Cour d'Appel · 5ème chambre sociale PH — 8 juillet 2025

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











ARRÊT N°



N° RG 23/02372 - N° Portalis DBVH-V-B7H-I4LC 



CRL/JLB



CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AVIGNON

28 juin 2023 



RG :22/00020







[T]



C/



S.A.S. GINEYS





















Grosse délivrée le 08 JUILLET 2025 à : 



- Me MENABE

- Me NISOL













COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH



ARRÊT DU 08 JUILLET 2025





Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AVIGNON en date du 28 Juin 2023, N°22/00020



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère

Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère



GREFFIER :



Madame Delphine OLLMANN, Greffière lors des débats lors du prononcé de la décision.



DÉBATS :



A l'audience publique du 28 Janvier 2025, où l'affaire a été mise en délibéré au 07 Avril 2025 puis prorogée au 02 juin 2025 puis au 08 juillet 2025.



Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.



APPELANT :



Monsieur [B] [T]

né le 18 Juin 1976 à [Localité 7]

[Adresse 6]

[Localité 5],



Représenté par Me Marion MENABE de la SELARL MENABE-AMILL, avocat au barreau de DRAGUIGNAN





INTIMÉE :



S.A.S. GINEYS

[Adresse 4]

[Localité 1]



Représentée par Me Pierre-luc NISOL de la SELARL ACO, avocat au barreau de VIENNE



ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 08 Juillet 2025, par mise à disposition au greffe de la cour.



FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS 



M. [B] [T] a été embauché par la SAS Gineys selon contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 14 janvier 2013, en qualité d'animateur commercial boulangerie-pâtisserie, catégorie technicien, niveau V échelon 2 de la convention collective nationale du commerce de gros du 23 juin 1970 et son avenant particulier du 5 juillet 1993 relatif aux produits surgelés, congelés et glaces. 



La rémunération de M. [B] [T] était constituée d'une somme mensuelle de 2.000 euros, correspondant à un horaire hebdomadaire de 35 heures, et de primes mensuelles, trimestrielles et annuelles. 



Par avenant en date du 3 novembre 2014, la rémunération mensuelle pour 151,67 heures de travail a été portée à 2.150 euros, outre une prime mensuelle sur objectif qualitatif et une prime mensuelle sur objectif quantitatif. 



Par avenant en date du 4 janvier 2016, le salaire fixe a été maintenu, outre ' exclusivement une prime mensuelle variable sur objectif quantitatif'.



Au dernier état de la relation contractuelle, le salaire de base était de 2.500 euros mensuels, outre les primes. 



Par courrier en date du 12 janvier 2021, la SAS Gineys a convoqué M. [B] [T] à un entretien préalable à une mesure de licenciement fixé au 20 janvier 2021 et lui a notifié une mise à pied à titre conservatoire. 



Par courrier en date du 26 janvier 2021, la SAS Gineys a notifié à M. [B] [T] son licenciement pour faute grave. 



Contestant la mesure de licenciement prise à son encontre, M. [B] [T] a saisi le conseil de prud'hommes par requête en date du 25 janvier 2022, afin de voir qualifier son licenciement comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse et voir condamner son employeur au paiement de diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire. 



Par jugement en date du 28 juin 2023, le conseil de prud'hommes d'Avignon a : 

- dit que le licenciement de M. [B] [T] en date du 26 janvier 2021 est intervenu pour cause réelle et sérieuse et constitutive d'une faute grave, 

- débouté M. [B] [T] de l'intégralité de ses demandes, 

- dit qu'il n'y a pas lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

- laissé les dépens éventuels à la charge de chaque partie. 





Par déclaration effectuée par voie électronique le 12 juillet 2023, M. [B] [T] a régulièrement interjeté appel de cette décision. 



Par ordonnance en date du 26 septembre 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 27 décembre 2024 à 16h et fixé l'affaire à l'audience de plaidoiries du 28 janvier 2025 à 14h. 



En l'état de ses dernières conclusions datées du 11 mars 2024, M. [B] [T] demande à la cour de : 

- réformer en tous points le jugement entrepris, 



Statuant de nouveau,

- le déclarer recevable en son action,

- juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

- juger que la SAS Gineys est coupable du délit de travail dissimulé,

- juger que la SAS Gineys n'a pas exécuté de bonne foi le contrat de travail,

- juger que la SAS Gineys ne lui a pas versé les commissions qui lui étaient dues en ce qui concerne le client Neuhauser, 

- en conséquence, condamner la SAS Gineys à lui verser les sommes suivantes :

*indemnité de licenciement : 4 475,46 euros 

* indemnité compensatrice de préavis : 5 000 euros 

* congés payés sur préavis : 500 euros 

* salaire pour la mise à pied conservatoire du 13 au 26 janvier 2021 : 1 153,62 euros 

* congés payés afférents à la mise à pied : 115,3 euros 

* indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 22 378 euros 

* dommage et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail : 16 783 euros 

* rappel des commissions sur les ventes NEUHAUSER réalisées en 2019 : 3 135,75 euros 

* congés payés afférents aux commissions : 313,5 euros 

* heures de travail effectuées non payées et non déclarées : 5 905, 18 euros 

* congés payés afférents aux heures de travail effectuées non payées et non déclarées : 590 euros 

* dommages et intérêts pour travail dissimulé : 16 783 euros 

* remboursement des majorations de retard pour les contraventions : 172 euros 

* article 700 du code de procédure civile : 3000 euros 

- condamner la SAS Gineys aux entiers dépens

- ordonner à la SAS Gineys la remise sous astreinte de 50 euros par jour de retard des bulletins de salaire de l'attestation pôle emploi et du reçu pour solde de tout compte

- assortir la condamnation des intérêts de retards au taux légal à compter de la saisine du Conseil de prud'hommes avec clause d'anatocisme.



Au soutien de ses demandes, M. [B] [T] fait valoir que : 



- les griefs formulés à son encontre ne sont pas caractérisés, ainsi qu'en attestent les pièces et témoignages qu'il verse aux débats, 



- il a subi ce licenciement pour faute grave six mois après sa démission de son mandat de membre du CSE, et concomitamment à son intervention en qualité d'assistant d'une salariée qui était alors sa supérieure hiérarchique Mme [X] [O],



- ses demandes indemnitaires pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sont fondées, 



- sa demande de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail est fondée , ayant été particulièrement préjudicié par la procédure vexatoire qui a été diligentée à son encontre puisque, du jour au lendemain, celui-ci n'a pu retourner sur son lieu de travail et n'a pas pu saluer ses collègues, 



- les griefs qui lui ont été opposés étaient particulièrement graves et fallacieux malgré son ancienneté et son dévouement durant toutes ces années, et sont dénués de tout fondement, 



- la SAS Gineys n'a pas manqué de le discréditer auprès de ces potentiels futurs employeurs dans le cadre des entretiens d'embauche, et a refusé lui payer les légitimes commissions auxquelles il pouvait prétendre relatives aux ventes réalisées auprès du client Neuhauser, ce qui caractérise une exécution déloyale du contrat de travail, 



- il a été tenu de travailler pendant la période de chômage partiel consécutif à la crise sanitaire, alors que la SAS Gineys a eu recours au chômage partiel durant les périodes suivants :

' du 18 mars au 16 mai 2020 : Chômage partiel à 100%,

' du 18 au 30 mai 2020 : Chômage partiel à 50 %,

' du 1er décembre 2020 : Chômage partiel à 70 %, 



- il justifie de la réalité de son activité sur ces périodes, ayant une activité de terrain sur les périodes non couvertes par le chômage partiel et une activité administrative intense le reste du temps depuis son domicile, 



- sa demande de paiement des heures travaillées au-delà du temps de chômage partiel est donc légitime et justifiée, 



- de même est justifiée et parfaitement prouvée la somme lui étant dûe au titre des commissions non perçues relativement aux ventes avec le client Neuhauser, 



- il sollicite également le remboursement des majorations de retard payées indûment aux titres des amendes non transmises par l'employeur, alors qu'il était d'usage que ces amendes soient payées à réception par l'employeur puis déduites du salaire.





En l'état de ses dernières écritures en date du 24 décembre 2024, la SAS Gineys demande à la cour de : 

- confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Nîmes en ce qu'il a : 

- dit que le licenciement pour faute grave de M. [B] [T] en date du 26 janvier 2021 était justifié ;

- débouté M. [B] [T] de l'intégralité de ses demandes;

- laissé les éventuels dépens à la charge de chaque partie ;

- en conséquence, débouter M. [B] [T] de l'intégralité de ses demandes et le condamner aux entiers dépens.



Au soutien de ses demandes, la SAS Gineys fait valoir que : 



- les griefs formulés à l'encontre de M. [B] [T] pour caractériser la faute grave sont parfaitement établis, soit des agissements frauduleux, avoir fait preuve d'insubordination, refuser de s'investir et utiliser le véhicule de la société à des fins personnelles, 



- s'agissant de la prétendue activité pendant les périodes de chômage partiel, elle justifie par les échanges de courriels qu'elle produit de l'absence d'activité pendant ces périodes, et de l'engagement de M. [B] [T] à ne pas travailler pendant le temps de chômage partiel, mais simplement de transférer les courriels dont il aurait été destinataire, 



- les messages qu'elle a adressés à M. [B] [T] pendant ces périodes ne nécessitaient ni réponse, ni prestation de travail en retour, 



- n'ayant jamais contraint M. [B] [T] à travailler pendant ces périodes, il n'y a lieu ni à paiement de rappel de salaire, ni à indemnisation d'un quelconque travail dissimulé, 



- aucune commission ne lui reste dûe au titre de la société Neuhauser, et M. [B] [T] a perçu une prime d'objectif 



- contrairement à ce que soutient M. [B] [T], l'avis de contravention lui a été transmis dans les temps, qu'il a d'ailleurs contesté, sans procéder à son paiement, ce qui explique les majorations de retard, 



- M. [B] [T] ne justifie d'aucun préjudice distinct de ceux invoqués au soutien de ses autres demandes pour motiver sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, laquelle n'est au surplus pas caractérisée.







Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l'audience.





MOTIFS 



A titre liminaire, il sera observé que la SAS Gineys demande dans la partie discussion de ses écritures que certaines attestations produites par M. [B] [T] soient écartées des débats au motif qu'elle ne répondent pas aux conditions de forme exigées par l'article 202 du code de procédure civile mais ne prend pas ces demandes au dispositif de ses écritures.



Par suite, la cour n'est saisie d'aucune demande en ce sens. 



Demandes relatives à l'exécution du contrat de travail



* sur la demande de rappel de salaire



M. [B] [T] fait valoir qu'il a été placé pendant la crise sanitaire en chômage partiel dans les conditions suivantes : 

' du 18 mars au 16 mai 2020 : Chômage partiel à 100%,

' du 18 au 30 mai 2020 : Chômage partiel à 50 %,

' du 1er décembre 2020 : Chômage partiel à 70 %, 

mais que pendant la première période, soit jusqu'en mai, il lui a été demandé comme à tous les autres salariés de poursuive le travail, à savoir alors qu'il ' a continué à recevoir des mails de ses clients, de son supérieur hiérarchique, mails qu'il devait traiter, ainsi que des instructions sur le travail à réaliser durant les heures chômées'. 



Il produit en ce sens des courriels échangés avec son employeur et des captures d'écran de sa messagerie, qui mentionnent des réceptions de courriels et des envois, avec des intitulés tels que ' clients en difficulté', ' notre entretien d'hier' , 'point chaud [R]', ainsi que : 

- un courriel de sa part dans lequel il s'engage le 18 mars 2020 à transmettre les messages qu'il recevrait de ses clients, 

- une demande de M. [G] en date du 30 mars 2020 de transmettre les appels reçus, 

- une demande de M. [G] en date du 8 avril 2020 de ' prévisionnel saison', 

- un courriel global à 16 personnes de M. [G] en date du 20 avril 2020 demandant de saisir les commandes pour le lendemain, ensuite d'un courriel de la responsable du centre relation clients qui demande de sensibiliser les commerciaux sur les produits pouvant être vendus en boulangerie, 

- un courriel global à 16 personnes de M. [G] en date du 13 2020 demandant un compte rendu par courriel toutes les fins de matinées sur les clients et les points de vente visités. 



M. [B] [T] produit par ailleurs l'attestation d'une cliente, Mme [P] qui décrit son engagement et son travail pendant la période de confinement : 'j'atteste avoir été appelée de manière régulière par Monsieur [T] [B] durant la période du premier confinement, soit du 17 mars 2020 à la fin du premier confinement, le 11 mai 2020 afin de prendre mes commandes, celui-ci ayant été réactif à mes demandes durant cette période.

Il est important de noter également l'investissement personnel de Monsieur [T] quant à la livraison de mes commandes sur les périodes saisonnières.

En effet, il venait me livrer avec un camion frigorifique par manque de personnel et ceci dans l'unique souci de ne pas me laisser sans marchandises.

Ainsi, durant ces années de collaboration, avec Monsieur [T] je constate et certifie qu'il a toujours été réactif, investi et a toujours fait son possible pour répondre à mes besoins et mes attentes, même dans l'urgence'. 



M. [B] [T] sollicite à ce titre la somme de 5 905.18 euros , et la somme de 590 euros au titre des congés payés afférents, sans expliquer à quoi correspond cette somme et sans justifier des indemnités perçues au titre de ses périodes de chômage partiel. 



La SAS Gineys conteste cette demande en faisant valoir que M. [B] [T] a clairement énoncé le 18 mars 2020 ' perso je ne ferai pas d'appels étant au chômage partiel et n'étant pas en télétravail. Cependant je transmets les infos que je recevrai des clients'. 



Elle se prévaut de la note de service adressée à ses collaborateurs dans laquelle elle leur demande de ne pas utiliser leur véhicule de service pendant leur temps de chômage partiel, laquelle démontre qu'elle n'attendait d'eux aucune activité. 



Elle observe sans être utilement contredite que les courriels produits par M. [B] [T] n'appelaient pas de réponse immédiate de sa part, et qu'il n'est produit aucun élément permettant de caractériser le fait que l'appelant aurait été contraint de travailler, et notamment des courriels établissant qu'il était en train de délivrer une prestation de travail.



De fait, la cour ne peut que constater que M. [B] [T] ne produit aucun des courriels en réponse qu'il aurait adressés à son supérieur hiérarchique en réponse à ceux qu'il produit. 



Elle conteste les termes de l'attestation de Mme [P] en précisant que celle-ci avait pour interlocutrice une téléconseillère, Mme [L], conformément aux mentions portées sur les factures.



 Si M. [B] [T] conteste cette explication de la SAS Gineys, force est de constater que Mme [P] précise que l'appelant était présent pour 'la livraison de mes commandes sur les périodes saisonnières', ce qui ne saurait signifier pendant la période de chômage partiel à 100% de M. [B] [T]. 



Par suite, M. [B] [T] ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que la SAS Gineys serait redevable d'un rappel de salaire de 5 905.18 euros , outre 590 euros au titre des congés payés afférents au titre de son activité pendant les périodes de chômage partiel en raison de l'état d'urgence sanitaire de 2020. 



La décision déférée qui a débouté M. [B] [T] de cette demande sera confirmée. 





* Sur l'existence d'un travail dissimulé 



La dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. 



Pour allouer au salarié cette indemnité pour travail dissimulé, les juges du fond doivent rechercher le caractère intentionnel de la dissimulation. Mais ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.



L'élément moral de l'infraction peut résulter de ce que l'employeur n'a pu ignorer l'amplitude du travail des salariés en raison des moyens de contrôle du temps de travail existant dans l'entreprise.



Il n'est pas caractérisé en l'espèce une intention de se soustraire au paiement des heures supplémentaires dont la salariée n'a pas sollicité le paiement. 

 

M. [B] [T] sollicite la somme de 16 783,00 euros d'indemnité pour travail dissimulé en raison du travail qu'il a été contraint d'exécuter pendant ses périodes de chômage partiel. 



M. [B] [T] ayant été débouté de sa demande de rappel de salaire à ce titre, aucun travail dissimulé n'est caractérisé et il a justement été débouté de cette demande par le premier juge dont la décision sera confirmée sur ce point.





* dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail



M. [B] [T] sollicite la somme de 16.783 euros de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail et invoque la mise en oeuvre à son encontre d'une procédure de licenciement vexatoire, fondée sur des griefs ' graves et fallacieux', la contrainte d'avoir dû travailler pendant ses période de chômage partiel, et le refus de lui verser des commissions qui lui étaient légitimement dues. 



De fait, chacun des manquements invoqués par M. [B] [T] constitue outre cette demande de dommages et intérêts une demande spécifique d'indemnisation dans le cadre de la présente instance et M. [B] [T] ne justifie pas au soutien de cette demande d'un préjudice distinct de celui dont il est demandé réparation spécifiquement. 



Par suite, il a été justement débouté de cette demande par le premier juge et la décision déférée sera confirmée sur ce point. 





* demande de paiement des commissions relatives aux ventes réalisées auprès du client Neuhauser



M. [B] [T] en référence à son contrat de travail, qui précise en son avenant du 4 janvier 2016, qu'il perçoit une prime mensuelle variable sur objectifs quantitatifs et plus précisément lorsque le taux de marge nette est supérieur à 30 %, un taux de rémunération de 3%, sollicite le paiement des commissions auxquelles il peut prétendre concernant les ventes réalisées auprès du client Neuhauser, soit la somme de 3.135,75 euros outre 313,5 euros de congés payés afférents compte tenu des chiffres d'affaires réalisés en juillet, août et septembre 2019. 



Il fait valoir qu'il n'a perçu pour ce client qu'une prime de 500 euros dans les premiers mois d'activation du compte. 



Il produit en ce sens une attestation de Mme [U] [H], qui se présente comme commerciale et indique qu'entre 2015 et 2019 elle devait gérer un portefeuille client supplémentaire sur la moitié du Var, aux côtés de M. [B] [T], précise ' malgré le fait que je visitais, développais et encaissais ces clients, leur chiffre d'affaires généré ne rentrait pas dans le mien et du coup je n'étais pas rémunérée dessus. J'avais soulevé ce problème avec ma direction sans réponse de leur part'.



La SAS Gineys conteste cette demande en expliquant qu'en mai 2019 la société Neuhauser lui a cédé une partie de son portefeuille client, et qu'elle a réparti ses clients entre ses différents commerciaux. 



Compte-tenu du fait que ces nouveaux clients n'étaient pas le résultat de la prospection des commerciaux et qu'ils étaient intégrés dans leur périmètre en cours d'année, elle a adressé à ses commerciaux, dont M. [B] [T], un courriel le 18 mars 2019 leur expliquant cette situation et le fait que le chiffre d'affaires qui serait réalisé en 2019 avec ces nouveaux clients n'avait pas été intégré dans leurs objectifs annuels, et qu'il ne serait pas pris en compte pour le calcul de leurs commissions en 2019, le courriel se terminant par ' c'est une super opportunité pour l'entreprise et nos portefeuilles clients, mais il faut rester cohérent et juste, tout le monde en ressortira gagnant si le travail est bien fait. Bonnes ventes à tous'. 



Par suite, concernant spécifiquement M. [B] [T], son objectif de chiffre d'affaires pour l'année 2019 était fixé à 109.290 euros et il a réalisé hors clients issus du portefeuille Neuhauser un chiffre d'affaires en deçà de son objectif puisque de 101.062 euros. Il a en revanche perçu une prime de 500 euros au titre de son engagement auprès de clients issus du portefeuille Neuhauser.



De fait, M. [B] [T] ne conteste pas avoir été informé dès mars 2019 que le chiffre d'affaires qu'il réaliserait au cours de l'année à venir avec ces nouveaux clients qui lui étaient attribués suite à la cession de la société Neuhauser ne serait pas pris en compte pour le calcul de ses commissions au titre de l'année 2019. 



Il a en conséquence été justement débouté de cette demande par les premiers juges dont la décision sera confirmée sur ce point. 





* demande de remboursement des majorations de retard payées indûment aux titres

des amendes non transmises par l'employeur



M. [B] [T] sollicite le remboursement d'une somme de 172 euros correspondant aux majorations de retard suite au défaut de paiement d'une contravention qu'il avait eue avec le véhicule de service. 



Il se prévaut d'un usage selon lequel en pareille situation la SAS Gineys procédait au paiement à réception de la contravention dont le montant était ensuite déduit du salaire. 



Il reproche également à la SAS Gineys de ne pas lui avoir adressé les demandes de paiement de majorations de retard qu'il a reçues par huissier, selon 'dernier avis avant saisie' en date du 27 décembre 2021.



La SAS Gineys conteste cette demande et se prévaut de la transmission à M. [B] [T] de l'avis de contravention à réception par le service ressources humaines, soit le 6 octobre 2020, laquelle a été effectivement reçue par M. [B] [T] qui sur un ton humoristique demandait en retour ' rooo, merci [S], je ne peux pas dire que c'était [J] qui conduisait''



Elle conteste tout usage consistant à régler les contraventions de ses salariés, et fait valoir à juste titre que M. [B] [T] n'apporte aucun élément permettant d'objectiver cet usage qu'il revendique.



Par suite, c'est à juste titre que M. [B] [T] a été débouté de cette demande et la décision déférée sera confirmée sur ce point. 





Demandes relatives à la rupture du contrat de travail 



S'agissant d'un licenciement prononcé à titre disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs formulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués. 



La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et la poursuite du contrat. Il incombe à l'employeur qui l'invoque d'en rapporter la preuve.



La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire.



La gravité du manquement retenu est appréciée au regard du contexte, de la nature et du caractère éventuellement répété des agissements, des fonctions exercées par le salarié dans l'entreprise, un niveau de responsabilité important étant le plus souvent un facteur aggravant, de son ancienneté, d'éventuels manquements antérieurs et des conséquences de ces agissements en résultant pour l'employeur.



La faute grave libère l'employeur des obligations attachées au préavis. Elle ne fait pas perdre au salarié le droit aux éléments de rémunération acquis antérieurement à la rupture du contrat, même s'ils ne sont exigibles que postérieurement.



Si l'article L1332-4 du code du travail prévoit en principe qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur a eu connaissance, en revanche ce texte ne s'oppose à pas à la prise en considération d'un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai.



Le licenciement prononcé en raison de la faute disciplinaire du salarié doit donc respecter un délai maximum de deux mois entre la connaissance des faits et l'engagement de la procédure disciplinaire et un délai maximum d'un mois entre l'entretien préalable et la notification de la sanction, à défaut, le licenciement est irrégulier. 



En l'espèce M. [B] [T] a été licencié pour faute grave par courrier en date du 26 janvier 2021 rédigé en ces termes 



'Monsieur, 

Comme suite à l'entretien préalable du 20 janvier 2021 que vous avez eu avec M. [V] [W], nous avons le regret de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave sans préavis ni indemnité, en raison de votre manquement à l'obligation de loyauté inhérente à votre contrat de travail et tel qu'il résulte des dispositions des articles 1134 du code civil et L 1222-1 du code du travail. 

Au préalable de notre entretien nous avons souhaité que les téléphones portables soient éteints, ce que vous avez consenti. Nous avons précisé que ' tout enregistrement de propos effectué à notre insu constituerait un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue'. 

Nous vous avons alors exposé les griefs qui ont motivé cet entretien préalable, à savoir : 

1. Agissements frauduleux

Le 6 janvier 2021, vous avez fait enregistrer une commande de 2 colis de galettes frangipane sur le compte du client 507173 [N] [F], commande qui n'était pas à livrer mais qui faisait l'objet d'un ' enlèvement magasin', et ce alors que ce client est d'habitude livré. 

Vous avez le 7 janvier 2021 récupéré le dit ' enlèvement magasin' au dépôt de [Localité 8] et êtes allé non pas livré le client [N] [F] mais la Boulangerie BOURGUIGNON sise [Adresse 2], boulangerie qui ne travaille plus avec nous depuis l'année 2016 et qui de surcroît a été placé en redressement judiciaire en nous laissant une créance de 362,98€.

Malgré un refus, à la suite de votre demande en date du 9 décembre 2020, de réactiver ce client, vous avez délibérément contrevenu aux consignes et procédures en vigueur au sein de l'entreprise. 

Il va s'en dire que cette pratique est totalement interdite puisque vous utilisez le compte d'un autre client qui pourrait s'apercevoir de l'utilisation que vous faites de son compte et supposez des malversations de notre part. 

Au cours de l'entretien du 20 janvier 2021, vous avez reconnu les faits mais tenté toutefois de vous justifier en impliquant votre responsable, M. [G], dont vous auriez eu l'autorisation. 

Ce que dément formellement M. [G] qui était également destinataire des échanges avec le service recouvrement. 

Nous nous interrogeons sur vos liens avec ce client et le bénéfice que vous pourriez en tirer.



2. Actes d'insubordination

2.1 Vous aviez en votre possession le règlement des factures du client [Localité 3], soit un chèque de 2.052,45€ établi le 2/12/2020 qui permettait de solder une partie des factures émises depuis le mois d'août 2020.

Malgré les demandes incessantes du service recouvrement, vous avez laissé la situation en l'état sans transmettre le chèque pour encaissement, et avez suite à une relance téléphonique de Mme [E] avoué avoir rendu le chèque au client, client qui à ce jour n'a toujours pas réglé ses factures, et qui refuse de le faire malgré nos mises en demeure. 

Vous avez à nouveau délibérément contrevenu aux consignes et procédures en vigueur au sein de l'entreprise. 

Nous nous interrogeons une nouvelle fois sur vos liens avec ce client puisque vos actes vont à l'encontre des intérêts de l'entreprise.

Au cours de l'entretien du 20 janvier 2021, vous n'avez pas souhaité vous exprimer sur ce sujet. 

2.2 Malgré plusieurs demandes et rappels à l'ordre de la part de votre responsable, M. [G], vous persistez à ne pas remettre les comptes rendus d'activité hebdomadaire tel que prévu contractuellement. 

Pour mémoire, votre contrat de travail rappelle en son article 22 que vous devez vous conformer aux instructions et aux directives qui vous sont données par votre hiérarchie.



3. Manque d'investissement de votre part 

Comme vous le savez, votre contrat de travail précise que le véhicule mis à votre disposition est équipé d'un système de géolocalisation permettant notamment de contrôler légalement votre activité professionnelle pendant le temps de travail. 

En consultant les relevés de géolocalisation de votre véhicule nous avons constaté un manque d'activité pour le compte de notre société qui fait ressortir selon les semaines un travail très réduit s'apparentant à un véritable temps partiel, et ce alors que vous êtes rémunéré sur la base d'un travail à temps complet, soit récemment : 

- semaine 36, soit du 01/09 au 04/09/2020 : 22h45 de travail pour 28 h payées,

- semaine 37, soit du 07/09 au 11/09/2020 : 14h05 de travail pour 35 h payées,

- semaine 38, soit du 14/09 au 18/09/2020 : 05h60 de travail pour 14 h payées,

- semaine 39, soit du 21/09 au 25/09/2020 : 27h60 de travail pour 35 h payées,

- semaine 40, soit du 28/09 au 02/10/2020 : 28h15 de travail pour 35 h payées,

- ...

- même constat pour les semaines suivantes pendant les semaines des mois de novembre et décembre 2020, et également pendant les périodes d'activité partielle où vous faites moins de 24h50 par semaine, nombre d'heures hebdomadaire correspondant à 30% d'activité partielle. 

Lors de l'entretien du 20 janvier 2021, vous avez indiqué que ces nombres d'heures correspondaient à vos temps d'arrêt, il n'en est malheureusement rien , il s'agit bien de votre horaire de travail, horaire de départ le matin et horaire de retour, déduction faite de vos déplacements personnels.



4. Utilisation du véhicule de société à des fins personnelles

Nous constatons également que vous utilisez, et ce très régulièrement, le véhicule de la société à des fins personnelles. 

A titre d'exemple, tous vos déplacements sur le village de Taverne, où nous n'avons pas de clients ni prospects proches de la Grande [Localité 11], de la [Adresse 10], où vous vous rendez quasiment toutes les semaines, voire plusieurs fois par semaine et où vous restez plusieurs heures dans votre journée dite de travail : 

- le 10/09/2020 à deux reprises dans la journée où vous restez chaque fois plus d'une heure, 

- certains lieux où vous restez + de 2 heures, + de 3 heures, voire davantage, et de surcroît en utilisant le véhicule après votre journée dite de travail,. 

Nous vous rappelons que votre contrat de travail stipule cependant que ' le véhicule ne pourra être utilisé que pour des motifs strictement professionnels' ( article 13), cette stipulation étant d'autant plus importante que vous disposez d'une carte de carburant pour la commodité de vos déplacements professionnels. 

Au cours de l'entretien du 20 janvier 2021, vous avez convenu qu'il s'agissait de déplacements personnels, vous n'avez cependant pas souhaité vous justifier davantage sur ce sujet. 

Vos explications ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits qui vous sont reprochés. 

Pour ces motifs, nous vous confirmons votre licenciement pour faute grave sans préavis ni indemnité. 

La rupture de votre contrat de travail prendra effet à la date d'envoi de ce courrier.



Par ailleurs, nous vous informons que nous maintenons l'interdiction de concurrence stipulée dans votre contrat de travail et ce, à compter du 26 janvier 2021.

Nous vous rappelons les termes de l'article 2 de l'avenant de votre contrat de travail que vous avez signé avec GINEYS en date du 4 janvier 2016 : 

' compte tenu de la nature des fonctions de M. [B] [T], le mettant directement en rapport avec la clientèle de la société et des informations stratégiques de nature économique, commerciale ou technique auxquelles il a accès, et notamment les informations relatives aux sources d'approvisionnement, les prix d'achat, la stratégie commerciale, il est convenu qu'en cas de rupture du présent contrat pour quelque cause que ce soit, M. [B] [T] s'interdira : 

- de participer, s'associer, s'intéresser à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, à toute entreprise ayant une activité susceptible de concurrencer en tout ou partie celle de la société, 

- d'exercer directement ou indirectement des fonctions l'amenant à intervenir dans une activité similaire ou concurrente de celle de la société, 

- de travailler en qualité de salarié ou de non salarié dans une entreprise concurrente et à ne pas créer, directement ou indirectement, par personne interposée, d'entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celles de la société, 

- de participer directement ou indirectement au recrutement par un tiers de personnel de la société. 

Cette interdiction de concurrence est limitée à 6 ( six) mois, à compter de la date de la rupture effective du contrat et compte tenu de la spécificité de l'entreprise sur un marché très concurrentiel et particulier, sur un secteur délimité par l'ensemble des départements dans lesquels 

M. [B] [T] avait la charge d'une clientèle de la société, selon la liste des clients rattachés et ce, durant les six derniers mois précédant la rupture du contrat. 

En contrepartie de cette obligation de non concurrence, M. [B] [T] percevra, à compter de la rupture effective du contrat de travail et pendant la durée de l'application de la clause, une indemnité mensuelle brute d'un montant égal à 30% du salaire moyen brut des douze derniers mois précédant la rupture. 

En cas de violation de l'interdiction qui lui est faite, M. [B] [T] s'exposera au paiement par infraction constatée, d'une indemnité forfaitaire égale à la rémunération brute des douze derniers mois d'activité, sans préjudice du droit pour la société de faire cesser ladite violation par tout moyen et de demander réparation de l'entier préjudice subi, et ce sans autre sommation que le simple constat d'un quelconque manquement'. 

Vous êtes lié à notre entreprise par cette interdiction de concurrence pendant 6 mois sur les départements des Alpes de Haute-Provence ( 04 ), des Hautes Alpes ( 05) et du Var ( 83). 

Vous avez fait l'objet d'une mise à pied conservatoire qui vous a été notifiée le 12 janvier 2021. Nous vous précisons que la période de mise à pied conservatoire ne vous sera pas rémunérée. 

Dès réception de la présente, vous voudrez bien restituer par l'intermédiaire de M. [G] le matériel appartenant à l'entreprise, véhicule, ordinateur, téléphone avec chargeur, télépéage, carte de carburant, badges, ...

Nous vous adresserons ultérieurement votre solde de tout compte, votre certificat de travail ainsi que l'attestation destinée à Pôle Emploi, dont une copie sera adressée au service centralisé de ce dernier, conformément aux dispositions de l'article R 1234-9 du code du travail. 

Nous vous prions d'agréer, Monsieur, l'expression de nos salutations distinguées.'



Il résulte de cette lettre de licenciement qui fixe les termes du litige que la SAS Gineys formule quatre séries de griefs à l'encontre de M. [B] [T] : des agissements frauduleux, avoir fait preuve d'insubordination, refuser de s'investir et utiliser le véhicule de la société à des fins personnelles. 



- s'agissant des agissements frauduleux : 



La SAS Gineys sur qui repose la charge de la preuve fait valoir pour caractériser ce grief détaillé la lettre de licenciement que M. [B] [T] a enfreint ses consignes en se servant du compte d'un client ' [A] [F]' pour servir en réalité celui d'un autre client ' boulangerie Bourguignon' placé en redressement judiciaire, qu'elle avait décidé de ne plus fournir en raison de ses dettes que la compagnie d'assurances refusait de couvrir.



Elle produit au soutien de ses affirmations des échanges de courriels entre M. [B] [T], et la responsable facturation en date du 9 décembre 2020 dans lesquels : 

- M. [B] [T] interroge le service facturation à 9h 28 : ' est-il possible assuré' ', 

- il lui est répondu à 11h01 ' Siren non assuré, de plus existant dans notre base et huissier'

- M. [B] [T] répond à 11h03 ' en effet il est parti chez Agir mais nous a réglé depuis. Il paierait à la livraison bien entendu', 

- et la réponse du service recouvrement à 11h14 ' pour info ce client était en RJ et pas chez Agir. Nous avons fait en 2014 une déclaration de créance pour 907,46€ , il en a payé une partie mais nous avons passé 362,98€ en pertes. Ceci explique le refus de réactiver ce compte sauf s'il nous règle les 362,98€ bien entendu' ; la responsable du service facturation et M. [J] [G] supérieur hiérarchique de M. [B] [T] étant en copie de ce courriel. 



Elle rappelle que l'article L 1737 du code général des impôts prohibe une facturation travestissant l'identité du client, et qu'en pratiquant de la sorte M. [B] [T] a engagé la responsabilité de l'entreprise, l'accord du client dont le compte a été utilisé frauduleusement étant sans incidence sur la prohibition d'une telle pratique. 



M. [B] [T] conteste ce grief en faisant valoir qu'il n'y avait rien de surprenant à enregistrer une commande avec enlèvement magasin pour le client ' [A] [F]' ce qui est sans incidence avec ce qui lui est reproché. 



M. [B] [T] soutient qu'il a adressé au service comptable les coordonnées du mandataire judiciaire de la ' boulangerie Bourguignon' pour débloquer la situation et qu'il a agi dans l'intérêt de la société, par ailleurs assurée pour pouvoir continuer à travailler avec les entreprises en redressement judiciaire, en reprenant un courant d'affaire avec cet ancien client. 



Il se réfère aux échanges produits par l'employeur auquel est joint sa réponse à 13h04 ' oui, pas de problème, je vous ferai retour', outre un message sorti sans lien avec le fil de conversation précédent, en date du 11 décembre 2020 dans lequel il indique ' bonjour, le client m'a donné les coordonnées de son mandataire car il ne comprend pas pourquoi celui-ci n'a pas payé sa dette. Est-ce que tu l'appelles [C]' , suivi d'une capture d'écran au nom de Maitre Leca Draguignan, ' avocat à [Localité 9]'. Il précise dans ses écritures ' Or, alors même que Monsieur [T] avait communiqué les coordonnées du mandataire de la société BOURGUIGNON pour faire le point sur l'état des dettes, la société GINEYS n'a effectué aucune démarche. Face à l'urgence pour le client de recevoir les produits, Monsieur [T] a cru bien faire en livrant cette société sachant précisément que le règlement allait intervenir sous peu'.



M. [B] [T] soutient que son supérieur hiérarchique était parfaitement au courant de ses démarches, puisqu'en copie des échanges de courriels, et que personne n'a contesté ses démarches.



Enfin, il se prévaut de l'accord du client ' [A]' lequel indique dans une attestation que ' M. [B] [T] m'avait demandé mon accord pour passer une commande sur mon compte. Je savais également que les cartons de galettes des rois serviraient à dépanner une connaissance' et de l'absence de préjudice pour la société. 



La matérialité de la manoeuvre consistant à utiliser le compte d'un client pour passer une commande pour un autre client n'est pas contestée. 



Ceci étant, contrairement à ce qui est soutenu, M. [B] [T] n'a jamais obtenu d'accord pour pratiquer de la sorte. Au surplus, les échanges de courriels établissent qu'une condition était posée avant de retravailler avec ce client, soit le paiement de sa dette dont M. [B] [T] ne justifie pas. 



La transmission des coordonnées du mandataire judiciaire dont il se prévaut est sans incidence dès lors que d'une part le courriel produit outre qu'il n'est pas rattachable à ce client ' boulangerie Bourguignon' concerne les coordonnées d'un avocat et non d'un mandataire, et que d'autre part ce qui lui est reproché est un travestissement de l'identité d'un client au profit d'un autre, l'accord du premier ne remettant pas en cause la prohibition de la manipulation. 



Ce grief est par suite caractérisé. 







- s'agissant du fait d'avoir fait preuve d'insubordination : 



Pour établir la réalité de ce grief développé dans la lettre de licenciement, la SAS Gineys fait valoir que M. [B] [T] malgré les demandes répétées du service recouvrement a conservé le chèque remis par client, le ' point chaud [R]' d'un montant de 2.052,45 euros émis le 2 décembre 2020, ayant vocation à régler pour partie la dette de ce client de 2.389,81 euros constituée depuis août 2020, et d'avoir au surplus rendu ce chèque au client plutôt que de le remettre au service recouvrement. 



Elle observe que le chèque détenu par M. [B] [T] était au surplus émis non par la société cliente mais Mme [M] [Z] qu'elle présente comme ayant un lien de parenté avec la compagne de l'appelant, Mme [Y] [Z] pour expliquer la réticence de ce dernier à remettre effectivement le chèque à la société. 



La SAS Gineys verse aux débats le chèque litigieux et les justificatifs de la mise en recouvrement de la somme de 2.389,81 euros à l'encontre du client ' point chaud [R]' et se réfère aux échanges de courriels sur ce sujet produits par M. [B] [T] qui débutent le 7 décembre 2020 parmi lesquels il est demandé à M. [B] [T] le 7 décembre, le 14 décembre, le 22 décembre de remettre le chèque litigieux. 



M. [B] [T] conteste ce grief en faisant valoir qu'il n'y a pas eu de 'demandes incessantes' comme écrit par la SAS Gineys à propos de ce chèque mais uniquement des échanges de courriels. Il explique que le comptable de ce client était ' perdu dans le suivi de la facturation'. 



Il précise dans ses écritures ' Monsieur [T] a remis le chèque au client dans l'unique but de ne pas le perdre et de le satisfaire dans l'attente que son supérieur hiérarchique puisse régler à l'amiable le différend avec ce client ainsi qu'il s'en explique aux termes de son courrier de contestation'. 



M. [B] [T] produit l'attestation de M. [R] qui indique dans un écrit dactylographié joint à une entête d'attestation Cerfa, sans les mentions légales contresignées, et accompagné d'une copie de justificatif d'identité illisible, que devant l'urgence pour lui de débloquer la situation avec le service comptable et n'ayant pas son chéquier avec lui, il en a établi un émis sur le compte de sa compagne, et précise qu'il avait indiqué qu'il ne serait encaissable que lorsque les problèmes notamment quant à ses avoirs seraient résolus. 



Ceci étant, M. [B] [T] n'apporte aucune explication quant au fait qu'il a conservé plusieurs semaines après sa remise, et malgré les demandes si ce n'est incessantes, à tout le moins répétées, de remettre ce chèque destiné à apurer la dette d'un client aux services administratifs. Il n'apporte également aucune explication légitime quant au fait qu'il a restitué à ce client le chèque litigieux. 



Par suite, cet aspect du grief est caractérisé. 





La lettre de licenciement sous cet intitulé reproche également à M. [B] [T] de ne pas avoir adressé à sa hiérarchie ses comptes rendus d'activité. 



La SAS Gineys ne produit aucun élément et n'apporte aucune explication sur ce point dans ses écritures. 



Cette partie du grief n'est par suite pas caractérisée. 







- s'agissant du refus de s'investir : 



La SAS Gineys reproche à ce titre à M. [B] [T] d'avoir eu une activité de travail restreinte au cours du second semestre 2020, en référence aux relevés de géolocalisation de son véhicule de société et au temps d'usage de son téléphone professionnel. 



Elle produit en ce sens : 

- les relevés de géolocalisation du véhicule de M. [B] [T] desquels elle déduit des amplitudes horaires de déplacement qu'elle assimile au temps de travail, dans les termes de la lettre de licenciement

- les relevés téléphonique qui mentionnent 2h30 de communications téléphoniques en octobre 2020 et 1h45 en novembre 2020. 



Elle en déduit que M. [B] [T] qui était autonome dans l'organisation de son travail ne respectait pas le temps plein pour lequel il était rémunéré. 



M. [B] [T] reproche à son employeur de confondre les fonctions d'animateur commercial qui étaient les siennes avec celles de chauffeur-livreur puisqu'elle considère qu'il n'avait aucune activité en dehors de ses déplacements, ce qui revient à nier la partie administrative de son activité qu'il décrit précisément et qui n'est pas remise en cause par l'employeur dans ses écritures. 



Il rappelle que sur la période pour laquelle les relevés de géolocalisation sont produits il a été en congés du 15 au 17 septembre 2020, du 7 au 13 octobre 2020, du 14 au 16 décembre 2020, 18 décembre 2020 et du 28 au 31 décembre 2020 ce qui ne l'a pas empêché de répondre à certains messages, et en arrêt maladie du 26 octobre au 15 novembre 2020. 



Il produit en ce sens ses bulletins de salaire et attestations de paiement des indemnités journalières qui confirment ces dates. 



Enfin, il conteste les décomptes opérés par la SAS Gineys tant sur la durée de ses déplacements que sur le motif, certains étant présentés à tort comme étant personnels et non professionnels. 



De fait, et sans qu'il ne soit nécessaire de reprendre dans le détail l'analyse des relevés produits par M. [B] [T] dès lors qu'il n'est pas sérieusement contesté qu'une partie des fonctions de M. [B] [T] ne nécessitait de déplacement de sa part chez des clients, la SAS Gineys ne produit aucun élément permettant d'objectiver le manque d'investissement reproché à M. [B] [T] tel que ses résultats commerciaux sur la période concernée, les relances qu'elle aurait dû lui faire, les plaintes de client ou de salariés sur son manque de disponibilité, l'absence de respect des objectifs commerciaux fixés. 



Par suite, ce grief n'est pas caractérisé. 





- s'agissant de l'utilisation du véhicule de la société à des fins personnelles : 



Pour établir la réalité de ce grief décrit dans la lettre de licenciement, la SAS Gineys fait valoir que M. [B] [T] a utilisé à des fins personnelles le véhicule de société qui lui était confié, en contradiction avec les conditions d'utilisation de celui-ci et de la carte essence définies dans son contrat de travail. 



Elle conteste tout usage ou tolérance au sein de l'entreprise quant à la possibilité d'un usage personnel de ses véhicules, et rappelle qu'une telle utilisation est soumise à une convention de mise à disposition dont M. [B] [T] n'était pas bénéficiaire. 



Elle produit au soutien de ses explications : 

- le contrat de travail de M. [B] [T] qui mentionne en son article 13 ' véhicule de société' que ' ce véhicule ne pourra être utilisé que pour un usage strictement professionnel', que M. [B] [T] s'engage à l'utiliser conformément aux règles relatives aux utilisateurs de véhicules de société, et à ne pas y transporter des personnes étrangères à la société, et ces avenants successifs qui ne remettent pas en cause ces dispositions, 



- des conventions de mise à disposition du véhicule de service pour les week-ends signées avec deux salariés, qui permettent une utilisation à des fins personnelles uniquement les week-ends en dehors de périodes de congés et dans la limite de 500 km mensuels.



M. [B] [T] conteste ce grief en faisant valoir qu'il existait un usage au sein de la société permettant cet usage personnel du véhicule et fait valoir que par les relevés de géolocalisation, la SAS Gineys était parfaitement informée de ses déplacements. Il précise que cette pratique était courante chez la majorité des animateurs commerciaux sans que cela ne donne lieu à sanction. 



Il produit en ce sens une attestation de M. [I], qui indique avoir été salarié de la SAS Gineys jusqu'en 2016 et avoir utilisé sans sanction alors que son responsable en était informé le véhicule de société à des fins personnelles. 



M. [B] [T] déduit d'une note prise pendant la période de confinement rappelant la nécessité de ne pas utiliser leur véhicule de société pendant les période de chômage partiel que la société était parfaitement informée de cet usage. 



Il précise que pour des raisons personnelles, il a fait le choix avec sa compagne de conserver chacun leur domicile personnel, ce qui explique ses déplacements à [Localité 12]. 



Ceci étant, si M. [B] [T] se prévaut d'un usage permettant à ' la majorité des animateurs commerciaux ' d'utiliser leur véhicule de société à des fins personnelles, force est de constater qu'il n'en cite aucun et ne permet pas de vérifier si les personnes concernées bénéficiaient d'une convention de mise à disposition, pas plus qu'il n'apporte d'explications sur le fait qu'il n'en a pas sollicitée. 



De plus, M. [B] [T]