Cour d'Appel · Chambre 4-6 — 10 avril 2026

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6



ARRÊT AU FOND 

DU 10 AVRIL 2026



N° 2026/161 













N° RG 22/10673 

N° Portalis DBVB-V-B7G-BJZZY







[W] [Z]





C/



S.A.R.L. [1] DE [Localité 1]-[Localité 2]





















Copie exécutoire délivrée 

le : 10/04/2026

à :



- Me Julie FEHLMANN, avocat au barreau de GRASSE 



- Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE

























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FREJUS en date du 01 Juillet 2022 enregistré au répertoire général sous le n° F 21/00073.





APPELANTE



Madame [W] [Z], demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Julie FEHLMANN de la SELARL LEGIS-CONSEILS, avocat au barreau de GRASSE substituée par Me Valentine PRUD'HOMME, avocat au barreau de GRASSE





INTIMEE



S.A.R.L. [1] DE [Localité 1]-[Localité 2], sise [Adresse 2]



représentée par Me Olivier MASI, avocat au barreau des HAUTS-DE-SEINE substitué par Me Marine PLANCHON, avocat au barreau des HAUTS DE SEINE 

et par Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE,







*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR



L'affaire a été débattue le 20 Janvier 2026 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Audrey BOITAUD, Conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère

Madame Audrey BOITAUD, Conseillère



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Avril 2026.



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Avril 2026,



Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et Mme Pascale ROCK, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



1. La SARL [1] ([2]) [Localité 1] [Localité 2] a embauché Mme [Z] en qualité d'aide audioprothésiste selon contrat à durée indéterminée le 10 juillet 2006. Par avenant du 1er octobre 2007, il lui a été confié le poste d'audioprothésiste, niveau 4, position 1 de la catégorie cadre avec une rémunération mensuelle de 2.729,52 euros bruts pour une durée de 25 heures hebdomadaires. Le contrat prévoyait en son article 10, une clause de non concurrence rédigée comme suit : 'Compte tenu des fonctions exercées par Mademoiselle [Z] [W], notamment ses connaissances de la clientèle, des tarifs et des conditions de vente de la SARL [1], elle s'interdit à la cessation de son contrat de travail pour quelque motif que ce soit :

- de s'engager au service d'une entreprise concurrente et en particulier des entreprises dont l'activité se rapporte à l'audition sos une forme quelconque à l'activité de la SARL [1],

- de créer directement ou par personne interposée une entreprise susceptible de concurrencer la SARL [1].

Cette interdiction de concurrence est limitée à une période d'un commençant le jour de la cessation effective du contrat de travail et couvre les agglomérations de [Localité 2] et de [Localité 1]. 

En contrepartie de l'obligation de non concurrence prévue ci-dessus, Mademoiselle [Z] [W] percevra après la cessation effective de contrat et pendant toute la durée de cette interdiction une indemnité spéciale forfaitaire égale à 25 % de la moyenne mensuelle du salaire brut qu'elle aura perçu au cours de ses 12 derniers mois de présence dans la SARL [1], en cas de présence inférieure à 12 mois, la moyenne mensuelle du salaire sera calculée au prorata du nombre de mois de présence dans l'entreprise.

Toute violation de l'interdiction de concurrence en libérant la SARL [1] du versement de cette contrepartie, rendra Mademoiselle [Z] [W] redevable envers la SARL [1] du remboursement de l'indemnité qu'elle aurait pu percevoir à ce titre, sans préjudice de toute indemnité ou remboursement de frais engagés par la SARL [1], que cette dernière sera amenée à solliciter par voie contentieuse afin de réparer le préjudice supplémentaire subi du fait du non respect des engagements de Mademoiselle [Z] [W].

(...)'



A partir du 1er août 2014, Mme [Z] a été associée à 40 % du capital de la société [2] [Localité 3] et le 5 décembre 2019, elle a démissionné de ses fonctions de gérante de cette même société avec effet au 15 décembre 2019.



Par courrier du 28 septembre 2019, Mme [Z] a adressé une lettre de démission à la SARL [2] [Localité 1] [Localité 2] qui en a accusé réception par lettre du 29 novembre suivant.



Mme [Z] s'est associée et a créé la société dénommé [Z] [A] en date du 24 janvier 2020.



2. Faisant valoir l'irrespect de la clause de non concurrence par la salariée, la SARL [2] [Localité 1] [Localité 2] a, par requête du 16 avril 2021, saisi le conseil des prud'hommes de Fréjus qui, par jugement rendu le 1er juillet 2022, a :

- dit que :

- la validité de la clause de non concurrence n'est contestée par aucune des parties,

- Mme [Z] n'a pas respecté les critères de cette clause de non concurrence,

- Mme [Z] a créé des préjudices financiers et moraux à son employeur,

- il est juste que la clause de non concurrence soit rémunérée jusqu'à la fin de sa validité,

- condamné Mme [Z] à payer à la SARL [2] de [Localité 1] [Localité 2] les sommes suivantes :

- 65.700 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice financier,

- 12.500 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

- 2.000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- débouté la SARL [2] de [Localité 1] [Localité 2] du surplus de ses demandes,

- condamné la SARL [2] de [Localité 1] [Localité 2] à payer à Mme [Z] le solde de la contrepartie financière de la clause de non concurrence de juin 2020 à décembre 2020, soit la somme de 8.807,82 euros bruts,

- ordonné l'établissement des bulletins de salaire correspondants,

- ordonné l'exécution provisoire sur l'ensemble du jugement nonobstant appel ou constitution de garantie,

- condamné Mme [Z] au paiement des dépens. 



3. Le jugement a été notifié le 6 juillet 2022 à Mme [Z] qui en a interjeté appel le 22 juillet suivant. L'ordonnance ayant initialement fixé la clôture de l'instruction de l'affaire au 2 janvier 2026 a été révoquée, et la clôture nouvellement fixée au jour de l'audience le 20 janvier 2026.



4. Vu les conclusions déposées et notifiées à la partie adverse le 5 janvier 2026, par lesquelles Mme [Z] demande à la cour de :



- infirmer le jugement en ce qu'il a :

- dit qu'elle n'avait pas respecté les critères de la clause de non concurrence, et a créé des préjudices financiers et moraux à son employeur,

- l'a condamnée à payer à la SARL [2] de [Localité 1] [Localité 2] les sommes suivantes :

- 65.700 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice financier,

- 12.500 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

- 2.000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile 

- les dépens,

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SARL [2] de [Localité 1] [Localité 2] à lui payer le solde de la contrepartie financière de la clause de non concurrence à hauteur de 8.807,82 euros,

statuant à nouveau,

- constater qu'elle n'a pas violé la clause de non concurrence,

- constater qu'elle n'a pas détourné la clientèle de la SARL [2] de [Localité 1] [Localité 2],

- constater l'absence d'acte de concurrence déloyale,

- constater l'incompétence des juridictions prud'homales d'avoir à statuer sur un litige portant sur un acte de concurrence déloyale,

- débouter la SARL [2] de [Localité 1] [Localité 2] de l'ensemble de ses prétentions,

en tout état de cause,

- condamner la SARL [2] de [Localité 1] [Localité 2] à lui payer la somme de 8.807,82 euros bruts au titre du solde de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

- la condamner à lui payer la somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- la condamner aux dépens.



5. Vu les conclusions déposées et notifiées à la partie adverse le 30 décembre 2025 par lesquelles la SARL [2] de [Localité 1] [Localité 2] demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a :

- dit que :

- la validité de la clause de non concurrence n'est contestée par aucune des parties,

- Mme [Z] n'a pas respecté les critères de cette clause de non concurrence,

- Mme [Z] a créé des préjudices financiers et moraux à son employeur,

- condamné Mme [Z] à lui payer 2.000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile 

- ordonné l'exécution provisoire,

- condamné Mme [Z] au paiement des dépens,

- infirmer le jugement en ce qu'il a :

- dit qu'il est juste que la clause de non concurrence soit rémunérée jusqu'à la fin de sa validité,

- condamné Mme [Z] à payer à la SARL [2] de [Localité 1] [Localité 2] les sommes suivantes :

- 65.700 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice financier,

- 12.500 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

- débouté la SARL [2] de [Localité 1] [Localité 2] du surplus de ses demandes,

- l'a condamnée à payer à Mme [Z] le solde de la contrepartie financière de la clause de non concurrence de juin 2020 à décembre 2020, soit la somme de 8.807,82 euros bruts,

- ordonné l'établissement des bulletins de salaire correspondants,

Statuant à nouveau,

- débouter Mme [Z] de l'ensemble de ses prétentions,

- condamner Mme [Z] à lui rembourser la contrepartie financière de la clause de non-concurrence qui lui a été versée de janvier 2020 à mai 2020 inclus, soit 4.135,80 euros,

- condamner Mme [Z] à lui rembourser 105.120 euros à parfaire à titre de dommages et intérêts en réparation de la violation de la clause de non concurrence,

- condamner Mme [Z] à lui verser la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral,

- dire que ces sommes seront assorties des intérêts au taux légal depuis l'introduction de la demande,

- ordonner à Mme [Z], sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision, de cesser l'activité qu'elle exerce en qualité de gérante et d'audioprothésiste de la société concurrente qu'elle a créée,

- ordonner à Mme [Z] de lui rembourser le solde de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence de juin 2020 à décembre 2020, soit la somme de 8.807,82 euros bruts assortie des intérêts légaux courants depuis leur versement entre les mains de Mme [Z],

- condamner Mme [Z] à lui payer 3000 euros à titre de frais irrépétibles,

- condamner Mme [Z] aux dépens avec distraction au profit de Maître Cherfils, avocat.



MOTIFS DE LA DECISION



Sur la demande d'écarter le procès-verbal d'huissier produit par l'intimée



6. La salariée demande d'écarter le procès-verbal d'huissier de justice produit en pièce 17 du bordereau de la partie intimée, au motif qu'il a été établi à la demande de la société [2] [Localité 3], pour se prévaloir d'une violation de la clause de non-concurrence contenue dans son contrat de travail, alors même que cette société n'est pas son employeur et n'a donc ni intérêt à agir, ni qualité pour ce faire. 



7. Cependant, la cour retient, comme l'employeur, que le procès-verbal de constat, établi le 2 août 2020 par huissier de justice désigné par ordonnance du président du tribunal de commerce en date du 16 juillet 2020, et dont les constatations ont été réalisées en présence de la salariée, ne constitue ni une preuve illicite obtenue en violation de ses droits, ni une preuve déloyale obtenue à son insu ou au moyen d'un stratagème. En conséquence, il n'y a pas lieu d'écarter cette pièce.



Sur la violation de la clause de non concurrence



8. Il résulte de l'article 1353 du code civil, qu'il appartient à l'employeur qui se prévaut de la violation de la clause de non concurrence par la salariée, de la prouver.



9. L'employeur argue de plusieurs éléments pour démontrer la violation de la clause de non concurrence par sa salariée. Il fait d'abord valoir que la salariée a créé le 24 janvier 2020 une société sise à [Localité 4], puis à [Localité 3] à compter du 1er mars 2020, dont l'activité fait concurrence à celle de sa propre société. Il explique que la ville de [Localité 3] touchant celle de [Localité 2], laquelle jouxte celle de [Localité 1], elles constituent une agglomération visée par la clause de non-concurrence. Il ajoute que la salariée a conduit plusieurs actions publicitaires sur la zone des agglomérations de [Localité 2] et [Localité 1]. Il argue du procès-verbal de constat d'huissier daté du 3 août 2020 pour établir que la salariée, a transféré le fichier des clients [3] de [Localité 2], [Localité 1] et [Localité 3] sur l'ordinateur de son magasin [4], que près de 75% de ses rendez-vous clients sont avec des clients d'[3] et qu'elle a ainsi détourné des fichiers client, constituant un acte de concurrence déloyale.



Au soutien de sa prétention, l'employeur produit :

- le contrat de travail contenant la clause de non-concurrence dont les termes sont repris dans l'exposé du litige,

- la lettre de démission de la salariée datée du 28 septembre 2019, faisant mention qu'elle 'prendra effet au terme d'une période de préavis égale à trois mois, soit à compter du 31 décembre 2019' et l'accusé de réception de la démission par l'employeur selon courrier du 29 novembre 2019 rappelant les termes de la clause contractuelle de non-concurrence et indiquant expressément que l'employeur entend la maintenir et demande à la salariée de la respecter ;

- l'extraits K-bis de la société employeuse dont il ressort qu'elle a une activité d' 'achat vente fabrication application de toutes prothèses auditives, fabrication d'embouts, achat vente de tout matériel de protection contre le bruit, et de tout matériel audiométrique et prothétique, exploitation de toute activité de prestation de service de développement et de méthodologie relative à l'activité d'audioprothèse tant en matière commerciale publicitaire de recherche que de formation' et qu'elle exerce sous l'enseigne [3] ; 

- l'extrait K-bis de la société immatriculée par la salariée le 24 janvier 2020, avec un siège social sis à [Localité 4] et un procès-verbal de constat d'huissier en date du 15 avril 2020 duquel il résulte qu'un commerce, à l'enseigne [4], sur la porte duquel une affichette annonce l'ouverture prochaine du centre auditif d'[W] [Z], est situé [Adresse 3] ;

- la copie d'un prospectus présentant le centre d'audition de la salariée à [Localité 3], comme étant spécialisé dans la vente d'accessoires auditifs (casques TV, téléphones, systèmes de protection aux bruits...), utile pour adapter des aides auditives, préserver l'audition avec des protections sur mesure anti-eau/anti-bruit, prendre en charge les enfants par une équipe spécialisée, mettre en place des solutions contre les accouphéniques, et invitant le lecteur à effectuer un bilan d'audition, la copie de l'encart publicitaire pour ce même centre d'audition dans le journal Var-Matin en date du 20 juin 2020 et sur la première page et page 12 du même journal en date du 17 septembre 2020, comportant une photo de la salariée ;

- le procès-verbal de constat d'huissier en date du 3 août 2020 duquel il ressort, un devis établi par [5], spécialisé dans la communication des audioprothésistes, pour la société de la salariée, en date du 23 juin 2020, prévoyant la distribution de lettres sur trois communes A, B et C et une facture de contrat de signalisation urbaine pour 2020 et 2021 portant la mention manuscrite 'réglé par virement le 3 juin 2020'.



10. La salariée considère que la limite géographique fixée par la clause de non-concurrence à laquelle elle est contractuellement tenue est arrêtée aux seules agglomérations de [Localité 2] et de [Localité 1], et ne lui interdit pas de créer son activité sur la ville de [Localité 3]. Elle précise qu'à la date du contrat, en 2007, la communauté d'agglomérations de [Localité 2] [Localité 1] était une intercommunaulité constituée de ces deux communes, et était ainsi plus restreinte que la communauté d'agglomération Var Esterel Méditerranée (CAVEM) qui regroupe, depuis 2013, [Localité 5], [Localité 2], [Localité 3], [Localité 4] et [Localité 1]. Elle fait valoir que la conjonction de coordination 'couvre les agglomérations de [Localité 2] et de [Localité 1]' dans la clause de non-concurrence démontre que ce n'est pas la communauté d'agglomération qui est visée mais seulement les deux agglomérations de [Localité 2] et de [Localité 1] et que la définition d'une unité urbaine par l'INSEE est inopérante. Elle ajoute qu'en cas d'imprécision de la clause, elle doit être interprétée à l'encontre de l'employeur.

En outre, la salariée nie avoir créé directement ou par personne interposée de société concurrente dans le secteur géographique visé, et indique qu'elle ne peut être sanctionnée pour des sociétés tierce détenues par son associée Mme [A]. Elle précise que si la clause de non-concurrence lui interdit d'exercer son activité d'audioprothésiste sur la zone géographique visée, en revanche, elle n'interdit pas d'avoir dans son fichier clients, des clients domiciliés sur la zone interdite, de même qu'elle n'interdit pas l'envoi de prospectus de masse, qui est un acte de publicité, à l'exclusion de toute activité effective.

Enfin, la salariée nie tout vol ou détournement de fichiers client. Elle explique qu'elle avait eu légalement accès au fichier client dans la structure dans laquelle elle avait été associée et les détenait légitimement pour pouvoir valoriser le montant des titres détenus dans la société en vue de leur cession et fait valoir qu'il n'est nullement démontré qu'elle ait utilisé ce fichier pour démarcher la clientèle. Pour conclure, elle rappelle que si la juridiction prud'homale est compétente pour apprécier le respect d'une clause de non-concurrence, en revanche, elle ne l'est pas pour trancher un litige de concurrence déloyale entre deux sociétés, de sorte que les griefs tenant au démarchage et à la publicité ne relèvent pas de sa compétence.



Au soutien de sa position, la salariée produit 19 attestations de clients pour démontrer qu'elle n'a pas démarché les clients précédemment suivis chez [3], mais que nombre d'entre eux, ayant connaissance de l'ouverture de son nouveau centre auditif par la publicité dans la boîte aux lettres ou le journal et ayant toujours été satisfait de ses services, l'ont suivie. Ainsi, notamment : 



- M. [E] atteste ainsi : ' je certifie n'avoir fait l'objet d'aucune démarche commerciale de la part d'[W] [Z] pour être suivi par elle dans le cadre de sa nouvelle activité chez [4]. Son nouvel établissement étant très proche et sur le chemin pour aller à [3] de [Localité 3], il m'a été très facile de la retrouver, désireux d'être toujours suivi par elle.';



- M. [B] atteste également : 'Lors d'une consultation avec le docteur [J] [O] à [Localité 2], ce dernier m'a signalé que Mme [Z], l'audioprothésiste qui me suivait depuis une dizaine d'années à [Localité 2] d'abord, puis à [Localité 3], allait ouvrir un cabinet à [Localité 3] quelques jours plus tard. J'ai décidé alors de prendre rendez-vous avec Mme [Z], qui m'avait donné satisfaction tout au long des années où elle travaillait pour [3], dès que possible. Je suis allé annulé le rendez-vous que j'avais avec Mme [G] à [3] et j'ai pris rendez-vous avec Mme [Z], qui continue à me suivre.';



- Mme [C] atteste ainsi : 'j'ai vu l'annonce concernant l'ouverture d'un nouveau centre '[4] à [Localité 3] (annonce parue dans le journal du 20/06/2020) j'avais eu un très bon contact avec Mme [Z] [W] qui travaillait chez '[3]'. Je n'ai pas hésité à retourner la voir car elle est très compétente, très agréable.';



- Mme [R] atteste en ces termes : 'j'ai fait la connaissance d'[W] [Z] à [Localité 2] en 2010 pour ma maman, décédée depuis, lorsque moi-même j'ai eu besoin de porter des appareils, je l'ai rencontré il y a de cela 4 ans en février 2020. Depuis elle me suit régulièrement. Lors de mon RV au cabinet le 4 août 2020, j'apprends que celle-ci est partie sans laisser d'adresse. (...) Lisant régulièrement VAR MATIN je suis surprise de tomber sur la photo d'[W] [Z] et mon attention est attirée sur l'ouverture de son cabinet [4] à [Localité 3]. J'ai donc repris naturellement contact avec elle pour continuer à me faire suivre par elle, étant habituée et satisfaite de ses prestations.'



11. La cour retient que les termes de la clause de non-concurrence sont clairs et précis en visant l'interdiction pendant un an à compter de la cessation effective du contrat, pour la salariée, de créer une entreprise susceptible de concurrencer la société qui l'emploie sur les agglomérations de [Localité 2] et de [Localité 1]. La clause ne vise pas le périmètre réduit de la commune de [Localité 2] et de celle de [Localité 1], mais bien leur agglomération, c'est à dire l'unité urbaine que constitue la commune de [Localité 2] et sa banlieue qui s'étend sur la commune de [Localité 3] et celle de [Localité 1]. Ce zonage retenu par l'INSEE en 2020, était identique à celui de 2010 établi en référence à la population connue au recensement de 2007, soit sur l'année au cours de laquelle les parties ont conclu le contrat.

Cette appréciation de la limite géographique posée par la clause de non-concurrence est confortée par l'économie plus générale du contrat. En effet, il résulte de l'article 3 du contrat que la salariée exerçait son activité d'audioprothésiste au siège social situé à [Localité 2] pour partie de son temps de travail, et dans l'établissement secondaire situé à [Localité 1], pour l'autre partie, et de l'article 4, qu'elle s'engageait à accepter tout changement de lieu de travail dans des établissements situés dans le département du Var. Or, à la lecture des attestations de clients, produites par la salariée elle-même, celle-ci a travaillé pour le compte de son employeur à [Localité 2], puis à [Localité 3]. La cour en déduit que la clause de non-concurrence prend tout son sens en visant, par le terme d' 'agglomérations', l'espace dans lequel la salariée était susceptible de travailler pour le compte de son employeur, et dans lequel elle a effectivement travaillé.



Or, il n'est pas discuté qu'alors que la salariée a donné sa démission avec effet au 31 décembre 2019, elle a créé, dès le 24 janvier 2020, une société exerçant sous l'enseigne [4], une activité spécialisée dans l'application de prothèses auditives et matériels de protection contre le bruit, comme celle de son précédent employeur. Il résulte de l'extrait K-bis de la société de la salariée et du constat d'huissier produit que tant le siège de la société, que le lieu d'exercice effectif de l'activité de la salariée dès le 3 juin 2020, soit avant l'expiration du délai d'un an fixé dans la clause de non-concurrence, sont situés à [Localité 3], zone interdite par la clause de non-concurrence. La violation de la clause de non-concurrence par la salariée est donc caractérisée. Le jugement sera confirmé sur ce point.



Sur la demande en remboursement de la contre-partie pécuniaire de la clause de non-concurrence



12. Le salarié qui manque dès la rupture de son contrat de travail, même momentanément, à son obligation de non-concurrence, perd son droit à indemnité, celle-ci étant la contrepartie d'une obligation à laquelle il s'est soustrait (Cass, soc., 31 mars 1993, n°88-43.820 ; Soc., 5 févr. 1992, n°88-45.542 ; Cass, soc., 5 mai 2004, n° 01-46.261). 



En l'espèce, la salariée ayant violé la clause de non-concurrence dès la cessation de son contrat de travail, est tenue de rembourser l'intégralité de la contrepartie financière qui lui a été versée par l'employeur. Elle sera donc condamnée à lui rembourser la somme de 4.135,80 euros et sera déboutée de sa demande en paiement du solde de la contre-partie financière non versée par l'employeur du mois de juin au mois de décembre 2020. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à payer à la salariée la somme de 8.807,82 euros au titre du solde de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.



Sur la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier



13. L'employeur sollicite la condamnation de la salariée à lui payer la somme de 105.120 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier résultant de la violation de la clause de non-concurrence. Il s'appuie sur le constat d'huissier pour démontrer que 30 patients ayant pris rendez-vous avec le nouveau centre d'audition de la salariée, proviennent du laboratoire de [Localité 2] et de celui de [Localité 1] et que 18 patients n'ont pas repris rendez-vous lors des deux dernières semaines de travail de la salariée chez son ancien employeur, de sorte qu'il considère que 48 patients ont été détournés par la salariée. Le coût moyen d'appareillage étant de 3.000 euros et que la marge nette dégagée est de 73 %, le manque à gagner est calculer comme suit : 48 x 3.000 € x 73 %. Au soutien de sa prétention, il produit le constat d'huissier et ses annexes contenant, notamment, l'agenda de la salariée avec la mention des rendez-vous et le nom des clients concernés, ainsi que le fichier clients de la société employeuse récupéré sur le bureau de l'ordinateur de la salariée dans sa nouvelle entreprise.



14. La salariée s'y oppose aux motifs qu'elle a respecté la clause de non-concurrence, d'une part, et qu'elle n'a pas détourné la clientèle de son employeur, d'autre part. Elle ajoute que le lien de causalité entre la perte de clients de l'employeur et son activité n'est pas établi, de sorte que le préjudice de l'employeur n'est certain ni dans son quantum, ni dans son lien de causalité.



15. La cour retient qu'il résulte de l'agenda de la salariée, du fichier client de la société employeuse retrouvé sur le bureau de l'ordinateur de la société créée par la salariée et des attestations de clients fournies par la salariée, qu'une trentaine de clients ont continué d'être suivis par la salariée au sein de son nouveau centre d'audition, plutôt qu'au sein du centre d'audition de son ancien employeur. Il importe peu que les clients n'aient pas été démarchés par la salariée, dès lors que la perte de client de l'employeur est liée à l'exercice de son activité par la salariée dans une zone interdite par la clause de non concurrence, elle est tenue de réparer le préjudice financier en résultant. Compte tenu du coût moyen net d'un appareillage à deux prothèses auditives, non discuté de 2.190 euros, la salariée sera condamnée à payer à l'employeur la somme de 65.700 euros à titre de dommages et intérêts. Il n'y a pas lieu de prendre en compte les 18 clients n'ayant pas repris rendez-vous lors des dernières semaines de travail de la salariée, dès lors qu'il n'est pas démontré que ces clients ont été perdus par l'employeur d'une part, ni, le cas échéant, qu'ils ont préféré être suivis par la salariée. Le jugement sera donc confirmé sur ce point.



Sur la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral



16. L'employeur sollicite le paiement de la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral au motif que la violation de la clause de non-concurrence lui cause nécessairement un préjudice moral, d'autant plus important qu'elle avait pleinement confiance en sa salariée.



17. Mais la cour retient, comme la salariée, qu'aucune atteinte à la réputation ou à l'image de la société employeuse susceptible de justifier un préjudice moral n'est établie, et que l'étendue du préjudice invoqué n'est justifiée par aucun élément objectif. Il s'en déduit que le préjudice dont la réparation est sollicitée n'est pas caractérisé et l'employeur doit être débouté de sa demande en dommages et intérêts. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la salariée à payer à l'employeur la somme de 12.500 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral.



Sur la demande de cessation de son activité par la salariée sous astreinte



18. L'employeur sollicite la condamnation de la salariée à cesser l'activité qu'elle exerce en qualité de gérante et d'audioprothésiste au sein de la société concurrente qu'elle a créée, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision, sur le fondement de l'article 1143 du code civil.



19. Mais la cour retient, comme les premiers juges, que par la clause de non-concurrence, la salariée s'est engagée à ne pas exercer d'activité concurrentielle durant une année suite à la cessation effective du contrat de travail. La durée de l'interdiction étant écoulée depuis le 31 décembre 2020, l'exécution en nature de son obligation de ne pas faire est impossible et ne peut se résoudre que par l'allocation de dommages et intérêts déjà octroyés plus haut. En conséquence, l'employeur sera débouté de sa demande et le jugement sera confirmé sur ce point.



Sur les demandes accessoires



20. La salariée, succombant à l'instance, sera condamnée au paiement des entiers dépens de l'appel, en vertu de l'article 696 du code de procédure civile.



21. En application de l'article 700 du même code, la salariée sera condamnée à payer à l'employeur la somme de 3.000 euros à titre de frais irrépétibles et sera déboutée de sa propre demande présentée de ce chef.



PAR CES MOTIFS



La cour statuant publiquement par décision contradictoire,



- Dit n'y avoir pas lieu d'écarter le procès-verbal d'huissier produit par la SARL [1] de [Localité 1] [Localité 2],



- Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a :

- dit que la validité de la clause de non concurrence n'est contestée par aucune des parties,

- dit que Mme [Z] n'a pas respecté les critères de cette clause de non concurrence,

- dit que Mme [Z] a créé des préjudices financiers à son employeur,

- condamné Mme [Z] à payer à la SARL [1] de [Localité 1] [Localité 2] les sommes suivantes :

- 65.700 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice financier,

- 2.000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la SARL [1] de [Localité 1] [Localité 2] du surplus de ses demandes,

- ordonné l'exécution provisoire sur l'ensemble du jugement nonobstant appel ou constitution de garantie,

- condamné Mme [Z] au paiement des dépens,



- L'infirme pour le surplus,



Statuant à nouveau des chefs infirmés,



- Condamne Mme [Z] à rembourser à la SARL [1] de [Localité 1] [Localité 2] la somme de 4.135,80 euros versés à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence sur la période du mois de janvier à mai 2020,



- Condamne Mme [Z] à payer à SARL [1] de [Localité 1] [Localité 2] la somme de 3.000 euros à titre de frais irrépétibles d'appel,



- Déboute les parties de leurs autres prétentions,



- Condamne Mme [Z] au paiement des dépens de l'appel. 



LE GREFFIER LE PRÉSIDENT