COUR D'APPEL · 2 e chambre civile — 21 mai 2026

S.A.S. [R] ENER

C/

S.A.R.L. AMTEC

S.A. GAN ASSURANCES

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D'APPEL DE DIJON

2 e chambre civile

ARRÊT DU 21 MAI 2026

N° RG 23/00245 - N° Portalis DBVF-V-B7H-GEC6

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : au fond du 05 janvier 2023,

rendue par le tribunal de commerce de Dijon - RG : 2020000905

APPELANTE :

S.A.S. [R] ENER, immatriculée au RCS de [Localité 1] sous le n° 378 201 800, représentée par son président en exercice

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me Jean-hugues CHAUMARD de la SCP CHAUMARD TOURAILLE, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 96

assisté de Me BALESTAS de la SELARL BALESTAS GRANDGONNET MURIDI & Associés, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMÉES :

S.A.R.L. AMTEC, immatriculée au RCSociétés de [Localité 3] sous le n° 382 274 488, prise en la personne de son gérant domicilié ès qualités audit siège

[Adresse 2]

[Localité 4]

S.A. GAN ASSURANCES, inscrite au RCS de [Localité 5] sous le n° 542 063 797, prise en la personne de son directeur général domicilié de droit audit siège

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représentées par Me Franck PETIT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 101

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 19 mars 2026 en audience publique devant la cour composée de :

Marie-Pascale BLANCHARD, Présidente de chambre,

Cédric SAUNIER, Conseiller,

Stéphanie CHANDET, Conseiller,

Après rapport fait à l'audience par l'un des magistrats de la composition, la cour, comme ci-dessus composée a délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Léa ROUVRAY, Greffier placé

DÉBATS : l'affaire a été mise en délibéré au 21 Mai 2026,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Marie-Pascale BLANCHARD, Présidente de chambre, et par Maud DETANG, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

La société par actions simplifiée [R] Energies Nouvelles et Renouvelables ci-après dénommée la SAS [R] ENER, exploite une centrale hydroélectrique qui fonctionne à l'aide de quatre turbines hydrauliques.

La SAS [R] ENER a confié à la SARL AMTEC des travaux de réfection de sa turbine n°3. Malgré plusieurs interventions, celle-ci a présenté des défaillances.

Par courrier du 25 janvier 2012, la SAS [R] ENER a adressé un courrier à la SARL AMTEC l'informant qu'elle souhaitait mettre en 'uvre sa responsabilité civile.

Après des opérations d'expertise amiable et en l'absence d'accord entre les parties, la société d'économie mixte [R], par actes extrajudiciaires des 29 avril et 3 mai 2013, a fait assigner la SARL AMTEC et la SA Gan assurances iard devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Dijon afin d'obtenir l'organisation d'une mesure d'expertise judiciaire, laquelle a été ordonnée par décision du 11 juin 2013. Le rapport a été déposé le 2 janvier 2015.

Par actes d'huissiers des 26 juin et 13 juillet 2015, la société d'économie mixte [R] « pris en la personne de la SAS [R] ENER » a assigné respectivement la SA Gan assurances iard et la SARL AMTEC devant le tribunal de grande instance de Dijon aux fins d'indemnisation.

Par ordonnance du 7 mars 2016, le juge de la mise en état s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Dijon.

Par jugement du 30 mars 2017, la juridiction consulaire a :

dit et jugé recevable l'action de la société [R] ENER et de la [A] [R] ;

condamné la SARL AMTEC et son assureur la compagnie d'assurance Gan à payer à la société [R] ENER les sommes de :

31 610,28 € TTC au titre des frais avancés pour la réparation suite à la première intervention ;

8 797,00 € TTC au titre des réparations de dommages directs selon l'expertise [O] ;

162 798,00 € au titre des pertes d'exploitation ;

3 585,18 € TTC au titre de l'indemnisation du personnel du site, outre intérêts au taux légal à compter de la date d'assignation en référé du 29 avril 2013 ;

condamné la SARL AMTEC et son assureur la compagnie Gan à payer à la société [R] ENER la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

dit n'y avoir lieu à exécution provisoire ;

dit toutes autres demandes, fins et conclusions des parties injustifiées et en tout cas mal fondées, les en déboute ;

condamné la Sarl AMTEC et son assureur la compagnie Gan en tous les dépens de l'instance.

La SARL AMTEC et son assureur ont interjeté appel de ce jugement.

Par arrêt du 12 décembre 2019, la cour d'appel de Dijon a :

déclaré nulle l'assignation délivrée le 13 juillet 2015 pour défaut de pouvoir de la personne figurant dans l'assignation comme représentant la société d'économie mixte [R] ;

déclaré en conséquence nul le jugement rendu par le tribunal de commerce de Dijon en date du 30 mars 2017 ;

condamné la [A] [R] et la SAS [R] ENER aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de Maître Franck Petit, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;

condamné in solidum la [A] [R] et la SAS [R] ENER à verser à la SARL AMTEC et à la SA Gan assurances chacune la somme de 2000 euros au titre de leurs frais irrépétibles ;

Par actes extrajudiciaires des 27 et 30 décembre 2019, la SAS [R] ENER ( RCS 378 201 800), représentée par son président en exercice, la SASU [R] source d'énergies ( RCS 321 213 225),en la personne de Mme [J], venant aux droits de la société [R] source d'énergies suite à un apport partiel d'actifs en date du 9 mars 2011 concernant la branche complète et autonome d'activité de production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelables, a assigné respectivement la SA Gan assurances iard et la SARL AMTEC devant le tribunal de commerce de Dijon afin d'obtenir le paiement de sommes indemnitaires sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

Par jugement contradictoire du 05 janvier 2023, le tribunal de commerce de Dijon a :

- prononcé la nullité de l'assignation délivrée le 30 décembre 2019 en raison du défaut de mention de la dénomination complète de la demanderesse ;

- condamné la SAS [R] ENER à payer à la SA Gan Assurances la somme de 1.000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonné l'exécution provisoire du jugement ;

- condamné la SAS [R] ENER aux entiers dépens de l'instance en ce compris les frais de greffe liquidés à la somme visée en page 2 du jugement.

Par déclaration au greffe du 23 février 2023, la SAS [R] ENER, intimant la SARL AMTEC et la SA Gan assurances iard, a interjeté appel de ce jugement en toutes ses dispositions. Ces dernières ont formé appel incident par conclusions du 22 août 2023.

La clôture est intervenue le 03 mars 2026.

EXPOSE DES PRETENTIONS DES PARTIES

Par ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 23 mai 2023, la SAS [R] ENER demande à la cour, au visa des articles 1137 et 1147 anciens du code civil, de :

- reformer le jugement rendu le 5 janvier 2023 par le tribunal de commerce de Dijon en ce qu'il a :

prononcé la nullité de l'assignation délivrée le 30 décembre 2019 en raison du défaut de mention de la dénomination complète de la demanderesse ;

l'a condamné à payer à la société Gan assurances la somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

ordonné l'exécution provisoire ;

l'a condamné aux entiers dépens de l'instance en ce compris les frais de greffe liquidés à la somme visée en page 2 du jugement ;

Par conséquent,

Statuant à nouveau,

- voir déclarer recevable et bien fondée son action engagée à l'encontre de la SARL AMTEC ;

- voir homologuer le rapport d'expertise de M. [O] ;

- voir dire et juger que la SARL AMTEC a failli à son obligation de résultat en ce que ses techniciens n'ont pas respecté les indications figurant sur la plan d'ensemble hydroréalisations « ligne d'arbre PVLA [Cadastre 1] » et la nomenclature associée et n'ont pas utilisé des rondelles conformes aux indications de ladite nomenclature ;

- voir dire et juger que la SARL AMTEC est à l'origine du défaut d'étanchéité constaté rendant l'ouvrage inutilisable ;

- voir dire et juger qu'aucune cause étrangère ne saurait exonérer la SARL AMTEC ;

- voir dire et juger que la SARL AMTEC a engagé sa responsabilité de plein droit sur le fondement des articles anciens 1137 et 1147 du code civil ;

- voir dire et juger que la compagnie d'assurances Gan est tenue à indemniser le préjudice qu'elle a subi en raison des manquements contractuels de son assurée la SARL AMTEC ;

- voir constater qu'elle a mis à la disposition de la SARL AMTEC son personnel lors des cinq opérations de démontage / remontage de la turbine ;

- voir dire et juger que cette prestation en nature ne peut rester à sa charge ;

- voir dès lors condamner la SARL AMTEC et son assureur Gan à lui régler les sommes suivantes :

- frais de main d''uvre ingénierie : 24.544.00 euros ;

- frais de réparation avant expertise : 31.610,28 euros ;

- travaux de remise en état après expertise berger : 8.797,00 euros ;

- indemnisation de la perte d'exploitation : 162.798,00 euros ;

- voir dire et juger que l'ensemble des sommes indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du 29.04.2013 outre capitalisation en application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil ;

- voir fixer les frais irrépétibles à la somme de 3.500,00 euros et condamner conjointement la SARL AMTEC et son assureur Gan à lui payer cette somme outre les dépens exposés comprenant les frais d'expertise ;

- voir ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir au visa de l'article 514 du code de procédure civile ;

- débouter la SARL AMTEC et la compagnie Gan Assurances Iard de l'ensemble de leurs prétentions, fins et réclamations contraires ;

Subsidiairement,

si par impossible, la cour estimait devoir recourir à une expertise comptable pour vérifier le préjudice financier qu'elle a subi,

- condamner la SARL AMTEC et la SA Gan assurances iard  :

- aux frais avancés de cette expertise ;

- à une provision à valoir sur le préjudice subi à hauteur de 150.000 euros.

Par leurs premières et ultimes conclusions transmises par voie électronique le 22 août 2023, la société Gan assurances iard et la SARL AMTEC demandent à la cour, au visa des articles 32 et 56 dans leur rédaction applicable avant le 1er janvier 2020, 112, 117, 122, 146, 514-1, 648 du code de procédure civile et les articles 1137 et 1147 anciens du code civil, de :

- statuer ce que de droit sur l'appel principal, et déclarer l'appel incident recevable;

en conséquence :

à titre principal, in limine litis,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a annulé l'assignation, délivrée le 30 décembre 2019 par la SAS [R] ENER :

- en raison du défaut de mention de la dénomination complète de la demanderesse et du défaut de mention de son représentant légal exact ;

- ou au besoin par substitution de motifs en raison du défaut de capacité et du défaut de pouvoir de la SAS [R] ENER et/ou de la SAS [R] Source d'Energie;

à titre subsidiaire, appel incident,

infirmer le jugement entrepris, et, statuant à nouveau :

- déclarer la SAS [R] ENER irrecevable en ses demandes, conformément à l'article 122 du code de procédure civile :

- en raison du défaut de qualité pour agir de la SAS [R] ENER ;

- ou en raison de la prescription de l'action de la SAS [R] ENER ;

- ou en raison de la violation par la SAS [R] ENER du principe selon lequel «nul ne peut se contredire au détriment des tiers » ou principe de l'estoppel ;

à titre très subsidiaire,

en cas d'infirmation du jugement entrepris, statuant à nouveau,

- débouter la SAS [R] ENER de l'intégralité de ses demandes contre la SARL AMTEC et la SA Gan assurances :

- en raison de l'absence de tout fait de nature à engager la responsabilité de la SARL AMTEC ;

- ou en raison de l'absence de tout lien de causalité entre le dommage et les préjudices allégués et le fait générateur de responsabilité ;

à titre infiniment subsidiaire,

en cas d'infirmation du jugement entrepris, statuant à nouveau,

- débouter la SAS [R] ENER de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 20.000,00 euros, et la débouter de toutes ses autres demandes, ou à défaut réduire à de plus justes proportions les sommes correspondant au titre des frais avancés pour la réparation suite à la première intervention, au titre des réparations de dommages directs selon l'expertise judiciaire, au titre des pertes d'exploitation, au titre de l'indemnisation du personnel sur site ;

- débouter la SAS [R] ENER de toute demande de condamnation à des sommes TTC, et ne lui allouer le cas échéant que des sommes hors-taxes ;

- déclarer qu'au terme du contrat d'assurance entre la SARL AMTEC et la SA Gan assurances, la SA Gan assurances n'est pas tenue à garantie au titre des frais avancés pour la réparation du matériel suite à la première intervention de la SARL AMTEC et qui correspond au remboursement de la prestation de cette assurée ;

-sur ce dernier point, débouter en conséquence la SAS [R] ENER de toute demande contre la SA Gan assurances au titre de ces frais soit les sommes de 31.610,28 euros TTC (correspondant à des factures de remplacement avant que la panne ne soit trouvée) et 8.797,00 euros TTC (correspondant à une facture de remplacement de dommages directs) ;

-déclarer qu'au terme du contrat d'assurance entre la SARL AMTEC et la SA Gan assurances, la SA Gan assurances bénéficie d'une franchise opposable aux tiers ;

-déclarer en conséquence que la SA Gan assurances n'est pas tenue à la somme de 800,00 euros sur toutes les sommes mises à sa charge, correspondant la franchise opposable à toutes les parties, et, en conséquence, réduire toutes les condamnations contre cette partie de la somme de 800,00 euros ;

-débouter la SAS [R] ENER de ses demandes d'expertise judiciaire comptable et de provision ;

en tout état de cause,

-débouter la SAS [R] ENER de ses demandes de condamnation au titre des frais irrépétibles, des dépens, et d'exécution provisoire ;

-condamner la SA [R] ENER à payer à la société Gan assurances 7.000,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et la condamner aux entiers dépens d'appel ;

-débouter la SAS [R] ENER de toutes demandes ou défenses contraires, additionnelles, supplémentaires ;

Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour l'exposé des moyens développés au soutien de leurs prétentions.

MOTIFS DE LA DECISION :,

Sur la régularité de l'assignation

Sur la régularité de forme

La SARL AMTEC et la SA Gan assurances iard considèrent, en application des articles 112 et 648 du code de procédure civile, que l'assignation est nulle pour vice de forme faute de mention de la dénomination complète de la demanderesse et de son représentant légal exact en ce que :

elle ne mentionne pas la dénomination précise et complète de la demanderesse (SAS [R] ENER aux lieu et place de [R] énergie nouvelles et renouvelables) ;

l'identité du représentant légal de la SAS [R] ENER n'est pas déterminé avec certitude en ce qu'il semble qu'elle soit présidée par la SAS [R] sources d'énergie, laquelle serait présidée par le [R] Gaz et électricité de [Localité 1] et non par Mme [K] [J], qui serait sa directrice générale ; que cela leur fait grief en ce qu'elles ne sont pas en mesure de connaître la véritable identité du représentant légal de la société qui les a attraites en justice et donc d'apprécier la régularité de la procédure ce qui a déjà été retenu par la cour d'appel lors de sa décision du 12 décembre 2019 ; que la question se pose de savoir qui est propriétaire du site et des installations concernés et qui est propriétaire des turbines litigieuses ;

l'assignation fait état d'un transfert de droit sans que celui-ci ne soit démontré, aucun lien juridique n'étant prouvé entre la SAS [R] source d'énergies et le [R] source d'énergies ;

les prétendues modifications des statuts désignant Mme [J] comme présidente d'une société et représentante légale d'une autre ne sont justifiée que par des informations au greffe et non par les décisions de désignations qui datent de 2015 ; il ne ressort pas du document produit que les statuts de la SAS [R] ENER datant de 2019 ont bien été régulièrement modifiés par les associés eux-mêmes en assemblée générale ; les statuts de la SAEML [R] datent de 2018 et évoquent une assemblée générale extraordinaire non produite ;

l'assignation mentionne que la SAS [R] ENER est représentée par la SASU [R] source d'énergies alors même qu'elle est en réalité représentée par un président en la personne de la SAEML [R] ce qui correspond à une absence de dénomination complète et leur cause un grief dès lors qu'elles ne connaissent pas la véritable identité du représentant légal de la société les ayant attraites en justice ;

La SAS [R] ENER soutient qu'il n'existe aucun doute quant à l'identification du demandeur à l'action en ce que :

elle a fourni des extraits K-bis permettant d'identifier son président à savoir la SAS [R] source d'énergie, elle-même présidée par la SEAM [R] ; sa dénomination dans l'assignation est présente sur son K-bis ; cela permet à la partie adverse de l'identifier et de faire exécuter ;

les mentions relatives à son représentant légal sont dénuées d'équivoques et correspondent aux informations ressortant de son K-bis ; si les parties adverses doute de cette identité juridique il leur appartient de démontrer que l'extrait K-bis est un faux et de le faire annuler ; à toute fin utile, elle verse ses statuts actualisés, déposés au greffe du tribunal de commerce le 22 janvier 2020, ceux de la SAS [R] source d'énergie, le procès-verbal des décisions de l'associé unique de cette dernière en date du 3 septembre 2010, le procès-verbal des décisions de la présidente de la SAS [R] source d'énergie du 9 mars 2011 relatif à l'apport partiel d'actif, la déclaration de régularité et de conformité de la SAS [R] source d'énergie du 20 mai 2011 relatif à l'apport partiel d'actif ainsi que les statuts de la [A] [R] devenue SAEM [R] ; la mention de l'apport partiel est également renseignée dans les extraits K-bis de la SAS [R] ENER et de la SAS [R] source d'énergie ;

l'erreur dans la désignation du demandeur nécessite la démonstration d'un grief ce qui fait défaut en l'espèce en ce que les défendeurs disposaient des informations nécessaires pour l'identifier ;

l'article 648 du code de procédure civile n'impose que la mention de l'organe de la personne représentant la personne morale ; au demeurant, elle verse la lettre de nomination de Mme [J] et la lettre adressée à la SAS [R] ENER, toutes deux du 15 septembre 2015 ; elle verse également les procès-verbaux des assemblées générales du 22 octobre 2019 portant approbation des statuts de la SAS [R] ENER et les procès-verbaux du 28 février 2018 portant approbation au vote des statuts déposé le 30 mai 2018 de [R] ;

les manoeuvres des sociétés intimées sont dilatoires en ce qu'elles ont parfaitement connaissance de l'identité du demandeur, n'ayant pas eu de difficulté pour faire signifier leur commandement de payer dans l'autre instance et qu'une expertise amiable et une expertise judiciaire ont pu avoir lieu ;

Selon l'article 114 du code de procédure civile, aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n'en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public.

La nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public.

Il résulte de l'article 648 du même code que tout acte d'huissier de justice indique, indépendamment des mentions prescrites par ailleurs :

1. Sa date ;

2. a) Si le requérant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ;

b) Si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement ;

3. Les nom, prénoms, demeure et signature de l'huissier de justice ;

4. Si l'acte doit être signifié, les nom et domicile du destinataire, ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son siège social.

Ces mentions sont prescrites à peine de nullité.

En l'espèce, il est constant que les assignations délivrées les 27 et 30 décembre 2019 sont rédigées comme suit : « la SAS [R] ENER, SAS immatriculée au RCS du [Localité 1] sous le n°378 201 800, au capital de 572 927,25 euros, dont le siège social est sis [Adresse 4], ayant pour activité la production et la vente d'électricité par l'installation de toute centrale de production, représentée par son président en exercice, la SAS [R] SOURCE D'ENERGIE, immatriculée au RCS de [Localité 1] sous le n° 321 213 225 dont le siège social est sis [Adresse 5] [Localité 7], en la personne de Madame [K] [J], venant aux droits de la société [R] SOURCE D'ENERGIE suite à un apport partiel d'actifs en date du 9 mars 2011 concernant la branche complète et autonome d'activité de production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelables ».

Il ressort du K-bis de la SAS [R] Energies Nouvelles et Renouvelables que son sigle est [R] ENeR et que son président est la SAS [R] Source d'énergies.

Il résulte de ces éléments que l'assignation litigieuse comportait donc bien l'ensemble des mentions visées à l'article 648 précité pour sa délivrance régulière par une personne morale à savoir sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement.

Au surplus, la présence des numéros de RCS de la demanderesse et de son représentant légal permettait parfaitement à la SARL AMTEC et la SA Gan assurances iard de connaître l'identité de la société les ayant attraites en justice et de son représentant légal, ce qui exclut tout grief.

La SARL AMTEC et la SA Gan assurances iard seront en conséquence déboutées de leur demande visant à déclarer l'assignation du 30 décembre 2019 nulle pour vice de forme.

Sur la régularité de fond

La SARL AMTEC et la SA Gan assurances iard, sur le fondement des articles 117 et suivants du code de procédure civile, soutiennent que l'assignation délivrée le 30 décembre 2019 est entachée d'une nullité de fond fondée sur le défaut de capacité à agir et le défaut de pouvoir de la SAS [R] ENER et/ou de la SAS [R] source d'énergies, aux motifs que :

il existe ou a existé des relations entre au moins 4 entités commerciales à savoir la SAS [R] ENER, la SAS [R] source d'énergies, le [R] source d'énergie et la [A] [R] ; que la société [R], ayant commandé un rapport d'analyse vibratoire en 2010, avait son siège social [Adresse 5] comme la SAS [R] source d'énergie et non comme la SAS [R] ENER ; que le rapport du technicien missionné par l'assureur d'une demanderesses à la première instance parle quant à lui de [R] [Adresse 6] et SAEM [R] ;

les extraits K-bis démontrent cette confusion et qu'il est impossible de savoir qui a passé les contrats, qui est propriétaire des turbines, du site litigieux entre la SAS [R] ENER dont le président est la SAS [R] SOURCES D'ENERGIES dont le président est lui-même « gaz électricité de [Localité 1] », soit une société anonyme d'économie mixte SAEM [R] ;

la SAS [R] ENER ne peut agir en justice sans prouver qu'elle a bien la capacité d'ester en ce qu'elle est bien titulaire des biens litigieux alors même que l'intervention d'une SAEM, qui est manifestement à la tête du système, pose la question du financement des turbines, de la gestion, des subventions, de la compétence judiciaire ou administrative ; or, dans la procédure initiale, c'est la [A] [R] qui avait délivré l'assignation initiale ce qui signifie que cette dernière s'estimait bien titulaire du droit d'action alors que dans la procédure actuelle c'est la SAS [R] ENER qui s'estime titulaire du droit d'action et ce malgré un apport partiel d'actif en 2011 ;

s'agissant d'une nullité de fond elles n'ont pas à démontrer l'existence d'un grief ;

La SAS [R] ENER soutient l'absence d'irrégularité de fond en ce que :

elle verse les procès-verbaux d'assemblées générales portant approbation des statuts de [R] et [R] ENER ;

la SAS [R] ENER, conformément à l'article 1842 du code civil, jouit de la personnalité morale ; elle est inscrite au RCS et a par conséquence nécessairement la capacité d'agir en justice ;

il ressort des statuts des sociétés que la SAS [R] source d'énergies à la pouvoir de représenter en justice la SAS [R] ENER, en sa qualité de représentant légal ;

- - - - - -

Conformément à l'article 117 du code de procédure civile, constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l'acte :

le défaut de capacité d'ester en justice ;

le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant soit d'une personne morale, soit d'une personne atteinte d'une incapacité d'exercice ;

le défaut de capacité ou de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice ;

L'article 119 du même code dispose que les exceptions de nullité fondées sur l'inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d'un grief.

Selon l'article 1842 du code civil, les sociétés autres que les sociétés en participation visées au chapitre III et que les sociétés libres de partenariat spéciales mentionnées à l'article L 214-162-13 du code monétaire et financier jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation.

La capacité et le pouvoir à agir en justice ne se confondent pas avec l'intérêt à agir.

En l'espèce, il est constant que tant la SAS [R] ENER que la SAS [R] source d'énergies sont immatriculées au RCS de [Localité 1], respectivement sous les numéros 378 201 800 et 321 213 225. Elles disposent dès lors de la personnalité morale et ainsi de la capacité d'ester en justice.

En outre, il ressort des pièces versées que la SAS [R] ENER est présidée par la SAS [R] source d'énergies qui avait donc pouvoir pour la représenter en justice.

Il convient donc de rejeter les demandes de nullité de l'assignation pour vice de forme formulées par la SARL AMTEC et la SA Gan assurances iard.

2) Sur les fins de non-recevoir

Selon l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

La SARL AMTEC et la SA Gan assurances iard soutiennent que l'action de la SAS [R] ENER est prescrite aux motifs que :

l'interruption de la prescription en application de l'article 2239 du code civil ne joue qu'au profit du demandeur à l'expertise et qu'en l'espèce celle-ci n'a été sollicitée et rendue qu'au profit de la [A] [R] immatriculée au RCS sous le n° 331 995 944, et non la SAS [R] ENER immatriculée au RCS sous le n° 378 201 800 ;

l'assignation du 13 juillet 2015 a été délivrée par la [A] [R] immatriculée au RCS sous le n°331 995 944 ; l'ordonnance du juge de la mise en état du 7 mars 2016 n'a été rendu qu'au bénéficie de la même société ; l'arrêt de la cour d'appel du 12 décembre 2019 a jugé que l'assignation était nulle tout comme le jugement du 30 mars 2017 rendu par le tribunal de commerce ;

si le code civil prévoit qu'une demande en justice interrompt la prescription, cela ne peut être le cas d'un jugement annulé dès lors que le propre de l'annulation est d'avoir un effet rétroactif et le retour au statu quo ante ;

il n'y a eu aucune interruption de prescription depuis que les travaux litigieux ont cessé le 25 janvier 2012, date rappelée par la SAS [R] ENER dans son assignation ; la prescription étant de 5 ans elle était donc acquise le 26 janvier 2017 ;

les moyens de la SAS [R] ENER relatif à l'effet interruptif d'un acte de saisine annulé suite à un vice de procédure est sans effet dès lors qu'il ne pouvait bénéficier qu'à la [A] [R] et non à la SAS [R] ENER ;

l'action directe de la SAS [R] ENER envers la SA Gan assurances iard, assureur de la SARL AMTEC, suivant les mêmes voies est également prescrite ;

La SAS [R] ENER considère, sur le fondement de l'article 2241 et suivants du code civil, que son action n'est pas prescrite exposant que le délai de prescription a été interrompu par la délivrance de l'assignation en référé du 29 avril 2013, jusqu'au dépôt du rapport d'expertise définitif le 2 janvier 2015, puis par la délivrance de l'assignation du 13 juillet 2015, jusqu'à l'arrêt de la cour d'appel du 12 décembre 2019, et enfin nouveau à compter des assignations des 27 et 30 décembre 2019. Elle précise que l'annulation d'une assignation sur le fondement de l'article 117 du code de procédure civile ne fait pas perdre le bénéficie de l'interruption de la prescription et n'empêche pas d'intenter à nouveau une action en justice contre le même défendeur.

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Il résulte de l'article L 110-4 du code de commerce que les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes.

Il est de principe que la prescription d'une action en responsabilité contractuelle ne court qu'à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance.

En application des articles 2239, 2241 et 2242 du code civil, la prescription est suspendue lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d'instruction présentée avant tout procès. Le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter du jour où la mesure a été exécutée.

La demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion. Il en est de même lorsqu'elle est portée devant une juridiction incompétente ou lorsque l'acte de saisine de la juridiction est annulé par l'effet d'un vice de procédure. L'interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance.

Toutefois, la cour de cassation considère que seule une initiative du créancier de l'obligation peut interrompre la prescription et que lui seul peut revendiquer l'effet interruptif de son action et en tirer profit (Com. 9 janv. 1990, n° 88-15.354 ; 14 févr. 1996, n° 94-13.445 ; Civ. 2e, 23 nov. 2017).

De même, lorsque le juge accueille une demande de mesure d'instruction avant tout procès, la suspension de la prescription, qui fait, le cas échéant, suite à l'interruption de celle-ci au profit de la partie ayant sollicité la mesure en référé, tend à préserver les droits de cette partie durant le délai d'exécution de la mesure et ne joue qu'à son profit (Civ. 2e, 31 janv. 2019, n° 18-10.011).

En l'espèce, le délai a commencé à courir au plus tard le 25 janvier 2012, date du courrier adressé par la SAS [R] ENER à la SARL AMTEC pour l'aviser de sa décision d'engager sa responsabilité civile ce qui permet d'établir que le dommage lui avait bien été révélé à cette date.

Il est en outre constant et ressort des pièces de la procédure que, tant la procédure de référé que l'assignation du 13 juillet 2015, ont été diligentées à l'initiative et au nom de la société d'économie mixte [R] immatriculée 331 995 944 et non de la SAS [R] ENER immatriculée quant à elle 378 201 800. Ces actes ne sauraient dès lors avoir interrompu la prescription au profit de cette dernière.

En l'absence de preuve d'acte interruptif de prescription dont elle pourrait se prévaloir, le droit d'action de la SAS [R] ENER a donc couru du 25 janvier 2012 au 26 janvier 2017.

Or, les assignations délivrées dans le cadre de la présente procédure ne sont intervenues que postérieurement, à savoir les 27 et 30 décembre 2019.

Dès lors, il convient de déclarer l'action de la SAS [R] ENER à l'encontre de la SARL AMTEC et la SA Gan assurances iard irrecevable comme prescrite sans qu'il ne soit nécessaire de statuer plus avant sur les autres fins de non-recevoir invoquées.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Confirme le jugement rendu le 5 janvier 2023 par le tribunal de commerce de Dijon sauf en ce qu'il a prononcé la nullité de l'assignation délivrée le 30 décembre 2019 en raison du défaut de mention de la dénomination complète de la demanderesse ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute la SARL AMTEC et la SA Gan assurances iard de leurs demandes de nullité de l'assignation ;

Déclare irrecevable l'action de la SAS [R] ENER à l'encontre de la SARL AMTEC et la SA Gan assurances iard ;

Condamne la SAS [R] ENER aux dépens d'appel ;

Condamne la SAS [R] ENER à payer à la SA Gan assurances iard la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Le greffier, Le président,