Cour d'Appel · Chambre 1-1 — 6 janvier 2026

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-1



ARRÊT AU FOND 

DU 6 JANVIER 2026



N°2025/06













Rôle N° RG 21/09625 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHWSG







S.A.S. LA SOCIETE FONCIERE MH



C/



[N] [S]

Etablissement Public CAISSE DE CREDIT MUNICIPAL DE [Localité 9]

S.C.P. [S] & [Z]

[H]

































Copie exécutoire délivrée le :

à :

Me [E] DURANCEAU

Me Paul GUEDJ 

Me Michel [C]





Décision déférée à la Cour :



Jugement du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de [Localité 9] en date du 27 Mai 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 17/00251.





APPELANTE



S.A.S. FONCIERE MH

représentée par son dirigeant légal en exercice

demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Delphine DURANCEAU de la SELARL DURANCEAU PARTENAIRES & ASSOCIÉS, avocat au barreau de GRASSE, et plaidant par Me Olivier PONCHON DE SAINT-ANDRE, avocat au barreau de LYON





INTIMES



Monsieur [N] [S], notaire

demeurant [Adresse 4]



S.C.P. [S] & [Z]

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié es qualité au siège social

demeurant [Adresse 10]



tous deux représentés par Me Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ - MONTERO - DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Maud DAVAL-GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et plaidant par Me Jean-Luc FORNO, avocat au barreau de DRAGUIGNAN



Etablissement Public CREDIT MUNICIPAL DE [Localité 9]

agissant en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié ès qualité au siège social

demeurant [Adresse 8]



représentée par Me Michel MAS, avocat au barreau de TOULON substitué par Me Alexia MAS, avocat au barreau de TOULON



Maître [T] [H] demeurant [Adresse 7], es-qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SCP [S] et [Z] notaires immatriculée au RCS de Toulon sous le numéro 316 016 864 et dont le siège social est situé [Adresse 5]



Défaillante



*-*-*-*-*



COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 Octobre 2025 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Elisabeth TOULOUSE, Présidente de chambre, et Madame Fabienne ALLARD, Conseillère, chargées du rapport.



Madame Elisabeth TOULOUSE, Présidente de chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Elisabeth TOULOUSE, Présidente de chambre

Madame Catherine OUVREL, Conseillère

Madame Fabienne ALLARD, Conseillère



Greffier lors des débats : Mme Anastasia LAPIERRE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2025. A cette date, les parties ont été informées que le délibéré était prorogé au 6 Janvier 2026.





ARRÊT



Défaut,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 6 Janvier 2026.



Signé par Madame Elisabeth TOULOUSE, Présidente de chambre et Mme Anastasia LAPIERRE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE



Par acte reçu par maitre [N] [S], notaire associé, le 28 avril 2016, un compromis de vente a été régularisé entre le Crédit municipal de [Localité 9] (le CMT), vendeur, et la SAS Foncière MH, acquéreur, portant sur un immeuble situé [Adresse 1] à [Localité 9] cadastré section CL n°[Cadastre 2], moyennant le prix de 2 200 000 euros.



Aux termes de cet acte était prévu la condition suspensive particulière de l'obtention du permis de construire rédigée de la manière suivante :

« La réalisation des présentes est soumise à l'obtention par l'acquéreur d'un permis de construire pour Ia réalisation sur le bien objet de la présente convention de l'opération suivante : construction d'un immeuble d'habitation d'une surface de plancher de 452 ml avec mezzanine.

Il est précisé que l'acquéreur devra, pour se prévaloir de la présente condition suspensive, justifier auprès de ce dernier du dépôt de la demande de permis de construire et ce au plus tard le 30 Septembre 2016, au moyen d'un récépissé délivré par l'autorité compétente.

A défaut, la condition sera réputée réalisée pour l'application de la clause pénale ci-après, et le vendeur pourra reprendre sa pleine et entière liberté. »



L'acte prévoyait également une clause pénale dont le montant a été fixé à 220 000 euros.



Par courrier du 26 septembre 2016 adressé au CMT et au notaire rédacteur de l'acte, la société Foncière MH a souhaité se départir de son engagement motif pris que la surface habitable de l'immeuble a été surestimée et qu'elle se trouvait dans l'impossibilité d'obtenir un permis de construire tel que prévu au compromis.

Par courrier du 13 octobre 2016, le notaire a interrogé la société Foncière MH dès le 13 octobre 2016, sur le dépôt du permis de construire.



Le 18 octobre 2016, le CMT a mis en demeure la société Foncière MH de justifier de la demande de permis de construire au moyen du récépissé délivré par les services de l'urbanisme de la commune de [Localité 9]. 



Aux termes d'une nouvelle mise en demeure du 16 novembre 2016, le CMT a sollicité le paiement de la somme de 220 000 euros au titre de la clause pénale, en vain. 



Par acte du 16 décembre 2016, le CMT a assigné la société Foncière MH devant le tribunal judiciaire de Toulon afin qu'il soit fait application de la clause pénale, et qu'elle soit condamnée à lui payer la somme de 220 000 euros.



Par acte du 16 février 2017, Ia SAS Foncière MH a assigné en intervention forcée maitre [N] [S], notaire associé de la SCP [N] [S] et [E] [Z], ainsi que la SCP [N] [S] et [E] [Z] aux fins de se voir relever et garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre au profit du CMT et condamner maître [N] [S] et la SCP [N] [S] et [E] [Z] à lui payer Ia somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts et 6 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.



Par jugement du 12 mai 2017 rendu par le tribunal de grande instance de Draguignan, la SCP [N] [S] et [E] [Z] a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire.



Maitre [T] [H] a été désignée en qualité de mandataire judiciaire et a été appelée en la cause.



Par jugement rendu le 27 mai 2021, le tribunal judiciaire de Toulon a:

- déclaré le jugement opposable à maitre [T] [H],

- débouté la SAS Foncière MH de toutes ses demandes,

- constaté Ia caducité de la promesse synallagmatique de vente du 28 avril 2016,

- condamné la SAS Foncière MH à payer au Crédit municipal de [Localité 9] la somme de 220 000 euros au titre de la clause pénale,

- ordonné en conséquence la libération auprès du Crédit municipal de Toulon de la somme de 110 000 euros versée à titre de dépôt de garantie entre les mains de la SCP [N] [S] et [E] [Z] notaires à Gareoult, ainsi que des intérêts que cette somme a produits et qui ont été portés au crédit du compte consignation de la SAS Foncière MH,

- condamné la SAS Foncière MH à payer au Crédit municipal de [Localité 9] la somme de

3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la SAS Foncière MH à payer à la SCP [N] [S] et [E] [Z] la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné la SAS Foncière MH aux entiers dépens,

- ordonné l'exécution provisoire. 



Par déclaration du 28 juin 2021, la SAS Foncière MH a interjeté appel de cette décision.



La clôture de l'instruction est en date du 23 septembre 2025.





EXPOSE DES MOYENS ET PRETENTIONS



Par dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 11 mai 2022, la SAS Foncière MH demande à la cour de :

-juger recevable et bien fondé l'appel interjeté,

-infirmer le jugement rendu le 27 mai 2021 par le Tribunal judiciaire de Toulon en ce qu'il a constaté la caducité de la promesse synallagmatique de vente du 28 avril 2016, condamné la société Foncière MH à payer au CMT la somme de 220 000 euros à titre de clause pénale, ordonné la libération auprès du CMT de la somme de 110 000 euros versée à titre de dépôt de garantie entre les mains de la SCP [G] [S] et [E] [Z] ainsi que les intérêts que cette somme a produits et qui ont été portés au crédit du compte consignation de la SAS Foncière MH, condamné la société Foncière MH à payer au Crédit municipal de Toulon la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, condamné la société Foncière MH à payer à la SCP [G] [S] et [E] [Z] la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens ;

Et statuant à nouveau, 

*à titre principal, 

-prononcer la nullité du compromis du 28 avril 2016,

-débouter la Caisse de crédit municipal de [Localité 9] de sa demande visant à voir appliquer la clause pénale contenue dans l'acte,

-ordonner la restitution à la société Foncière MH de la somme de 114 303,99 euros versée le 21 juillet 2021 par la société [N] [S] -[E] [Z] à la Caisse de crédit municipal de [Localité 9]. 

-ordonner la restitution à la société Foncière MH de la somme complémentaire de 113 563,40 euros versée le 23 mars 2022 entre les mains de maitre [C] au titre de l'exécution provisoire attachée au jugement de première instance. 

-condamner solidairement la Caisse de crédit municipal de [Localité 9] et maitre [G] [S] à payer à la société Foncière MH la somme de 1 500 000 euros à titre de dommages et intérêts. 

*à titre subsidiaire, 

-réduire à un euro l'indemnité de 220 000 euros sollicitée par la Caisse de crédit municipal de [Localité 9], 

-ordonner la restitution à la société Foncière MH de la somme de 114 303,99 euros versée le 21 juillet 2021 par la société [N] [S] -[E] [Z] à la Caisse de crédit municipal de [Localité 9], 

-ordonner la restitution à la société Foncière MH de la somme complémentaire de 113 563,40 euros versée le 23 mars 2022 entre les mains de maitre [C] au titre de l'exécution provisoire attachée au jugement de première instance ;

*à titre infiniment subsidiaire 

-condamner maitre [G] [S] à la relever et garantir intégralement des condamnations qui pourraient être mises à la charge de cette dernière au titre de la clause pénale ou pour toute autre cause,

-condamner la Caisse de crédit municipal de [Localité 9]. ou la partie succombant à lui payer la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi que les dépens y compris ceux de première instance.



Par dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 14 décembre 2022, le CMT demande à la cour au visa des articles 1134, 1178 et 1315 anciens du code civil, 1152 et 1226 anciens du Code civil et des articles 1956 et suivants du Code civil, de :

-confirmer le jugement déféré dans l'ensemble de ses dispositions ;

En conséquence,

-constater la caducité du compromis de vente en date du 28 avril 2016,

-dire et juger la condition suspensive accomplie pour l'application de la clause pénale,

-condamner la SAS Foncière MH à lui payer la somme de 220 000 euros à titre de clause pénale,

-ordonner que la somme de 110 000 euros consignée auprès de Ia SCP [N] [S] et [E] [Z], ainsi que des intérêts que cette somme a produits, lu soient directement versés,

-débouter la SAS Foncière MH de l'intégralité de ses demandes,

-condamner la SAS Foncière MH à lui la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, distraits au profit de Maitre Michel MAS, Avocat sur son affirmation de droit, au titre des frais de l'instance,

Y ajouter,

-condamner la Foncière MH à lui payer la somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile au titre des frais de la procédure d'appel, outre les entiers dépens, distraits au profit de maitre Michel Mas, avocat sur son affirmation de droit.

Par conclusions notifiées par la voie électronique le 9 décembre 2021, la SCP [S] et [Z] et Me [S] demandent à la cour de :

-confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré,

-débouter la SAS Foncière MH de toutes ses demandes fins et conclusions à l'encontre de Maître [N] [S] en ce compris ses demandes subsidiaires, 

Sur l'article 700 du code de procédure civile ;

Y ajoutant, 

-condamner la SAS Foncière MH à leurs payer, la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, 

-condamner la SAS Foncière MH aux dépens distraits au profit de la SCP Cohen -Guedj, avocats associés, sur ses offres et affirmations de droit.



Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il est fait renvoi aux dernières écritures déposées conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.





MOTIVATION



1- Sur la nullité de la promesse synallagmatique de vente



Moyens des parties



La SAS Foncière MH fait valoir que l'acte litigieux est nul pour vice du consentement portant sur l'erreur commise sur la surface de l'immeuble ; qu' un engagement sur la contenance a été pris puisqu'il a été mentionné dans le compromis que « L'acquéreur ... bénéficiera de la garantie de contenance, à un vingtième près, ainsi qu'il est prévu à l'article 1619 du Code civil » et que « le vendeur déclare que le bien vendu comporte 4 niveaux, que sa surface habitable est d'environ 1 870 m²». Or, la surface habitable de 1870 m² mentionnée dans le compromis est radicalement fausse et ce, dans des proportions très importantes ; que cette erreur et son importance sont établies par : un quantitatif de surface habitable établi par la société IB Tech à partir d'un relevé effectué par un géomètre expert, la société OPSIA, duquel il résulte que la surface habitable est de 1 467 m² ; l'acte de vente de l'immeuble litigieux à la société France Pierre Patrimoine intervenue le 19 octobre 2017 au prix de 1.600.000 euros et suivie de la vente par cette dernière le 29 décembre 2017 au profit de la société Urban Vitalim N°2 pour une surface de 1440 m². Elle rappelle que la société Urban Vitalim N°2 est soumise au contrôle de l'Autorité des Marchés Financiers (visa n°17-14 en date du 16 mai 2017) de sorte que la surface habitable de 1 440 m² carrés mentionnée dans le bulletin trimestriel de cette dernière correspond de manière incontestable à la réalité ; enfin, l'avis du Domaine dont elle n'a eu connaissance que postérieurement à la signature du compromis et qui montre que les services de l'Etat avaient eux-mêmes appréhendé la configuration du bâtiment en retenant une surface utile de 1 700 m². 



Elle en déduit que la surface habitable de 1870 m² mentionnée dans le compromis a été largement majorée par le CMT tel que cela résulte au surplus, du rapport d'expertise demandé par le CMT qui mentionne que « la surface dédiée à des logements [cela recouvre la notion de surface habitable] pourrait s'établir autour de 1366 m² » et la «la surface de plancher s'établirait autour de 1437 m² ». Elle ajoute que le tribunal judiciaire de Toulon n'a pas eu connaissance de ce rapport qui vient confirmer en mars 2017 que la surface habitable de 1870 m² mentionnée dans le compromis était largement majorée. Il y a donc eu une indiscutable majoration de la surface qualifiée d'habitable par le CMT ( majoration qui représente entre 25 % et 35 % de surface en plus suivant la surface habitable réelle retenue.)



Elle considère au surplus qu'elle peut parfaitement agir sur un autre fondement en cause d'appel s'agissant d'un moyen et non d'une demande, puisqu'elle oppose la nullité du compromis du 28 avril 2016 compte tenu de l'erreur substantielle et déterminante que celui-ci comportait et qui a vicié son consentement. 









L'appelante soutient enfin que la différence de prix de revente du bien à une autre société par le CMT soit 1 600 000 euros au lieu de 2 200 000 euros, soit 28 % de moins, ne peut s'expliquer par les conditions économiques du marché immobilier de la ville de [Localité 9] moins favorables en octobre 2017, qu'en décembre 2015 ou en avril 2016 comme le CMT le prétend dans ses conclusions et fait valoir que ce comportement de surestimation du bien avec une surface plus importante annoncée en vue de la forcer à contracter, engage sa responsabilité au regard de la perte de chance qu'elle subit de n'avoir pu réaliser son projet immobilier et les bénéfices escomptés.



Le CMT soutient en réponse qu'au regard de l'inexécution de ses obligations contractuelles par la SAS Foncière MH et de sa volonté explicite de ne pas acquérir, il convient de constater que la promesse de vente du 28 avril 2016, qui n'a pas été réitérée, est caduque ; qu'elle ne peut se soustraire à la clause pénale en prétendant dans un premier temps en première instance, que la condition suspensive était impossible à réaliser, et désormais que la promesse de vente serait nulle en raison d'une prétendue erreur substantielle quant à la surface du bien objet de la promesse et au motif qu'il l'aurait induit en erreur sur les qualités substantielles de la chose en annonçant une surface habitable de 1 870 m², alors que celle-ci serait de 1 467 m².

Il fait valoir ainsi que la surface de 1 467m² dont fait état la SAS Foncière MH est largement discutable et repose sur un métrage réalisé par une société OPSIA et la superficie du bien évaluée par l'administration dans le cadre de l'évaluation du domaine relate une superficie totale de 2 327m² ; qu'il est tout à fait profane en la matière et a indiqué, à titre déclaratif une "surface habitable" d'environ 1870m² ; que la société Foncière MH, en sa qualité de marchand de biens, est une professionnelle qui sait pertinemment que le critère de surface habitable, défini par les dispositions de l'article R.111-2 du code de la construction et de l'habitation, ne s'applique qu'aux immeubles d'usage d'habitation. Or, le bien objet de la promesse est un immeuble l'usage professionnel, composé uniquement de bureaux. Il en déduit qu'il ne saurait donc exister de surface habitable et qu'il s'agit là d'une simple erreur de plume dans la rédaction de l'acte. Enfin, il ajoute que la promesse de vente fait, état de l'obtention d'un permis de construire pour la construction d'un immeuble d'habitation d'une surface de plancher de 452 m² avec mezzanine et qu'il ne résulte pas de ces éléments que la surface de l'immeuble revêtait une importance pour la Foncière MH puisqu'elle entendait le démolir et reconstruire un immeuble neuf. Il considère au surplus que les calculs dont elle se prévaut aujourd'hui pour affirmer que l'opération n'aurait pas été rentable sont inopérants puisque la rentabilité du projet avait manifestement été calculée au regard de la valeur vénale de l'ensemble immobilier reconstruit par elle, et de la valeur de revente de chacun des logements crées au sein de cet ensemble. Enfin, il conteste que l'appelante puisse subir un quelconque préjudice en lien avec une erreur de surface car il apparait manifeste qu'elle voulait se départir de l'opération et que cette prétendue erreur sur la superficie ne tendait qu'à se dégager de l'obligation de paiement de la clause pénale. Il ajoute qu'elle ne saurait avancer d'une part qu'elle aurait pu tirer un important bénéfice en réalisant l'opération qu'elle projetait, et d'autre part, qu'elle a renoncé à cette même opération car celle-ci n'aurait pas été réalisable ou intéressante économiquement.



Maître [S] et la SCP [S] et [Z] soutiennent pour leur part, que le compromis concerne un immeuble à usage de bureaux dont la surface est bien celle de bureaux, mesurée par la société SUDEX dont le rapport a été signé par les parties et annexé au compromis ; que si l'acquéreur pouvait essayer de modifier la destination de l'immeuble, il devait nécessairement obtenir un permis de construire et il lui fallait obligatoirement le déposer d'où la condition suspensive stipulée au compromis. Ils ajoutent que la société Foncière MH ne peut rendre responsable ni le vendeur et encore moins le notaire rédacteur de l'acte de sa volonté de modifier la destination de l'immeuble, ni même encore de l'entreprise qui a mesuré les locaux qui étaient en l'état de bureaux. En sa qualité de professionnelle elle ne peut soutenir qu'elle n'avait pas connaissance du fait qu'elle achetait un bien à usage de bureaux et aucune erreur ne peut être retenue.



Réponse de la cour



Aux termes de l'article 1110 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 applicable au litige, l'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet.



Elle n'est une cause de nullité, lorsqu'elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a l'intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention.



Pour que la nullité soit prononcée, il faudra que l'erreur ait été la cause impulsive et déterminante de l'engagement de la partie concernée.



Il s'en déduit que les qualités essentielles de la chose vendue sont celles qui ont été expressément ou tacitement convenues en considération desquelles les parties ont contracté. 



Elle doit s'apprécier au moment de la formation du contrat.



Il est par ailleurs constant que "l'erreur sur un simple motif, étranger aux qualités substantielles de la prestation due ou du simple motif, étranger aux qualités substantielles de la prestation due ou du contractant, n'est pas une cause de nullité du contrat, à moins que les parties n'en aient fait expressément un élément déterminant de leur consentement."



Enfin, l'erreur doit être excusable. Ainsi, pour que la nullité soit prononcée, il faut que le demandeur démontre qu'il a cru qu'une telle chose présentait faussement cette qualité et que celle-ci a été la raison déterminante de son engagement. L'identification de la qualité substantielle est dès lors une question de fait ou d'intention.



Or, en l'espèce, il doit être relevé en premier lieu, que la SAS Foncière MH est un professionnel de l'immobilier de la promotion immobilière, qu'elle avait acquis cet immeuble en vue de sa démolition et de « la construction d'un immeuble d'habitation d'une surface de plancher de 452 m² avec mezzanine » et de commerce au rez-de-chaussée d'une superficie restante à déterminer tel que cela résulte de l'acte litigieux ; qu'elle ne peut prétendre avoir commis une erreur sur la substance même de ce qu'elle achetait sans avoir fait préciser au compromis que la surface de 1 870 m² était essentielle pour elle sans quoi elle refusait de contracter.



En deuxième lieu, l'acte litigieux indique que « dans le seul but d'établir la déclaration d'aliéner, le vendeur déclare que le bien vendu comporte 4 nouveaux, que sa surface habitable est d'environ 1 870 m2 et qu'il est construit sur une surface au sol d'environ 368 m² », cette mention soulignant ainsi le caractère imprécis de la superficie déclarée uniquement précisé dans le but d'obtenir une déclaration administrative indispensable à la vente.



Par ailleurs, en troisième lieu, s'il est stipulé au compromis une garantie de contenance « à un vingtième près », il est également acquis que cette contenance n'était pas déterminante pour la société Foncière MH puisque outre qu'elle a accepté par sa signature le mesurage de la société SUDEX qui mentionnait une superficie de 1780 m² de surface de bureaux et a validé la mention contenu dans l'acte de 1870 m² « environ », le 26 septembre 2016 elle a adressé une lettre au vendeur indiquant que « ' la présente a pour objet de vous informer que notre société se trouve dans l'impossibilité d'obtenir un permis de construire te que prévu dans le compromis. En effet, l'immeuble est situé dans l'[Localité 6] de mise en valeur de l'Architecture et du patrimoine (AVAP)-Secteur Vieille ville de [Localité 9] qui interdit la construction du bâtiment. Vous trouverez ci-jointe l'attestation de la SARL Atelier 5, architecte, datée du 26 septembre 2016 attestant de cette impossibilité. En conséquence, l'immeuble est tant règlementairement et techniquement impropre à la destination pour laquelle notre société s'est engagée' ». L'attestation du cabinet d'architecte Atelier 5 confirme « l'impossibilité de construire ou de reconstruire un immeuble d'habitation neuf à la place du bâtiment existant, eu égard au caractère patrimonial du bâti dans le centre ancien, à son emplacement, et au respect des réglementations en vigueur et notamment du PLU ».







Il a été rappelé ci-dessus que l'erreur doit être considérée comme portant sur la substance lorsqu'elle est de telle nature que sans elle l'une des parties n'aurait pas contractée. Or, il ressort de ce courrier et de l'attestation de l'architecte de même que de la condition suspensive de l'obtention d'un permis de construire que ce qui était déterminant pour la société Foncière MH était la possibilité de construire « un immeuble d'habitation d'une surface de plancher de 452 m2 avec mezzanine » et « de commerce au rez-de-chaussée d'une superficie restante à déterminer ». 



Par ailleurs, le métrage de la société Opsia dont se prévaut la société Foncière MH qui indique effectivement une contenance de 1 467 m2, est contredit par le mesurage validé par elle lors de la signature du contrat litigieux et par l'avis des Domaines qui retiennent « une surface utile pondéré de 1 708 m² retenue à 1 700 m² » avec un volume total de l'immeuble de 2 327 m², de sorte qu'il ne peut revêtir une force probante suffisante pour établir une différence de contenance de plus de 20% en sa défaveur, contrairement à ce qui a été garantie dans l'acte, comme le soutient la société appelante.



De même, la dernière évaluation réalisée par l'intimée lors de la remise en vente du bien suite au refus de poursuivre la vente de la société Foncière MH et produit aux débats dès la première instance contrairement à ce qu'il est soutenu (pièce 18 -conclusions N° 3-pièce n°14), qui fixe la surface utile à 1 717,30 m² et en cas de reconversion de l'immeuble c'est-à-dire en cas de changement des destination, à 1 517 m² ' 10% de parties communes, ne peut servir de base pour calculer une différence de contenance, puisqu'elle a été faite dans le cadre d'une projection d'un projet immobilier qui devait être validé par les autorités administratives et non sur l'état des lieux au moment de la vente.



En effet, il ne saurait être fait état d'une surface habitable puisque l'immeuble à une destination initiale de bureaux comme rappelé dans les différents documents produits et évoqués ci-dessus. Si un profane peut avoir été induit en erreur par cette mention à l'acte, en revanche la qualité de professionnelle de l'immobilier de la société appelante lui permettait de parfaitement appréhender que les dispositions de l'article R 111-2 du code de la construction et de l'habitation ne s'appliquaient pas à la vente litigieuse envisagée et qu'il ne pouvait être question de surface habitable. En limitant sa demande de mesurage à la société Opsia à la seule « surface habitable », la société Foncière MH n'apporte pas la preuve ni d'une erreur sur un élément essentiel et déterminant de la vente, ni d'une différence de contenance supérieure à 20%, par rapport à la contenance garantie dans l'acte litigieux de « 1 870 m² environ ».

Enfin, contrairement à ce que soutient l'appelante les actes de ventes postérieurs du bien litigieux passés entre le CMT et la société France pierre et patrimoine puis entre cette dernière et la société Urban Vitalim, ne mentionnent pas la superficie de l'immeuble et précisent au contraire que l'objet de la vente après en avoir obtenu l'autorisation administrative (permis de construire du 31 août 2017), est « la démolition, la réhabilitation et le changement de destination d'un immeuble à usage de bureaux en bâtiment à usage d'habitation comprenant 24 logements ».



Il résulte de l'ensemble de ces développements que la surface de l'immeuble n'était pas un élément essentiel et déterminant du consentement de la société Foncière MH, ni d'ailleurs que la différence de contenance garantie dépassait les 20% mentionnés à l'acte. Il est enfin nullement démontré que le prix envisagé au compromis était surestimé par rapport au prix du marché en 2015-2016, même à retenir une contenance moindre à celle mentionnée à titre indicatif, par le simple fait qu'il ait été vendu moins cher en 2017 ; d'autres raisons économiques pouvant parfaitement expliquer cette différence de prix de 600 000 euros.



La nullité de l'acte litigieux n'est donc pas encourue.



Il en découle également que la demande de la société Foncière MH en paiement de dommages et intérêts au titre de la perte de chance de pouvoir réaliser son projet immobilier, ne saurait prospérer en l'absence de toute faute du vendeur en lien de causalité directe et certaine avec le préjudice invoquée. Elle en sera déboutée.



Par conséquent, le jugement de première instance mérite confirmation de ces chefs.





2- Sur la caducité de l'acte et l'application de la clause pénale



Moyens des parties



L'appelante fait valoir que le montant de l'indemnité sollicitée est excessif et rappelle que le CMT a effectivement vendu l'immeuble le 19 octobre 2017 à la société France Pierre et Patrimoine, soit avec un décalage de seulement trois mois. Elle estime qu'elle ne peut demander tout au plus qu'une indemnité correspondant à trois mois et demi de loyer (période du l4 juillet 2017 au 19 octobre 2017), soit la somme de 26 735 euros (91.666 euros x 3,5 mois/12 mois).



Les intimés soutiennent que la condition suspensive est réputée accomplie si celui qui y avait intérêt en a empêché l'accomplissement ; que tel est le cas lorsque l'acheteur n'accomplit pas les démarches mentionnées à la promesse de vente, refuse d'en justifier et enfin refuse par voie de conséquence de régulariser l'acte authentique de vente. Ils considèrent ainsi que la promesse de vente est caduque à défaut pour la société Foncière MH d'avoir justifié du dépôt de la demande du permis de construire au plus tard le 30 septembre 2016, et la défaillance de la condition suspensive lui est imputable de sorte qu'elle doit, dès lors, être condamnée au paiement de la clause pénale.



Enfin, le CMT s'oppose à toute modération de la clause pénale et prétend que c'est parce qu'elle savait que sa demande de permis de construire avait les plus grandes chances d'aboutir qu'elle ne l'a pas déposée pour éviter d'avoir à payer la clause pénale.



Réponse de la cour 



Il n'est pas argumenté par la société Foncière MH sur la caducité de la promesse de vente et il n'est pas contesté que la réitération de la vente devait intervenir au plus tard le 30 juin 2017, ce qui n'a pas été le cas, la société Foncière MH ayant par son courrier refusé de poursuivre la vente.



La caducité de l'acte sera ainsi confirmée.



S'agissant de la clause pénale, elle a pour objet de fixer à l'avance la pénalité que le débiteur défaillant devra payer, pour manquement à son obligation.



Sa mise en oeuvre suppose que l'inexécution de l'obligation sanctionnée par la clause pénale soit imputable au débiteur. 



En l'espèce, le compromis de vente contient une clause pénale ainsi rédigée :

« Au cas où l'une quelconque des parties, après avoir été mise en demeure, ne régulariserait pas l'acte authentique et ne satisferait pas ainsi aux obligations alors exigibles, elle devra verser à l'autre partie à titre de clause pénale conformément aux dispositions des articles 1152 et 1226 du Code civil, une somme de 220 000, 00 euros.

Le tout, sans que cette stipulation puisse nuire en aucune façon au droit de la partie non défaillante de poursuivre judiciairement la réalisation de la vente et de réclamer tous autres dommages-intérêts auxquels elle pourrait prétendre. » 



Il appartient au CMT qui entend obtenir la condamnation de la SAS Foncière MH au paiement de la pénalité prévue par cette clause, de démontrer que le refus de celle-ci de régulariser la vente par acte authentique procède d'une inexécution de ses obligations alors que toutes les conditions relatives à l'exécution du compromis étaient remplies.



Le compromis a été conclu sous condition suspensive d'obtention d'un permis de construire par l'acquéreur pour le projet immobilier envisagé, et ce dernier devait en contrepartie , justifier du dépôt de sa demande au plus tard le 30 septembre 2016 par la production d'un récépissé de l'autorité compétente.



Il est constant qu'aucun permis de construire utile à la réalisation de son projet n'a été délivré. Pour autant, à défaut de démontrer qu'elle a rempli son obligation de dépôt préalable d'une demande de permis de construire avant le 30 septembre 2016, la société Foncière MH ne peut prétendre que la condition suspensive a défailli sans faute de sa part. En effet, malgré les demandes rappelées ci-dessus, tant par le vendeur que par le notaire rédacteur de l'acte litigieux, la Foncière MH n'a pas justifié du dépôt de sa demande dans les délais accordés par la production d'un récépissé, ni au surplus d'un refus et a par son courrier du 26 septembre 2016 indiqué qu'elle se désengageait de la vente.



Par voie de conséquence et en application des dispositions de l'article 1178 du code civil, il en résulte que les conditions relatives à l'exécution du compromis doivent être considérées comme remplies, la société Foncière MH ayant manqué à son obligation de dépôt préalable.



La clause pénale trouve donc à s'appliquer. La Société Foncière MH en demande la modération voire le paiement d'une somme symbolique en rappelant que le CMT a vendu son bien dans les 3 mois de sorte que la clause fixée à 220 000 euros serait manifestement excessive.



Toutefois, s'il est exact que le CMT a pu vendre son bien, il l'a fait 18 mois après la signature de la promesse de vente du 28 avril 2016 à un prix inférieur ( 1 600 000 euros). Il a également quitté les lieux et a pris à bail des locaux moyennant le loyer annuel de 91 666 euros HT dès le 15 mai 2016 alors qu'elle disposait de locaux gratuitement. Enfin, la qualité de professionnelle de l'immobilier de l'appelante lui a permis d'avoir pleine conscience de ce à quoi elle s'exposait en refusant d'accomplir les démarches mises à sa charge ou d'en justifier.



Ainsi, si en application des dispositions de l'article 1231-5 du code civil, le juge peut même d'office s'il l'estime manifestement excessive ou dérisoire, modérer ou augmenter la pénalité, il n'est pas démontré que la clause qui représente 10% du prix de vente soit d'un montant manifestement excessif.



La société Foncière MH sera condamnée à payer au CMT la somme de 220 000 euros au titre de la clause pénale.



Le jugement de première instance sera confirmé de ce chef.





3- Sur la responsabilité du notaire



Moyens des parties



L'appelante recherche la responsabilité du notaire et rappelle que Me [S] est intervenu comme rédacteur du compromis et comme négociateur à la vente ; qu'il a mentionné dans le compromis « que le bien vendu comporte 4 niveaux, que sa surface habitable est d'environ 1 870 mètres carrés » ; enfin qu'il a mentionné aussi un engagement sur la contenance en ces termes : « l 'acquéreur ... bénéficiera de la garantie de contenance, à un vingtième près, ainsi qu'il est prévu à l'article 1619 du Code civil », contenance qui ne correspond à rien. Or, elle considère que c'est de manière fautive que Me [S] n'a pas fait les vérifications nécessaires tant en sa qualité de rédacteur que de négociateur pour sécuriser son acte.



Les intimés, en réponse, soutiennent que le notaire ne saurait encourir une quelconque responsabilité sur un des éléments qui lui échappait totalement. Il est en effet rédacteur du compromis mais les surfaces existantes, les projets susceptibles d'être envisagés par l'acquéreur, et les surfaces en résultant, ne sauraient dépendre de lui.



Ils s'opposent à l'argumentation selon laquelle le notaire aurait dû réaliser des investigations plus avant sur le principe même de la faisabilité de cette opération de réhabilitation, en fonction du projet mené, envisagé et sous-pesé par l'acquéreur, de cet immeuble qui avait jusqu'alors un usage exclusif de bureau. Ils ajoutent que le notaire n'est point tenu d'éclairer les parties sur ce qu'elles connaissent, ou ce qu'elles sont sensées savoir, en l'espèce, de par leur métier. C'est ainsi qu'une première offre a été faite et qu'un prix a été offert dans le cadre du compromis en fonction non seulement du projet, mais également de l'opportunité économique d'une commercialisation future qui échappe totalement au notaire.



Subsidiairement, ils font valoir que le préjudice énoncé est dépourvue de lien de causalité avec la faute.



Réponse de la cour



Le notaire est tenu à un devoir de conseil et d'information en vertu duquel il doit éclairer les parties et appeler leur attention sur la portée, les effets et les risques de l'acte auquel il prête son concours ou est requis de donner la forme authentique. 



Si la dissimulation d'éléments par le client à son notaire peut entraîner une absence de responsabilité ou de garantie du second à l'égard du premier, le notaire doit procéder à toutes les recherches relevant de sa compétence.



Enfin, sa responsabilité ne peut être recherchée concernant l'opportunité économique de l'opération envisagée et il n'est pas tenu d'éclairer les parties sur ce qu'elles connaissent.



En l'espèce, il est fait grief au notaire rédacteur de l'acte d'avoir reproduit une superficie erronée rendant au final le projet immobilier envisagé impossible à réaliser sans avoir fait la moindre investigations pour sécuriser son acte.



Toutefois, il sera rappelé que la destination de l'immeuble était une destination de bureaux et non pas d'habitation et que le projet était de réhabiliter l'immeuble afin d'en faire un immeuble d'habitation et de commerces. Il n'était donc pas erroné de mentionner une surface de bureaux attestée par la société Sudex annexée à l'acte et que les parties avaient approuvé, et non une surface habitable. Si la mention « surface habitable » a été malencontreusement utilisée par le notaire rédacteur, cette mention erronée ne pouvait échapper à un professionnel marchand de biens et constructeur.



En possession d'un mesurage validé par les parties, le notaire n'avait nullement l'obligation de pousser les investigations plus avant sur la contenance de l'immeuble.



Enfin, en ce qui concerne la conformité du projet de réhabilitation au PLU qui dépend de l'acquéreur, le notaire a soumis la réitération de la vente à la condition suspensive de l'obtention du permis de construire pour le projet envisagé. Il a ainsi rédigé une clause qui rendait efficace l'acte contrairement à ce que soutient l'appelante, car si le projet envisagé n'était pas réalisable pour des raisons administratives, (et à la condition qu'elle respecte elle-même les obligations mises à sa charge), elle se trouvait protégée par la défaillance de la condition suspensive.



Il s'en déduit qu'aucune faute ne peut-être reprochée au notaire et le jugement de première instance mérite là encore confirmation en ce qu'il a débouté la SAS Foncière MH de toutes ses demandes à l'encontre du notaire [S] et de la SCP dans laquelle il exerce.





4- Sur les dépens et frais irrépétibles 



Au regard de ce qui vient d'être jugé les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles sont confirmées.



Partie perdante, la SAS Foncière MH supportera la charge des entiers dépens d'appel et sera nécessairement déboutée de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

 

L'équité justifie en revanche d'allouer au CMT d'une part et à Me [S] et la SCP [S] et [Z] pris ensemble d'autre part, une indemnité de 3 000 euros chacun au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour.





PAR CES MOTIFS



LA COUR,



Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions soumises à la cour ;



Y ajoutant, 



Condamne la SAS Foncière MH à supporter la charge des entiers dépens d'appel et accorde aux avocats qui en ont fait la demande, le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile ;



La déboute de sa demande au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour ;



La condamne à payer au Crédit municipal de Toulon d'une part, et à Me [S] et la SCP [S] et [Z] pris ensemble d'autre part, une indemnité de 3 000 euros chacun en application de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais exposés devant la cour.



La greffière, La présidente.