuil hebdomadaire (3 x 24) de 72 heures (en l'espèce 72 heures).



Madame [V] [M] indique que l'employeur devait respecter un délai de prévenance de 10 jours calendaires avant le début de la semaine concernée s'agissant de l'établissement et de l'affichage de son horaire de travail indiqué sur un planning, mais que l'employeur 'ne rapporte pas la preuve de la date d'édition et de la date de transmission de ces plannings'. 



La cour constate que tous les plannings concernant l'horaire hebdomadaire de travail de Madame [V] [M], mentionnant de façon précise pour chaque jour de la semaine les heures de début et fin de service, sont versés aux débats par la société COMPTOIR DU FAST FOOD s'agissant de la période d'emploi de l'appelante. 



S'il est vrai que la date d'édition de ces plannings est du 26 janvier 2021 pour les exemplaires produits en justice, la cour relève que l'appelante ne conteste pas formellement que ces plannings ont été édités et affichés, ou communiqués, dans le respect des dispositions contractuelles et conventionnelles, c'est-à-dire selon une notification opérée par affichage du programme de travail dans l'établissement, au moins 10 jours calendaires avant le début de la semaine concernée, affichage précisant chaque jour l'horaire de travail (heure de début et de fin de service) pour chaque salarié ou pour l'équipe avec, dans ce dernier cas, la composition nominative de celle-ci, mais se contente de relever que la preuve de l'affichage n'est pas rapportée par l'employeur.



On peut difficilement exiger de l'employeur du secteur de la restauration rapide qu'il photographie, de façon horodatée, chaque affichage de planning pour en conserver la preuve en cas d'un éventuel litige possible dans les années à venir. Dans la motivation de son jugement, le conseil de prud'hommes a relevé que 'il n'est pas contesté que les plannings ont été affichés en temps et en heures'. Madame [V] [M] n'a jamais signalé pendant l'exécution du contrat de travail un défaut d'affichage ou d'information, ou un manquement de l'employeur au délai de prévenance, concernant son planning de travail. L'appelante ne produit strictement aucun élément d'appréciation pouvant laisser penser que la société COMPTOIR DU FAST FOOD n'aurait pas rempli ses obligations en matière d'affichage du programme de travail de chaque salarié dans l'établissement. La cour considère donc que l'employeur a respecté ses obligations vis-à-vis de Madame [V] [M] en matière de notification des plannings hebdomadaires de travail.



Madame [V] [M] soutient enfin qu'en raison de la variation de ses horaires de travail, elle devait rester à la disposition permanente de son employeur, en tout cas au moins chaque semaine pendant une durée de 72 heures.



La lecture des plannings hebdomadaires de travail produits ainsi que les observations susvisées permettent de constater que Madame [V] [M], qui ne travaillait jamais plus de 5 jours par semaine civile, recevait communication de ses horaires précis de travail pour chaque jour de travail au moins 10 jours calendaires avant le début de la semaine concernée, alors que ces horaires étaient toujours intégrés dans les plages horaires précisément définies par le contrat de travail ainsi que les avenants signés par les parties (cf supra).







Il échet donc de relever que 10 jours au moins avant chaque semaine de travail à venir, la salariée, qui avant même cette date savait que ses horaires de travail seraient toujours intégrés dans des plages horaires précises n'excédant pas une amplitude de 72 heures par semaine, pouvait déterminer avec précision ses futurs heures de temps de travail effectif, ce qui fait qu'elle n'était nullement contrainte de se tenir constamment à la disposition de son employeur mais connaissait de façon précise ses horaires de travail à venir, sans avoir à se tenir à la disposition de l'employeur chaque semaine pendant une durée de 72 heures, en étant en mesure d'organiser sa vie personnelle et une éventuelle activité professionnelle complémentaire, et ce avec un délai de prévenance suffisant.



La cour juge ainsi que non seulement le contrat de travail et les avenants signés par Madame [V] [M] et la société COMPTOIR DU FAST FOOD sont parfaitement conformes aux dispositions impératives, tant légales que contractuelles et conventionnelles, en matière de travail à temps partiel, ce qui ne permet pas à l'appelante de se prévaloir d'une présomption de travail à temps plein, mais également, en tout état de cause, que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.



Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté Madame [V] [M] de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ainsi que de toutes ses prétentions en conséquence.



- Sur la demande d'indemnité pour des propos imputés au gérant et des manquements imputables à l'employeur en relation avec l'absence de la salariée -



Madame [V] [M] soutient que Monsieur [L] [A], gérant de la société COMPTOIR DU FAST FOOD, a tenu le mercredi 24 avril 2019, des propos racistes, discriminants et injurieux incitant à la haine raciale, manquements graves imputables à l'employeur qui sont en lien avec sa situation d'arrêt de travail subie par la suite.



La preuve en matière prud'homale est libre, ce qui signifie que la loi n'impose pas aux parties de présenter un mode de preuve spécifique et qu'elle laisse les juges apprécier souverainement les éléments de preuve présentés, sans leur commander la conséquence qu'ils doivent en tirer. Des limites à cette liberté de la preuve ont néanmoins été posées par la jurisprudence, laquelle a notamment édicté un principe général de loyauté de la preuve en droit privé. En application de ce principe, dès lors qu'un moyen de preuve est considéré comme illicite, il doit être rejeté des débats. Toutefois, la Cour de cassation applique désormais un contrôle de proportionnalité faisant prévaloir le droit à la preuve sur d'autres droits et libertés fondamentaux. Il est possible de démontrer que la production de la preuve illicite est indispensable à l'exercice du droit à la preuve et que l'atteinte est strictement proportionnée au but poursuivi.



Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, dans un procès civil, le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une preuve obtenue ou produite de manière illicite ou déloyale, porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d'éléments portant atteinte à d'autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

La Cour de cassation admet donc dorénavant que, dans un litige civil, une partie puisse utiliser, sous certaines conditions strictes (absence d'atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble ; mise en balance du droit à la preuve et des droits antinomiques en présence ; production obtenue de manière déloyale indispensable à l'exercice du droit à la preuve ; atteinte aux droits et libertés strictement proportionnée au but poursuivi) une preuve obtenue de manière déloyale pour faire valoir ses droits.



S'agissant des attestations produites, il échet de rappeler que les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité, d'irrecevabilité ou d'inopposabilité. Il appartient au juge du fond d'apprécier souverainement la valeur probante d'une attestation, qu'elle soit conforme ou non à l'article 202 du code de procédure civile. Le juge ne peut rejeter ou écarter une attestation non conforme à l'article 202 du code de procédure civile sans préciser ou caractériser en quoi l'irrégularité constatée constituait l'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public faisant grief à la partie qui l'attaque. 



Madame [V] [M] soutient que Monsieur [L] [A] a tenu des propos inacceptables le mercredi 24 avril 2019, dans l'établissement 'Quick' de la société COMPTOIR DU FAST FOOD à [Localité 6], en présence de Madame [G] [I], manager.



L'appelante produit un procès-verbal de constat d'huissier établi en date du 30 avril 2019. 



L'huissier précise que Madame [R] [T] [C] lui a demandé d'écouter et de transcrire un enregistrement que la requérante dit avoir réalisé avec son téléphone portable le 24 avril 2019 lors d'un entretien avec Monsieur [L] [A], gérant de la société qui l'emploie, en présence de Madame [G] [I], manager. Madame [R] [T] [C] a précisé à l'huissier qu'après avoir quitté le lieu de l'entretien pour reprendre son poste de travail, elle a laissé son téléphone portable sur place afin que l'enregistrement se poursuive 'à l'endroit où s'est déroulé l'entretien'.



La lecture du procès-verbal permet de constater que c'est Madame [R] [T] [C] qui demande expressément à l'huissier de ne retranscrire les propos de deux personnes que de la 46ème minute et 15 secondes à la 47ème minute et 43 secondes sur une durée d'enregistrement total de 56 minutes et 48 secondes. L'huissier mentionne également que c'est Madame [R] [T] [C] qui lui a déclaré le nom de chaque personne qui parle.



La lecture d'une toute petite partie d'un enregistrement audio effectué par Madame [R] [T] [C], selon un stratagème, à l'insu des deux personnes qui parlent, et ce hors la présence directe de Madame [R] [T] [C], fait apparaître qu'une personne évoque une '[W]', femme voilée très gentille qui vient d'être embauchée et qui l'a interrogée sur le port du voile sur sa présentation à son poste de travail. Une autre personne répond qu'il ne veut plus 'embaucher d'arabe mais veut des blancs le soir', ajoutant en parlant des magasins Auchan, nord et sud, que 'c'est envahi par des arabes et des blacks il y a plus de français'.



Les propos retranscrits par l'huissier dans son procès-verbal font référence expressément à l'embauche et aux magasins Auchan, nord et sud, mais pas à l'établissement Quick [Adresse 7] ni à Monsieur [L] [A] ou Madame [G] [I], pas plus qu'à Monsieur [S] [E], Madame [R] [T] [C], Madame [Y] [K] ou Madame [V] [M]. 



La lecture de ce constat d'huissier, vu les instructions données à celui-ci par Madame [R] [T] [C], permet seulement de constater que dans un contexte inconnu, à une date inconnue, deux personnes, apparemment de sexe différent, dont l'identité n'est pas certifiée, ont échangé des propos sur une certaine salariée '[W]', l'homme tenant alors des propos xénophobes, en tout cas clairement dévalorisants concernant l'embauche et la présence, ou la trop grande affluence alléguée, des 'arabes' et des 'blacks'.



Pour justifier de propos racistes tenus le mercredi 24 avril 2019 par Monsieur [L] [A], Madame [V] [M] produit un courrier signé et daté du 30 avril 2019, sans les mentions prévues par l'article 202 du code de procédure civile, ainsi libellé : 'Je soussignée Madame [G] [I], manager au Quick [Adresse 7], atteste avoir été présente le mercredi 24 avril 2019 lors d'un entretien avec Monsieur [A] au cours duquel des propos racistes ont été prononcés, propos que je ne cautionne évidemment pas'.



L'employeur fait valoir que les accusations portées contre Monsieur [L] [A] sont fausses, que Madame [R] [T] [C] a eu recours de mauvaise foi à un stratag