Cour d'Appel · Chambre 4-5 — 22 janvier 2026

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5



ARRÊT AU FOND 

DU 22 JANVIER 2026



N° 2026/ 



PA/KV









Rôle N° RG 22/03696 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJA4R







[E] [B]





C/



[T] [J]

[P] [L]

S.A.S.U. [11]

Association [31] [Localité 18]









Copie exécutoire délivrée 

le : 22/01/26

à : 



- Me Nathalie HAESEBAERT, avocat au barreau de GRASSE



- Me Nathalie KOULMANN de la SCP DELPLANCKE-POZZO DI BORGO-ROMETTI & ASSOCIES, avocat au barreau de NICE



- Me Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE



















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 21 Février 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 20/00527.





APPELANTE



Madame [E] [B], demeurant [Adresse 4]



représentée par Me Nathalie HAESEBAERT, avocat au barreau de GRASSE substitué par Me Nicolas CREISSON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIMES



Maître [N] [J] membre de la SELARL [J] [12], ès qualités de mandataire liquidateur de la Société [25] (09/05/2022 : Signification de la DA remise à personne morale)

(09/10/25 : signification remise à personne morale), demeurant [Adresse 3]



défaillant



Maître [P] [L] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SASU [11] (10/06/25 : signification de la déclaration d'appel et des conclusions à domicile), demeurant [Adresse 2]



défaillant



S.A.S.U. [11], demeurant [Adresse 20] / FRANCE



représentée par Me Nathalie KOULMANN de la SCP DELPLANCKE-POZZO DI BORGO-ROMETTI & ASSOCIES, avocat au barreau de NICE



Association [31] [Localité 18] (06/05/25 : signification des conclusions à personne morale), (08/10/25 : signification des conclusions à personne morale), demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 25 Novembre 2025, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller



Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Janvier 2026.





ARRÊT



réputé contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Janvier 2026.



Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et Mme Karen VANNUCCI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





FAITS ET PROCEDURE



Madame [E] [B] ( la salariée) a été embauchée le 23 avril 2002 en qualité de comptable par la SARL [25] qui occupait des locaux au sein du marché d'intérêt national de [Localité 21] ( MIN). Elle détenait également 10 % des parts sociales de l'entreprise.



La Métropole [Localité 21] Côte d'Azur a, par courrier du 27 novembre 2019, organisé la subrogation dans les droits et obligations attachés à la convention du domaine public, pour l'occupation des locaux 64 et 66 du MIN, de la société [25] (défaillante dans ses paiements) au profit de la société [11].



La société [25] a cédé le 13 décembre 2019 ses droits d'occupation à la société [11] à effet au 16 décembre 2019. 



Une convention d'occupation a été conclue entre la métropole [Localité 21] côte d'Azur et la société [11] le 20 décembre 2019.



Par courrier du 19 décembre 2019, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement économique. La notification du licenciement est intervenue le 13 janvier 2020 pour motifs économiques (déficits consécutifs, baisse du chiffre d'affaires et dégradation de la trésorerie).



La société [11], a repris l'occupation des locaux au MIN de [Localité 21] à effet au 16 décembre 2019.



La salariée a accepté le Contrat de Sécurisation Professionnelle ([10]) le 13 janvier 2020, son acceptation rompant son contrat à cette date.



La société [25] a été placée en liquidation judiciaire le 12 mars 2020, Me [T] [J] étant nommé en qualité de liquidateur. 



Contestant son licenciement et l'application des critères d'ordre des licenciements, soutenant la collusion frauduleuses en vue de faire échec au transfert de son contrat de travail, Mme [B], par acte du 31 août 2020, a saisi le conseil de prud'hommes de Nice pour obtenir des dommages intérêts à l'encontre de Me [T] [J] mandataire liquidateur de la S.A.R.L. [25] et la SASU [11]. 



Par jugement du 21 février 2022, le Conseil de Prud'hommes de Nice a :



'Débouté Madame [E] [B] de l'intégralité de ses demandes.

Condamné Madame [E] [B] aux dépens.

Débouté la société [11] de sa demande reconventionnelle et l'a mise hors de cause..'



Par déclaration notifiée par RPVA le 11 mars 2022, Mme [B] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de formes et délais non contestés. 



L'appelante a signifié sa déclaration d'appel le 9 mai 2022 à Maître [T] [J], membre de la SELARL [J] [12], agissant en sa qualité de Mandataire liquidateur de la SARL "[25]".



La SASU [11] a également été placée en liquidation judiciaire le 28 juillet 2022, la SELARL [L] ' [15], prise en la personne de Maître [W] 

[L], étant désignée es qualités de liquidateur judiciaire.



Le liquidateur de la société [11] a constitué avocat, lequel a notifié ses conclusions dans les délais.



Le 6 mai 2025, l'appelante a signifié ses conclusions, et sa déclaration d'appel à l'AGS [9] [Localité 18]. 



Une ordonnance de clôture a été prononcée le 12 juin 2025.



Elle a été révoquée le 24 juin 2025.



L'appelante a signifié ses dernières conclusions, le 8 octobre 2025, à l'AGS [9] [Localité 18]. 



Elle a signifié ses dernières conclusions le 29 octobre 2025 à La SELARL [J] [12] prise en la personne de Maître [N] [J], Mandataire judiciaire, pris es qualités de liquidateur judiciaire de la SARL [25]. 



Le clôture a été prononcée à nouveau le 13 novembre 2025. 



PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 3 octobre 2025, [E] [B] demande de:



Dire et juger que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à la somme de 3.072,73€,

Dire et juger que le licenciement pour économique dont a fait l'objet Madame [B] est dénué de cause réelle et sérieuse compte tenu de l'absence de loyauté dans l'obligation de recherche effective, individuelle et sérieuse de reclassement incombant à l'employeur,

Constater que la société [11] prise en la personne de son représentant légal en exercice et de son mandataire liquidateur n'ont pas communiqué son registre d'entrée et de sortie du personnel à compter du mois de décembre 2019 ni les factures de rénovation et de peinture de la façade et du panneau où il est écrit désormais « DPS VERGER D'AZUR » et en tirer toute conséquence de droit,

Dire et Juger que l'article L1244-1 du code du travail est parfaitement applicable à l'espèce,

Vu la collusion frauduleuse pour faire échec aux dispositions de l'article L1224-1 du code du travail et donc du transfert du contrat de travail et en considération de la survenance de deux liquidations judiciaires ne permettant pas la condamnation solidaire:

A titre principal :

Fixer la créance de Madame [B] au passif de la société [11] soit la somme de 36.872,76€ compte tenu du préjudice matériel, financier, moral subi,

A titre subsidiaire pour le cas où il serait estimé qu'il n'y avait pas lieu à transfert ni collusion:

Fixer la créance de Madame [B] au passif de la société [25] soit la somme de 36.872,76€ compte tenu du préjudice matériel, financier, moral subi,

A titre subsidiaire, sur les critères d'ordre du licenciement,

Vu la collusion frauduleuse pour faire échec aux dispositions de l'article L1224-1 du code du travail et donc du transfert du contrat de travail et en considération de la survenance de deux liquidations judiciaires ne permettant pas la condamnation solidaire,

A titre principal :

Fixer la créance de Madame [B] au passif de la société [11] soit la somme de 36.872,76€ compte tenu du préjudice matériel, financier, moral subi.

A titre subsidiaire pour le cas où il serait estimé qu'il n'y avait pas lieu à transfert ni collusion:

Fixer la créance de Madame [B] au passif de la société [25] soit la somme de 36.872,76€ compte tenu du préjudice matériel, financier, moral subi pour manquement de l'employeur à son obligation de communiquer les critères d'ordre ayant conduit à la perte de son emploi,

Déclarer opposable au [8] la décision à intervenir dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société [25] et de la société [11],

Débouter les intimés et intervenants à la procédure collective de toutes demandes, fins et conclusions,

Fixer la créance de Madame [B] au passif de la société [11] et de la société [25] à hauteur de 4.000€ chacun au titre de l'article 700 du Code de procédure civile outre les dépens en ce compris les frais de commissaire de justice nécessaires pour permettre la poursuite de la procédure d'appel.



Elle fait valoir:



Sur l'obligation de reclassement que:



-la lettre de licenciement mentionne de manière laconique que les recherches de reclassement sont demeurées infructueuses,

-l'employeur n'a effectué aucune recherche de solutions de reclassement effective, individuelle et sérieuse encore moins de manière loyale et pour cause, préparant déjà le transfert de son activité au profit de la société [11] et n'ayant aucune intention de conserver son poste de travail, 

-aucune proposition sérieuse de reclassement ne lui a été faite et l'employeur n'a pas cherché activement à la maintenir en poste.



Sur le transfert du contrat de travail et la collusion frauduleuse pour faire échec au transfert de son contrat de travail, que:



-contrairement à ce qui est soutenu par la société [11], il y a bien eu transfert d'une 

entité économique autonome au sens de l'article L1224-1 du code du travail de la société [25] à société [11] et non de la simple reprise d'une convention d'occupation du domaine public,

-l'article L1224-1 du Code du travail aurait dû s'appliquer car [11] exerce la même activité, au même endroit (MIN St Augustin), avec des moyens similaires. 

-les pièces produites ne prouvent pas que la société a dû se doter de moyens d'exploitation,

-la société [11] a repris la même activité, avec la même clientèle, avec conservation du nom [25], le même fournisseur, jusqu'au mois de décembre 2020,

-contrairement à ce qui est soutenu, plusieurs salariés de la société [25] ont été repris par la société [11], 

-la société [11] n'a pas transmis le registre du personnel à partir de décembre 2019,

-il lui avait été affirmé qu'elle serait reprise par la société [11] aux mêmes conditions et au même salaire et elle a été trompée.



Sur les critères d'ordre des licenciements que:



-Le conseil de prud'hommes a estimé que la société n'avait pas à mettre en oeuvre les critères d'ordre de licenciement puisqu'elle fermait totalement ce qui n'est pas un argument recevable.

-en date du 28 février 2020. Madame [B] a demandé à l'employeur de lui indiquer les critères d'ordre par courrier mais la société [25] ne lui a jamais répondu, de sorte qu'elle ignore les critères d'ordre ayant présidé à son licenciement pour motif économique. 



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 17 octobre 2022, la SELARL [L] ' [15] prise en la personne de Maître [W] 

[L], Mandataire judiciaire, pris es qualités de liquidateur judiciaire de la société [11], intimée et faisant appel incident, demande de':



Confirmer le Jugement du Conseil de Prud'hommes de Nice du 21 février 2022 en ce 

qu'il a débouté Madame [B] de l'intégralité de ses demandes. 

Confirmer le Jugement du Conseil de Prud'hommes de Nice du 21 février 2022 en ce 

qu'il a mis hors de cause la Société [11], 

Infirmer le Jugement du Conseil de Prud'hommes de Nice du 21 février 2022 en ce qu'il 

a débouté la Société [11] de sa demande relative à l'article 700 du Code de procédure Civile. 

Juger que l'article 1224-1 du Code du travail est inapplicable à l'espèce. 

En conséquence, constater l'absence de collusion frauduleuse entre les sociétés [11] et 

[25]. 

En tout état de cause, juger qu'il n'y a eu aucune collusion frauduleuse entre les sociétés 

DPS et [25]. 

Débouter Madame [B] de l'ensemble de ses demandes fin et conclusions 

Condamner Madame [B] à payer à la SELARL [L] ' [14] 

MANDATAIRES prise en la personne de Maître [W] [L], Mandataire 

judiciaire, pris es qualités de liquidateur judiciaire de la société [11] la somme de 2 500€ 

au titre de l'article 700 du CPC.



Elle soutient:



Sur l'obligation de reclassement que la société [25] fermait totalement ses portes. Dans ce contexte de cessation d'activité, le reclassement interne était impossible, et les recherches auprès des partenaires n'ont pas abouti à des postes disponibles.



Sur la collusion frauduleuse que:



-il n'y a pas eu transfert d'une entité économique autonome, constituant un ensemble organisé en vue d'un objectif propre, mais uniquement cession d'un droit d'occupation du domaine public.

-les moyens humains et matériels indispensables au fonctionnement autonome de l'entité n'ont pas été également transférés,

-il s'agit d'une simple succession de locataires décidée par la Métropole pour des locaux du domaine public. 

-les deux sociétés sont juridiquement indépendantes et aucun actif ou fonds de commerce n'a été cédé par [25] à DPS.



Sur les critères d'ordre que, comme l'a retenu le premier juge, l'employeur n'est pas tenu de mettre en 'uvre des critères d'ordre dès lors que tous les postes de l'entreprise sont supprimés suite à une cessation totale d'activité.



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 12 novembre 2025, L'UNEDIC Délégation [5] [Localité 18], intimée et faisant appel incident, demande de':



Confirmer le jugement rendu le 21 février 2022 par le Conseil de Prud'hommes en toutes ses dispositions.

Statuant de nouveau

Juger que la société [25] a respecté ses obligations en matière de recherche de 

reclassement et de critère d'ordre des licenciements ; 

Juger qu'il n'y a pas eu de collusion entre les [25] et [11] pour frauder aux dispositions de l'article 700 du CPC ;

Juger légitime le licenciement pour motif économique de la salariée ; 

En conséquence, 

Débouter À titre principal, la salariée de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions tendant à la fixation au passif de la société [25] et de la société [11] ; 

Limiter à titre subsidiaire et si par extraordinaire la Cour faisait droit à l'argumentation de la salariée, les demandes indemnitaires de la salariée en l'absence de toute pièce justifiant d'un préjudice ;

En tout état de cause, 

Juger que les sommes suivantes n'entrent pas dans le champ de la garantie du [7] : 

- 4.000€ au titre de l'article 700 du CPC, 

Juger qu'aucune condamnation ne peut être prononcée à l'encontre du [7] et que la décision à intervenir ne peut tendre qu'à la fixation d'une éventuelle créance en deniers ou quittances ; 

Juger que l'obligation du [7] de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder au paiement ; 

Juger que la décision à intervenir sera opposable au [7] dans les limites de la garantie légale et réglementaire et que le [7] ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-6 et L 3253-8 du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions légales et réglementaires.



La SELARL [J] [12] prise en la personne de Maître [N] [J], mandataire judiciaire, pris es qualités de liquidateur judiciaire de la SARL [25] n'a pas constitué avocat.



Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision entreprise et en application de l'article 455 du code de procédure civile aux dernières écritures de l'appelante et de l'intimée.

 

MOTIVATION 



sur l'étendue de la saisine de la cour':



Aux termes de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.



Les demandes de 'dire et'juger'', 'juger' et «'constater'», ne sont pas des prétentions au sens des articles 4 et 954 précité du code de procédure civile, mais en réalité un rappel des moyens. En conséquence, la cour n'est pas tenue de statuer sur ces demandes. 



Sur la demande de fixation de la moyenne des salaires



Selon l'article R.1454-28 du code du travail, pour permettre de déterminer les dispositions de son jugement qui relèvent de l'exécution provisoire de droit, le conseil de prud'hommes doit mentionner dans ce jugement la moyenne des trois derniers mois de salaire, et ce dans la mesure où le conseil de prud'hommes ordonne le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l'article R. 1454-14.



Les dispositions de l'article R.1454-28 du code du travail ne sont pas applicables devant la cour d'appel statuant en matière prud'homale et la fixation de la rémunération mensuelle brute de référence de Madame [B] ne présente pas d'intérêt particulier en l'espèce puisque l'appelante sollicite uniquement des sommes à titre de dommages-intérêts.



Cette demande sans objet, qui au demeurant ne tend pas à trancher un point en litige, est donc rejetée. 



sur le reclassement et la cause réelle et sérieuse du licenciement:



L'article L1233-4 du code du travail dispose:



'Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.



Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce.



Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.



L'employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l'ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret.



Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.'



En l'espèce, il convient de relever qu' à la lecture de la lettre de licenciement, le motif économique allégué n'est pas la cessation d'activité, mais le fait que la société est en déficitaire sur plusieurs exercices consécutifs et son chiffre d'affaires est en forte baisse depuis le début de l'année et que la trésorerie se dégrade.



Par conséquent, alors que la recherche de reclassement est préalable au licenciement économique, contrairement à ce que soutient l'AGS [7], le licenciement économique ultérieur de tous les salariés et la cessation d'activité, non visée par la lettre de licenciement, ne dispensaient pas l'employeur de son obligation préalable de recherche sérieuse et loyale d'une solution de reclassement.



Force est de relever qu'il n'est pas justifié par la société avant la mise en oeuvre du licenciement économique que celle-ci a satisfait à son obligation en mettant tout en oeuvre pour reclasser le salarié, aucun justificatif de recherche de reclassement parmi les postes disponibles en interne n'étant versé au débat.



En l'absence de telles recherches aucune preuve d'une impossibilité de reclassement n'est rapportée.



Si de ce chef le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, le jugement déféré étant infirmé sur ce point, pour autant, la salariée n'en tire aucune conséquence puisqu'elle ne sollicite pas de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse dans ce cadre. Elle ne le sollicite pas davantage dans la cadre du débat sur la collusion frauduleuse des sociétés intimées et l'application de l'article L1224-1 du code du travail. 



Sur le transfert du contrat de travail et la collusion frauduleuse



Aux termes de l'article L1224-1du code du travail 'Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise'. Ces dispositions sont d'ordre public et il ne peut y être dérogé.



Ce texte ne s'applique qu'en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et poursuit son activité ; constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre ; le transfert d'une telle entité ne s'opère que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement par un autre exploitant.



En application des dispositions précitées, les moyens d'exploitation significatifs, nécessaires à l'exercice de l'activité, doivent être repris, directement ou indirectement, par un autre exploitant et il faut que l'activité se maintienne et se poursuive.



Il est donc nécessaire que les moyens qui permettent de réaliser l'activité, c'est-à-dire les éléments corporels et/ou incorporels qui permettent sa mise en oeuvre, soient également transférés.



La reprise d'une activité sans les moyens permettant de la réaliser n'emporte pas transfert d'une entité économique autonome.



Il importe peu que l'activité transférée soit principale, secondaire ou accessoire dès lors qu'elle est exercée par une entité économique autonome, distincte et détachable des autres activités exercées par le cédant. Le maintien de l'identité de l'activité transférée s'apprécie au jour du transfert.



Enfin, le transfert d'une entité économique autonome entraîne, de plein droit, le maintien avec le nouvel employeur, des contrats de travail qui y sont attachés et prive d'effet les licenciements prononcés par le cédant pour motif économique.



Il incombe, en l'espèce et conformément aux dispositions de l'article 1353 du code civil, à Mme [B], qui se prévaut d'une collusion frauduleuse entre les deux sociétés intimées dans le but d'éluder les dispositions de l'article L1224-1 du code du travail fin d'empêcher le transfert de plein droit de son contrat au profit de [11], de rapporter en premier lieu la preuve que les conditions d'application de ces dispositions sont réunies.



Contrairement à ce qui est soutenu en substance par l'intimée, il résulte du courrier précité de la Métropole [Localité 21] Côte d'Azur, organisant la subrogation de la société [11] aux droits de la société [28], que c'est bien cette dernière qui a décidé de cesser son activité sur le MIN de ladite métropole au profit de la société [11], en demandant que celle-ci soit subrogée à ses droits, notamment en raison de ses difficultés financières. 



Il résulte à cet égard de la convention d'occupation du domaine public conclue pour la période comprise entre le 16 décembre 2019 et le 31 décembre 2019 entre la Métropole [Localité 21] Côte d'Azur et la société [11], que la société [27] a, le 13 décembre 2019, cédé ses droits d'occupation du domaine public, portant sur les locaux 64 et 66 du MIN section produits alimentaires, à la société [11], à effet au 16 décembre 2019.



Il est encore établi par la convention d'occupation susvisée que les locaux auparavant occupés par la société [27], soit les locaux 64 et 66 du MIN ont été repris par la société [11].



De même, il ressort de la lettre du 27 août 2019 de la métropole adressée à la société [27] que les locaux dont s'agit étaient exclusivement voués à l'activité de commissionnaire négociant en fruits et légumes à l'exclusion de toute autre et que la société [11], exercera les mêmes activités que son prédécesseur. La convention d'occupation entre la métropole niçoise et la société [11] confirme que les emplacements 64 et 66 dont s'agit sont mis à disposition de cette dernière à usage de commissionnaire négociant en fruits et légumes à l'exclusion de toute autre. 



La société [11] a donc exercé la même activité de commissionnaire en fruits et légumes au sein du [19], dans les mêmes locaux que la société [27], même si elle prétend que son activité était beaucoup plus large, ce qui n'exclut pas un maintien de l'activité précédemment exercée, ne constituant plus désormais qu'une partie de son activité.



Il est donc prouvé par ce qui précède que la société [11] a maintenu la même activité de commissionnaire négociant en fruits et légumes que la société [27] dans les même locaux. 



Pour autant, ces éléments sont insuffisants et l'article L1224-1 précité ne peut trouver application que si, pour maintenir ou reprendre l'activité de commissionnaire antérieurement assurée par la société [27], la société [11] a repris à cette dernière des éléments corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à cette activité.



Au soutien de son argumentation sur ce point, Mme [B] produit:



L'attestation de [A] [S] 



'client depuis des années chez la SARL [27] certifie que la société [11] a repris l'activité de la société [27] tout en gardant la vente de fruits et légumes à a même clientèle, procédant exactement de la même manière, vente sur place et en livraison avec les mêmes moyens matériels que précédemment, jusqu'à avoir gardé la même enseigne.'



L'Attestation de Mme [M]



'cliente depuis des années chez la société [27] certifie que la société [11] a repris l'activité de la société [27] en vendant des fruits et légumes à la même clientèle et avec les mêmes moyens matériels qu'avant, rien n'a changé, le nom prims'impoort est resté dans les lieux jusque décembre 2020"



Trois attestations de [D] [G]:



'salarié depuis 1976 de [26] j'ai continué à travailler depuis le changement de nom ( DPS) le 01 01 2020 jusqu'à mon licenciement en 09/2020.'



'Certifie que la société [11] a repris l'activité de la société [26] de fruits et légumes avec la mêmes clientèles et les mêmes moyens. Rien n'a changé à part le nom [13] est resté dans les lieux.'



'En tant que chauffeur routier de la société [26] je certifie que la société [30] à [Localité 24] était un de nos fournisseurs depuis au moins l'année 201.. ( illisible) puisque c'est moi qui y chargeait la marchandise ainsi que la société [22] qui nous livrait depuis les années 1990.' 



Si les attestations précitées confirment que la société [11] a repris ou maintenu l'activité de la société [27], ce qui est déjà établi, elle sont insuffisantes, de par leur imprécision, a établir une reprise du matériel utilisé auparavant par la société [27] et les clients, auteurs des attestations, ne précisent pas dans quelle mesure ils ont pu le constater.



Le témoignage de M. [G] est insuffisant à lui seul, faute de précision, pour permettre de retenir que la société [11] a repris la clientèle de son prédécesseur.



De même, les attestations précitées sont muettes sur la reprise en tout ou partie du personnel de la société [27], auparavant employé sur le MIN de [Localité 21].



Les affirmation de la salariée selon laquelle [30] était fournisseur de la société [25] depuis 10 ans et que la société [11] a maintenu ce fournisseur ne sont corroborées par aucun élément, l'attestation de M.[G] ne précisant d'ailleurs nullement que ce fournisseur de [27] est resté celui de la société [11]. De même, M. [G] n'atteste nullement que [23], auparavant fournisseur de [27], est resté le fournisseur de DPS.



Il résulte du registre du personnel de la société [27] qu'à la date contemporaine de la reprise de l'activité de la société [27] sur le MIN de Nice par la société [11], la première citée comptait 5 salariés: Mme [B], M. [G], M.[R], selon les allégations de l'appelante Mme [I] et M. [Z].



Mme [B] produit un bulletin de paie de M. [G] qui apporte la preuve que celui-ci a été effectivement engagé le 1er janvier 2020 par la société [11]. Pour autant, il ressort du registre du personnel que M. [G] a été licencié pour motif économique par la société [27] le 23 janvier 2020, de sorte que, son contrat de travail étant rompu, il n'a pu entrer au service de la société [11] par suite du transfert de son contrat de travail. 



En revanche l'appelante n'apporte pas la preuve en dehors de ses affirmations que d'autres salariés de [27] ont été transférés à la société [11], ce que cette dernière dément. 



Mme [B] n'établit pas que l'absence de production du registre du personnel de la société [11] la met dans l'impossibilité d'apporter la preuve de la reprise par cette dernière de tout ou partie du personnel de [27], alors que cette preuve pouvait être rapportée par tous moyens ( attestation, constat..), étant observé en outre qu'elle n'a pas sollicité, comme elle aurait dû, la production de ce document devant le conseiller de la mise en état. 



S'agissant d'une mesure d'instruction relevant de la seule compétence du conseiller de la mise en état, il n'y a pas lieu d'ordonner à la société [11] prise en la personne de son représentant légal en exercice la communication de son registre d'entrée et de sortie du personnel à compter du mois de décembre 2019.



La société [11] produit en outre les factures suivantes: 



-une facture du 31 janvier 2020 de [6] pour 25 journées de location du 7 au 31 janvier 2020 (1000 km parcourus, 1.014 euros).



-une facture du 29 février 2020 de la société [6] pour 29 journées de location du 1er au 29 février 2020 (2000 km parcourus, 1.500 euros).



-une facture de [C] [K] du 20 février 2020 d'un montant de 129 euros pour un chariot diable.



-une facture de [29] du 25 janvier 2020 pour la mise en place d'extincteurs et des plans d'évacuation (1.756,32 euros).



-une facture (716 euros) de [17] du 1er février 2020 pour une configuration magasin, carte mère, graveur CD interne, carte réseau, win 10,



-une facture (159 euros) de [17] du 1er juillet 2020 pour un scanner mobile,



-une facture de la société [16] d'un montant de 3000€ pour un logiciel de gestion commerciale fruits et légumes



Si le montant total des dites factures parait modique au regard des besoins en matériel nécessaires à l'activité de commissionnaire de la société [11] sur le MIN de [Localité 21], cela ne permet pas pour autant d'exclure que la société [11] disposait d'éléments corporels suffisants, autre que ceux repris à la société [27], lui permettant d'exploiter ou le maintien de l'activité de son prédécesseur, étant rappelé que la charge de la preuve repose sur l'appelante et qu'en tout état de cause la preuve de la reprise du personnel, ainsi que de la clientèle de la société [27], n'est pas suffisamment rapportée.



Le fait que l'enseigne [27] figure toujours sur la devanture des locaux en question en mars 2020 n'est pas un élément significatif du transfert d'un élément incorporel permettant le maintien de l'activité de la société [27], alors que de son côté la société [11] produit des photos sur lesquelles apparaît son enseigne sur le bâtiment du MIN. 



Partant, le fait que la société [11] n'a pas transmis les factures de rénovation du panneau où il est écrit désormais « DPS VERGER D'AZUR » est inopérant dans le cadre du débat judiciaire sur le transfert d'éléments corporels et incorporels caractérisant une entité économique.



De tout ce qui précède, il résulte que si la société [11] a maintenu effectivement l'activité antérieurement exercée par la société [27], dans les mêmes locaux du [19], il n'est pas pour autant apporté la preuve qu'elle a repris à cette dernière des éléments corporels ( matériel, personnels) et incorporels ( clientèle) significatifs, nécessaires à cette activité.



Il s'ensuit que l'appelante ne pouvait prétendre au transfert de plein droit de son contrat de travail au profit de la société [11].



Par voir de conséquence, dès lors que les conditions de l'article L1224-1 précité, permettant le transfert de plein droit du contrat de travail de Mme [B] n'étaient pas réunies, aucune collusion frauduleuse entre les deux sociétés intimées, ayant pour objet de faire échec à ce transfert, ne peut être retenue.



Dès lors, Mme [B] ne peut qu'être déboutée de ses demandes tendant à titre principal à fixer sa créance au passif de la société [11] soit la somme de 36.872,76 euros compte tenu du préjudice matériel, financier, moral subi, à titre subsidiaire à fixer sa créance au passif de la société [25] soit la somme de 36.872,76€ compte tenu du préjudice matériel, financier, moral subi.



Sur la demande de dommages intérêts pour manquement à l'ordre des licenciements 



L'article L 1233-5 du code du travail dispose : 'lorsque l'employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l'absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements, après consultation du comité social et économique.



Ces critères prennent notamment en compte :



1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;



2° L'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise ;



3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;



4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.



L'employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l'ensemble des autres critères prévus au présent article.



Le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements peut être fixé par un accord collectif.



En l'absence d'un tel accord, ce périmètre ne peut être inférieur à celui de chaque zone d'emplois dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l'entreprise concernés par les suppressions d'emplois.'



Les critères d'ordre des licenciements, qui se déterminent par catégorie professionnelle, ne s'appliquent que si l'employeur doit opérer un choix parmi les salariés à licencier, ce qui n'est pas le cas en présence d'une cessation totale d'activité entraînant le licenciement de l'ensemble des salariés.



En l'espèce, tous les postes étant supprimés, ce qui n'est pas contesté, il n'y avait pas lieu à application des critères d'ordre des licenciements.



Par ailleurs, le fait que l'employeur n'a pas répondu à la demande de Mme [B] de préciser l'ordre des licenciements, par le fait qu'il n'y avait pas lieu à application de ces critères d'ordre, n'a pu causer aucun préjudice à la salariée, laquelle doit apporter, en tout état de cause, les éléments pour justifier le préjudice allégué ce qu'elle ne fait pas.



Il n'y a donc pas lieu, vu l'absence de collusion frauduleuse pour faire échec aux dispositions de l'article L1224-1 du code du travail et donc du transfert du contrat de travail de faire droit:



- à la demande à titre principal de fixer la créance de Madame [B] au passif de la société [11] soit la somme de 36.872,76€ compte tenu du préjudice matériel, financier, moral subi.



- à la demande à titre subsidiaire, n'yant pas lieu à transfert ni collusion, de fixer la créance de Madame [B] au passif de la société [25] soit la somme de 36.872,76€ compte tenu du préjudice matériel, financier, moral subi pour manquement de l'employeur à son obligation de communiquer les critères d'ordre ayant conduit à la perte de son emploi.



Mme [B] est donc au final déboutée de l'ensemble de ses demandes de ce chef par voie de confirmation du jugement déféré.



sur les mesures accessoires 



Le jugement querellé est confirmé en ses dispositions sur les dépens et l'article 700. Il n'y a pas lieu, en considération de l'équité, de fixer la créance de Madame [B] au passif de la société [11] et de la société [25] à hauteur de 4.000€ chacun au titre de l'article 700 du Code de procédure civile .



Les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure collective de la société [27]. 



PAR CES MOTIFS



La cour :



Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu'il rejette la demande tendant à dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, 



Statuant à nouveau sur le point infirmé:



Dit que le licenciement de Mme [B] par la société [27] est sans cause réelle et sérieuse,



Y ajoutant:



Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700,



Ordonne l'emploi des dépens d'appel en frais privilégiés de la procédure collective de la société [27],



Rejette toute autre demande plus ample ou contraire.



 LE GREFFIER LE PRÉSIDENT