Cour d'Appel · Chambre 4-2 — 22 mai 2026

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2



ARRÊT AU FOND 

DU 22 MAI 2026



N°2026/













Rôle N° RG 22/13696 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKFGY







[N] [A]





C/



S.A.S. [1]













Copie exécutoire délivrée 

le : 22 Mai 2026

à :



Me Sophie WATTEL de la SELARL CADRA, avocat au barreau de VALENCE





Me Jean-François JOURDAN de la SCP JF JOURDAN - PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE en date du 27 Septembre 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 21/00618.







APPELANT



Monsieur [N] [A], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Sophie WATTEL de la SELARL CADRA, avocat au barreau de VALENCE





INTIMEE



S.A.S. [1] Société par actions simplifiée, au capital de 1 500 000,00 euros,représentée par son représentant légal en exercice et domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 2]



représentée par Me Jean-François JOURDAN de la SCP JF JOURDAN - PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Me Emmanuel TURPIN de la SELEURL SELURL JURIS LABORIS, avocat au barreau de SAINT-MALO















*-*-*-*-*







































COMPOSITION DE LA COUR



L'affaire a été débattue le 01 Avril 2026 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Jacques FOURNIE, Président de chambre, et M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller, chargés du rapport.



Monsieur Jacques FOURNIE, Président de chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Monsieur Jacques FOURNIE, Président de chambre

M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre



Greffier lors des débats : Mme Agnès BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Mai 2026.





ARRÊT



Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Mai 2026.



Signé par Monsieur Jacques FOURNIE, Président de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



EXPOSE DU LITIGE



M. [A] a été engagé à compter du 15 avril 1991 par le groupement d'intérêt économique [1] en qualité de contrôleur administratif et financier.



A compter du 1er janvier 1992, le contrat de travail du salarié était transféré à la société [1].



À compter du 30 mars 1993 le salarié a été nommé directeur administratif et financier.



À compter du 17 septembre 2014 le salarié exerçait la fonction de directeur général adjoint, classification cadre, niveau 9, échelon 2 moyennant une rémunération mensuelle brute fixe de 9573 euros sur 13 mois, outre une rémunération variable.



Par lettre remise en main propre contre décharge le 4 juin 2018, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement pour motif économique prévu le 12 juin 2018.



Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 30 juin 2018, la société [1] notifiait au salarié son licenciement pour motif économique et la relation de travail prenait fin le 3 juillet 2018 en suite de l'acceptation par le salarié du contrat de sécurisation professionnelle.



Par requête du 4 janvier 2019, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence aux fins de nullité du licenciement pour motif économique. Subsidiairement, il demandait à ce que son licenciement soit dit sans cause réelle et sérieuse, contestant par ailleurs à titre infiniment subsidiaire les critères d'ordre.



Par jugement du 27 septembre 2022, le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence déboutait le salarié de l'ensemble de ses demandes et le condamnait à payer la société [1] une somme de 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Le salarié a relevé appel de la décision du conseil de prud'hommes le 14 octobre 2022.



M. [A] notifiait par RPVA le 9 janvier 2023 ses conclusions d'appelant ainsi rédigées :

« Vu les 47 pièces visées au bordereau de pièces ci-après annexé, 

Dire recevable et bienfondé l'appel interjeté par Monsieur [N] [A]. 

Réformer le jugement du Conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence du 27 septembre 2022 en ce qu'il a : 

- Dit que le licenciement repose sur une cause économique. 

- Dit que les critères d'ordre ont été appliqués conformément à la loi. 

- Dit que les recherches de reclassement ont été loyales et sérieuses. 

- Débouté Monsieur [N] [A] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions. 

- Condamné Monsieur [N] [A] au paiement de la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. 

Statuant à nouveau, A titre principal, 

Vu les articles L. 1121 et suivants du Code du travail, 

Dire et juger nul le licenciement pour motif économique notifié à [N] [A] en date du 30 juin 2018, 

En conséquence,

Condamner la société [1] à payer à [N] [A] la somme de 400.000 € à titre de dommages et intérêts. 

Condamner la société [1] à payer à [N] [A] la somme de 39 979,72 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 3 987,97 € au titre des congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis. 

A titre subsidiaire, 

Vu les articles L. 1233-1 et suivants et L. 1235-1 et suivants du Code du travail, 

Dire et juger abusif le licenciement pour motif économique notifié à [N] [A]. En conséquence, 

Condamner la société [1] à payer à Monsieur [N] [A] la somme de 260.528 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 

Condamner la société [1] à payer à [N] [A] la somme de 39 979,72 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 3 987,97 € au titre des congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis. A titre infiniment subsidiaire, 

Vu les articles L. 1233-5 et suivants du Code du travail, Dire et juger que la société [1] n'a pas fait une application loyale des critères d'ordre de licenciement, En conséquence, 

Condamner la société [1] à payer la somme de 260.528 euros à [N] [A] à titre de dommages et intérêts pour application déloyale des critères d'ordre. 

Condamner la société [1] à payer à Monsieur [N] [A] la somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. »



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 31 mars 2023, la société [1] formait les prétentions suivantes :

«Vu les textes de lois et la jurisprudence citée, l'ensemble des pièces ci-après annexées, Il est demandé à la cour d'appel d'Aix-en-Provence de : 

- CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement du Conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence En conséquence 

- DEBOUTER le salarié de ses demandes au titre de la nullité du licenciement 

- DIRE que le licenciement repose sur une cause économique 

- DEBOUTER Monsieur [A] de sa contestation du motif économique 

- DIRE que les critères d'ordre ont été appliqués conformément à la loi 

- DEBOUTER Monsieur [N] [A] de sa contestation relative à l'application des critères d'ordre 

- DIRE que les recherches de reclassement ont été loyales et sérieuses 

- DEBOUTER Monsieur [N] [A] de sa demande au titre de l'absence de recherche de reclassement 

- Le DEBOUTER de la totalité de ses autres demandes, fins et conclusions et DIRE sa requête infondée pour défaut de cause, de droit et de motivation ; 

Y ajoutant 

- CONDAMNER Monsieur [A] à verser à l'entreprise la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - Le CONDAMNER en tous les dépens. »



Pour l'exposé des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé conformément à l'article 455 du code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.



La procédure a été clôturée par ordonnance du 11 mars 2026.

SUR QUOI



A titre liminaire, il est rappelé que les demandes tendant à voir - constater - ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile et ne saisissent pas la cour ; qu'il en est de même des demandes tendant à voir - dire et juger - lorsque celles-ci développent en réalité des moyens.



Sur la demande de nullité du licenciement 



Au soutien de sa demande le salarié, faisant valoir qu'il a en réalité été licencié parce qu'il avait engagé une procédure aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail le 2 février 2017, soutient à titre principal la nullité du licenciement au motif qu'après 27 ans dans l'entreprise l'employeur a utilisé le licenciement comme une arme de rétorsion à l'exercice de son droit d'agir en justice. À l'appui de ses allégations sur ce fondement il verse aux débats un échange de courriels du mois de juin 2017 et fait valoir qu'il n'a pas participé aux deux plans sociaux mis en 'uvre par le seul directeur général. Il produit à cet effet le compte rendu de délégation unique du personnel du 17 mai 2016 et le compte rendu de réunion du comité d'entreprise du 10 avril 2018 relatif aux projets de licenciements économiques successifs.



L'employeur qui conteste toute mesure de rétorsion fait valoir que le poste occupé par M. [A] a été supprimé ce dont il justifie par la production des registres uniques du personnel des années 2018 et 2019, ajoutant que l'action en résiliation judiciaire du contrat de travail a été introduite par le salarié le 2 février 2017, que le conseil de prud'hommes avait débouté le salarié de ses demandes le 26 février 2018 et que cette décision a été confirmée le 4 février 2021 en sorte qu'elle est définitive à ce jour, que par ailleurs le licenciement est intervenu en juin 2018 en raison d'une réorganisation conduisant à la fermeture d'un bureau et à la refonte des fonctions administratives supports pour un motif économique avéré.



Or, tandis que la lettre de licenciement est exempte de toute mention d'une action en justice par le salarié, que les échanges de courriels produits aux débats se limitent à l'expression par le salarié de son ressenti sur une perte de confiance depuis l'introduction de son instance initiale devant le conseil de prud'hommes alors que l'employeur lui témoignait le maintien de sa confiance au fil des différents échanges intervenus, que la fiche de fonction produite aux débats par l'employeur ne conférait à M. [A] aucune attribution exclusive en matière de gestion des ressources humaines, le fait que le directeur général ait seul présenté à la délégation unique du personnel le 17 mai 2016 et au comité d'entreprise le 10 avril 2018 les projets de licenciements économiques successifs ne permet pas de laisser supposer l'existence d'une mesure de rétorsion, alors même que le premier projet était antérieur de plusieurs mois à la saisine par M. [A] du conseil de prud'hommes d'Arles le 2 février 2017 et que l'employeur justifie par ailleurs de la suppression du poste de directeur général adjoint ainsi que de six autres postes dans le cadre du projet de licenciement pour motif économique intervenu au cours de l'exercice 2018, en sorte que la preuve est ainsi rapportée que le licenciement pour motif économique ne constituait pas une mesure de rétorsion à l'action engagée par le salarié. Par suite, la demande de nullité du licenciement pour violation d'une liberté fondamentale sera rejetée.



Toutefois, pour justifier du bien-fondé du licenciement, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve d'une part de l'existence d'un motif économique mais également du respect de son obligation de reclassement.

Sur le licenciement pour motif économique

 

En application de l'article L1233-3, dans sa rédaction applicable au litige, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d'activité de l'entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L1233-1, aux I et II de l'article L 233-3 et à l'article L233-16 du code de commerce.

Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l'une des causes énoncées au présent article, à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L1237-11 et suivants et de la rupture d'un commun accord dans le cadre d'un accord collectif visée aux articles L1237-17 et suivants.

 

La lettre de licenciement à laquelle il convient de se reporter pour plus ample exposé des motifs expose que le groupe dont l'activité est la vente en gros de fruits et légumes se compose, hormis de la holding, des sociétés [1], qui recueille l'affiliation des entreprises, la signature des contrats grands compte et des fournisseurs référencés, comprend 15 salariés et est centrée sur les services apportés aux entreprises adherentes, et [1], qui développe une activité de négoce au travers des bureaux d'achat et héberge les fonctions support du groupe. Elle fait état d'un chiffre d'affaires de [1] en baisse au cours des trois exercices 2014-2015, 2015-2016, 2016-2017, soit respectivement 100' 590'833 euros, 80'847'809 euros et 71'675'603 euros ainsi que d'une tendance baissière confirmée pour 2018 en raison de l'apparition de nouveaux circuits de commercialisation et de distribution venant en concurrence des métiers traditionnels que sont les grossistes à service complet. Elle expose qu'en 2012 les adhérents représentaient 52 sociétés, 73 sites et un chiffre d'affaires consolidées de 980 millions d'euros pour 500'000 t de produits commercialisés, qu'une période de survivance des relations commerciales avec les adhérents sortants avait pris fin début 2017. Le courrier expose que pour [1], l'exercice 2016-2017 a été marqué par des réductions d'effectifs adaptés au nouveau périmètre sur les bureaux d'achat de [Localité 1] (départ sans remplacement du responsable du bureau et du responsable du service export), de [Localité 2] (départ de deux cadres commerciaux et réorganisation sur un poste unique d'agent de maîtrise), de [Localité 3] (départ du responsable de site non remplacé), externalisation de services pour le bureau [1], que pour le siège de [Localité 2] (départ de deux salariés du service administratif dont les missions ont été réparties sur trois autres salariés. Le courrier expose ensuite que pour [1] la démission du responsable achat n'a pas donné lieu à remplacement et a permis de faire évoluer une employée vers un poste de coordinateur achats. La lettre de licenciement indique ensuite que les grandes enseignes commerciales se sont dotées de structures d'achats qui leur sont propres et que sur les quatre trimestres écoulés d'avril 2016 à mars 2018 les chiffres d'affaires sont en baisse significative, soit -6,72 %, -29,80 %, -4,60 % et -7,10 %. Elle expose que la stratégie de réorganisation s'effectue sur quatre axes : améliorer les résultats globaux des bureaux d'achat, refondre l'organisation des bureaux d'achat, développer l'activité place de marché, adapter l'organisation du siège au périmètre du groupe actuel et à une vision recentrée de l'organisation dirigeante. La lettre de licenciement relève que dans ce dernier cadre sont intervenus depuis 2016 le départ de neufs salariés, que l'organisation administrative ne correspond plus à la réalité économique, que dans cette perspective est prévue une montée en puissance des responsables de services ainsi que la création d'un poste de contrôleur de gestion dans le cadre de la mise en 'uvre d'un plan de réduction des coûts passant par la suppression du poste de directeur général adjoint.



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Il résulte de l'article L1233-3 du code du travail que lorsque l'entreprise appartient à un groupe, si la réalité de la suppression ou transformation d'emploi ou de la modification substantielle du contrat est examinée au niveau de l'entreprise, les difficultés économiques doivent être appréciées au regard du secteur d'activité du groupe auquel appartient l'entreprise concernée. La réorganisation de l'entreprise constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient et il revient au juge de vérifier que cette réorganisation est nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise ou qu'elle est justifiée par des difficultés économiques ou des mutations technologiques. La sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise doit permettre à celle-ci d'anticiper des difficultés économiques à venir en prenant des mesures de nature à éviter des licenciements ultérieurs plus importants sans qu'il ne soit besoin que la pérennité de l'entreprise soit en cause. Une telle restriction portant une atteinte excessive à la liberté d'entreprendre (cf Cons. const., 12 déc. 2002, nº 2001-455 DC). Il convient donc de rechercher si la situation de l'entreprise caractérise l'existence de menaces pesant sur sa compétitivité, étant observé que le rôle du juge se limite au contrôle du caractère nécessaire de la sauvegarde de la compétitivité. Il ne peut contrôler le choix de l'employeur sur les solutions qui lui étaient offertes (cf Cass. ass. plén., 8 déc. 2000, nº 97-44.219 P). Il est de principe que le juge doit se placer à la date du licenciement pour apprécier le motif de celui-ci.



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Le salarié conteste le motif économique invoqué par l'employeur pour sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise du fait que le 27 décembre 2017 le conseil d'administration du groupe décidait d'une distribution de réserves de la société [1] vers la société [2] pour un montant de 4'929'370 euros et que celle-ci redistribuait cette somme aux associés au détriment des investissements, ce qui avait eu nécessairement un impact sur la solvabilité et la situation financière de la société. Considérant qu'il s'agissait là d'une légèreté blâmable, le salarié invoque également des décisions de gestion contraires à l'intérêt du groupe et en particulier : le remboursement à la société [3] de 220'000 euros du fait de l'abandon à l'égard de cette structure de la clause ducroire mise en place jusqu'alors et sans contrepartie intervenu en 2015, le sponsoring pour plus de 100'000 euros d'un bateau de la transat Jacques Vabre au profit d'un ami du président de la société [1], la perte de plus de 500'000 euros en quatre ans du fait du contrat de licence de marque signé entre la société [1] et la société [4] portant sur la marque [5] sur la base d'un chiffre d'affaire prévisionnel qui ne sera jamais réalisé, plus de 70'000 euros payés à la société [6] chaque année, et ce depuis 2017, pour accompagner M. [B] dans sa gestion de la société [1].



L'employeur qui conteste toute légèreté blâmable fait valoir que la distribution de dividendes querellée n'a à aucun moment remis en cause les capacités financières de la société et qu'elle justifie des éléments allégués dans sa lettre de licenciement, que s'agissant de M [X], celui-ci intervient au profit de la société depuis 1999, que l'abandon du Ducroire intervenu dans le cadre d'une relation commerciale ayant permis de conserver l'affilié ne saurait être jugée comme contraire à l'objet social de l'entreprise.



En l'espèce, sont versés aux débats les documents comptables des sociétés [1] et [1] desquels il ressort que le chiffre d'affaires total du secteur d'activité du commerce de gros de fruits et légumes qui était de 138'937'864 euros au cours de l'exercice 2014-2015, n'était plus que de 109'659'029,43 euros au cours de l'exercice 2015-2016 pour tomber à 99'407'917,20 euros au cours de l'exercice 2016-2017 et à 89'473'809,59 euros au cours de l'exercice 2017-2018, puis postérieurement à la réorganisation intervenue à 82'321'140,20 euros au cours de l'exercice 2018-2019 et 70'471'229,49 euros au cours de l'exercice 2019-2020. Si le résultat net du secteur d'activité du groupe était toujours bénéficiaire, l'apparition de nouveaux circuits de commercialisation et de distribution venant en concurrence de l'activité du groupe n'est pas utilement remise en cause par le salarié, en sorte que la baisse significative du chiffre d'affaires au cours des trois exercices précédant le licenciement du fait des changements du marché rendait nécessaire la réorganisation de l'entreprise afin de sauvegarder sa compétitivité ou à tout le moins d'anticiper les difficultés économiques à venir en prenant des mesures de nature à éviter des licenciements ultérieurs plus importants.



Par ailleurs, alors que les pièces produites par l'employeur établissent qu'au 30 septembre 2018, l'actif de la société était de 17'653'962 euros, les disponibilités de 3'978'447 euros et les capitaux propres de l'entreprise de 4'575'337 euros, la distribution de réserves décidée le 20 décembre 2017 pour un montant de 4'929'370 euros n'a à aucun moment remis en cause les capacités financières de la société dont le résultat net sur le même exercice et au cours des exercices ultérieurs était nettement positif. 



De la même manière, les erreurs de gestion ou agissements éventuellement fautifs de l'employeur tels que le remboursement à la société [3] de 220'000 euros du fait de l'abandon à l'égard de cette structure de la clause ducroire mise en place jusqu'alors et sans contrepartie, intervenu en 2015 pour des raisons commerciales, dont le salarié justifie qu'il était de nature à créer un préjudice pour la société, car susceptible de conduire à un redressement, le sponsoring pour plus de 100'000 euros d'un bateau de la transat Jacques Vabre, ou la perte de plus de 500'000 euros en quatre ans du fait du contrat de licence de marque signé entre la société [1] et la société [4] portant sur la marque [5] sur la base d'un chiffre d'affaire prévisionnel qui ne sera jamais réalisé, ou les plus de 70'000 euros payés à la société [6] chaque année, depuis 2017 mais également en 1999, 2010 et 2011 dans le cadre de la démarche qualité puis de la définition d'une stratégie pour le groupe, le groupement et ses affiliés, éléments qui pris dans leur ensemble avec la distribution de réserves, compte tenu de la part réduite qu'ils représentaient au regard de l'activité globale du secteur d'activité, ne permettent pas d'établir l'existence d'un lien de causalité direct et certain avec les difficultés économiques rendant nécessaire la réorganisation de l'entreprise pour permettre la sauvegarde de sa compétitivité, dès lors que cette réorganisation était en réalité rendue nécessaire du fait de la réduction de plus de moitié du périmètre d'activité du groupe, et qu'ils n'étaient donc pas de nature à priver de cause réelle et sérieuse le licenciement consécutif à cette réorganisation.



Si le salarié fait en outre valoir que son poste n'a pas été supprimé, les organigrammes de la société depuis 2018 corroborés par les registres uniques du personnel versés aux débats par l'employeur pour les années 2018 et 2019 établissent le contraire dès lors que le poste de contrôleur de gestion senior créé sur le site de [Localité 2] comportait des attributions distinctes de la fiche de poste de directeur général adjoint.



Aussi y a-t-il lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté le moyen pris de l'absence de motif économique licenciement.



Sur l'obligation de reclassement



Aux termes de l'article L. 1233-4 du code du travail le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce.

Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.



En l'espèce, alors qu'il résulte des registres unique du personnel que seules les sociétés [1] et [1] avaient engagé des salariés, l'employeur justifie, nonobstant l'absence d'avis de réception attachés aux courriers adressés aux sociétés [1] et [1], avoir interrogé l'ensemble des sociétés du groupe afin de rechercher les postes vacants disponibles et avoir en réalité proposé au salarié le 26 avril 2018, au titre du reclassement, les deux seuls postes de cadre non encore pourvus, existant dans le groupe et correspondant à une catégorie immédiatement inférieure au poste occupé comme l'analyse des registres unique du personnel le démontre au regard des dates d'entrée et de sortie du personnel, soit un poste de responsable de bureau au sein de la société [1] à [Localité 2], catégorie cadre, niveau VIII, échelon 3, avec une rémunération mensuelle brute de 5000 euros sur 13 mois et une prime de rendement disponible au 1er juillet 2018 ainsi qu'un poste de contrôleur de gestion senior, catégorie cadre, niveau VIII, échelon 3, avec une rémunération mensuelle brute de 4500 euros sur 13 mois, outre une prime sur objectifs de 8000 euros maximum ainsi qu'un avantage en nature véhicule de fonction, également disponible au 1er juillet 2018.



Le salarié fait valoir à cet égard que la proposition de reclassement était déloyale en ce que le poste de contrôleur de gestion correspondait aux fonctions qu'il occupait jusque-là et que le poste de responsable de site était sans lien avec ses compétences et ses attributions, si bien que seul le poste de contrôleur de gestion senior était susceptible d'être accepté par lui mais que celui-ci avait déjà fait l'objet d'un recrutement lorsqu'il lui avait été proposé, ce qui rendait déloyale la proposition de reclassement qui lui avait été faite.



En l'espèce, l'employeur établit par la production de la fiche de fonction de directeur général adjoint, (lequel avait notamment pour activité principale d'accompagner les évolutions et développements des bureaux d'achat, de surveiller l'activité commerciale et d'alerter sur des situations qui se dégradent, d'accompagner les responsables commerciaux dans les plans d'actions d'amélioration, de proposer et piloter toute action visant à optimiser les coûts fixes et à améliorer la productivité de l'entreprise, de participer aux analyses de dossiers de croissance externe et/ou de développement de l'entreprise, de contribuer à la construction de la stratégie de l'entreprise et des plans d'action qui en découlent) et de contrôleur de gestion senior (lequel n'avait pas pour fonction de contribuer à la construction de la stratégie de l'entreprise mais avait essentiellement des fonctions de reporting) que les deux postes de directeur général adjoint et de contrôleur de gestion senior étaient en réalité distincts.



Les registres uniques du personnel produits aux débats justifient ensuite de la suppression du poste de directeur général adjoint ainsi que de l'absence de poste vacant disponible relevant de la même catégorie que celui qu'occupait M. [A].



Si le salarié soutient en outre que le poste de responsable de site était sans lien avec ses compétences et ses attributions, il ne produit toutefois pas d'éléments susceptibles de laisser supposer qu'il ne disposait pas des compétences de base pour assurer les missions principales correspondant au poste considéré, lesquelles consistaient à : élaborer, animer et piloter la stratégie du bureau en relation avec le projet d'entreprise ; organiser, optimiser et pacifier les achats sur son bassin de production ; développer et diversifier le portefeuille clients ; encadrer et manager l'équipe du bureau. S'il se prévaut encore d'une absence de formation durant la relation contractuelle, son évolution au sein de l'entreprise lui permettant de passer du poste de contrôleur administratif et financier à celui de directeur administratif et financier et enfin de directeur général adjoint, démontre cependant que l'absence de formation alléguée n'a pas compromis son employabilité et qu'elle ne l'empêchait pas en réalité d'occuper les postes proposées au titre du reclassement.



En application de l'article 1121 du code civil, le contrat est conclu dès que l'acceptation est parvenue à l'offrant. Le document intitulé confirmation de proposition d'embauche daté du 21 mars 2018 et signé de la salariée recrutée détermine le poste de contrôleur de gestion senior proposé à Mme [T]. Ce document qui précise la classification, l'ensemble des éléments de salaire et avantages en nature ainsi que la date d'entrée en fonction prévue entre le 22 mai 2018 et le 21 juin 2018, signé par la salariée recrutée constituait donc un contrat de travail. Toutefois, l'employeur justifie, nonobstant contrat, avoir différé ce recrutement, au 25 juin 2018 après avoir réinterrogé par courriel M. [A], lequel lui confirmait son refus de ce poste le 1er juin 2018. Par suite, si la priorité donnée par l'employeur à la proposition de reclassement était de nature à causer un préjudice à la salariée dont le contrat aurait été abusivement rompu, la déloyauté alléguée n'était cependant susceptible que d'affecter la salariée nouvellement recrutée et non M. [A].



C'est pourquoi, en considération de ce qui précède, il convient d'écarter le moyen tiré du manquement à l'obligation de reclassement.



Sur les critères d'ordre



Au soutien de sa contestation le salarié se prévaut d'une application déloyale des critères d'ordre aux motifs que les membres de la délégation unique du personnel n'ont pas émis d'avis et souhaité se prononcer sur la décision de licenciement le concernant « compte tenu qu'ils ne connaissent pas le niveau d'expertise requis et les missions exactes de chacun des deux postes de la direction générale », que les critères d'ancienneté et d'âge ont été sous-évalués dans la mesure où il était âgé de 59 ans au moment de son licenciement, qu'en revanche les critères pouvant être appréciée de manière subjective ont été surévaluées ( trois points pour la polyvalence ; quatre points pour l'expertise professionnelle).



Il verse aux débats le procès-verbal de réunion de la délégation unique du personnel du 23 avril 2018, un courrier de M.[D], directeur général de [1] de 2012 à 2014 selon lequel, consécutivement au conflit d'actionnaires intervenu en 2013, à la suite duquel deux tiers des adhérents voulaient quitter le réseau, M. [A] s'était montré très habile dans tous les domaines techniques, qu'ils soient financiers, juridiques, achats fiscaux. Il produit encore un courriel anonyme lui annonçant dès la fin de l'année 2016 qu'il était « sur la liste pour 2017 », sous-entendant ainsi que son licenciement était d'ores et déjà acté.



L'employeur justifie de la consultation, le 23 avril 2018, des représentants du personnel auxquels les documents préparatoires fixant les critères avaient été antérieurement mis à disposition dès le 10 avril 2108. Il ressort des documents versés aux débats qu'en l'absence de dispositions conventionnelles fixant les critères d'ordre, l'employeur a pris en compte l'ensemble des critères prévus à l'article L 1233-5 du code du travail, soit les charges de famille et en particulier celle des parents isolés l'ancienneté de services dans l'entreprise, la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, les qualités professionnelles appréciées par catégorie auxquelles ont été affectées un nombre de points en sorte que l'employeur a fixé en temps utile des critères objectifs vérifiables. L'employeur justifie encore avoir indiqué par écrit les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements à sa demande dans les conditions prévues à l'article L 1233-17 du code du travail.



Si seuls M [B] et M. [A] relevaient dans l'entreprise de la même catégorie, le message anonyme dont se prévaut M. [A] pour soutenir que son sort était scellé avant même l'engagement de la procédure ne présente aucun caractère probant. Ensuite, le fait que les représentants du personnel régulièrement consultés en application de l'article L 1233-31 du code du travail n'aient pas souhaité se positionner sur les critères retenus relativement au projet de licenciement de la catégorie « direction générale » ne remet pas en cause la validité de la consultation.





Par suite l'employeur qui avait pris en compte chacun des critères prévus à l'article L 1233-5 pouvait valablement privilégier le critère des qualités professionnelles en affectant un point à la polyvalence relative et trois points à une polyvalence confirmée ainsi que l'affectation d'un point à une expertise professionnelle nécessitant un temps d'adaptation à de nouvelles fonctions supérieur à 6 mois passant par une formation qualifiante, l'affectation de deux points à une expertise professionnelle nécessitant un temps d'adaptation à de nouvelles fonctions supérieur à trois mois par la mise en 'uvre de formations d'adaptation et l'affectation de quatre points à une expertise professionnelle ne nécessitant pas d'adaptation à la nouvelle configuration des fonctions, dès lors qu'il justifie avoir pris en compte à ce titre les expériences professionnelles antérieures des deux salariés et verse aux débats le CV de M. [B], lequel justifie notamment de la responsabilité de négociations nationales dans un grand groupe avant de devenir président directeur général d'une société dont il avait fait progresser considérablement le chiffre d'affaires pendant quinze ans, ce qui, sans remettre en cause l'habilité de M. [A] à gérer une situation complexe en 2013, comme souligné par M. [D], démontre que l'employeur s'est appuyé sur des éléments objectifs relativement à l'attribution de ces différents points. Enfin, si M. [A] soutient que les critères d'ancienneté et d'âge ont été sous-évalués dans la mesure où il était âgé de 59 ans au moment de son licenciement, l'affectation de zéro point pour une ancienneté inférieure à cinq ans dans l'entreprise et de deux points pour une ancienneté supérieure à cinq années dans l'entreprise constitue un critère objectif. Par ailleurs, la prise en compte de l'ensemble des caractéristiques sociales sur la base des avis d'imposition de chacun des deux salariés ne se limitait pas à l'âge, étant observé que les deux salariés concernés étaient respectivement âgés de 58 et de 59 ans, ce qui ne permet pas davantage de retenir que l'employeur ne se soit pas déterminé sur la base des éléments objectifs qu'il a communiqués afin de justifier de ses choix.



La mise en 'uvre des critères d'ordre par la société [1] ne révèle par conséquent aucune déloyauté. Aussi y a-t-il lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages intérêts à ce titre.



Sur les demandes accessoires



Compte tenu de la solution apportée au litige, M.[A] supportera la charge des dépens.



L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,



Confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence le 27 septembre 2022 ;





Dit n'y avoir lieu à condamnation au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne M.[A] aux dépens ;





La greffière, Le président,