Cour d'Appel · Chambre 4-7 — 22 mai 2026

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-7



ARRÊT AU FOND 

DU 22 MAI 2026



N° 2026/ 168

Rôle N° RG 23/10471 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLXXI et

Rôle N° RG 23/10805 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLYYL







[F] [E]

S.A. [1]





C/



[W] [R]

Association [2] ([3]) DE [Localité 1]













Copie exécutoire délivrée 

le : 22 Mai 2026

à :

SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN

Me Alexandre BAREGE

SELARL [4] 















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 25 Juillet 2023 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/00625.





APPELANTS



Maître [F] [E] Es qualité de Commissaire à l'exécution du plan de la SA [1], désigné à ses fonctions par jugement rendu par le Tribunal de commerce de Marseille le 19 octobre 2020., demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Me Salomé CASSUTO, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE



S.A. [1] Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège., demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Me Salomé CASSUTO, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE





INTIMES



Monsieur [W] [R], demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Cedric HEULIN de la SELARL SELARL CEDRIC HEULIN, avocat au barreau de MARSEILLE



Association AGS DELEGATION UNEDIC UNEDIC DELEGATION AGS de [Localité 1] association loi 1901 agissant en la personne de son représentant en exercice habilité à cet effet., demeurant [Adresse 4]

représentée par Me Stéphanie BESSET-LE CESNE de la SELARL BLCA AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 27 Mars 2026 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Monsieur Alain VOGELWEITH, Président de chambre, et Monsieur Matthieu GRAND, Conseiller, ont fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Madame Caroline CHICLET, Président de chambre

Monsieur Alain VOGELWEITH, Président de chambre

Monsieur Matthieu GRAND, Conseiller



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Agnès BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Mai 2026.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Mai 2026,



Signé par Madame Caroline CHICLET, Président de chambre et Mme Agnès BAYLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***

 

EXPOSE DU LITIGE :



La société [1], société cotée en bourse et dépendant du groupe [1] dont elle est la maison mère, elle-même détenue par la société [5], exerçant l'activité de holding, a engagé M. [R] dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps complet régi par la convention collective du commerce de gros.



A la date du 31 décembre 2015, la société, qui développe et commercialise des produits de téléphonie mobile et des outils accessoires multimédias sous l'enseigne [6], employait encore 324 personnes incluant celles engagées à durée déterminée.



Par jugement du 4 janvier 2016, le tribunal de commerce de Marseille a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société [1] et désigné Maître [Y] ès qualités d'administrateur judiciaire.



Au cours de la période d'observation, les dirigeants et l'administrateur judiciaire ont décidé le maintien et la diversification de l'activité de grossiste et la fermeture des points de vente au détail du réseau [6]. A l'issue de la période d'observation un plan de continuation a été arrêté et Maître [F] [E] a été désigné ès qualités de commissaire à l'exécution du plan.



C'est dans ce contexte qu'un plan de sauvegarde de l'emploi a été initié à compter du 5 janvier 2016 avec la convocation des instances représentatives du personnel et la désignation par le comité social et économique du cabinet [7] le 11 janvier 2016.



Le 24 février 2016, la société et l'administrateur ont saisi la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (ci-aprèsla Direccte) de la région Provence Alpes Côte d'Azur en vue de l'homologation du document unilatéral contenant le plan de sauvegarde de l'emploi.



La décision d'homologation lui ayant été notifiée le 1er mars 2016, l'administrateur judiciaire a saisi le juge commissaire du tribunal de commerce de Marseille le 7 mars 2016 afin d'être autorisé, pendant la période d'observation, à licencier 255 salariés pour motif économique.



Par ordonnance du 8 mars 2016, le juge commissaire a fait droit à cette demande y compris pour M. [R] .



Compte tenu de la qualité de salarié protégé de M. [R], la société a saisi l'inspecteur du travail d'une demande d'autorisation de licenciement lequel a fait droit à sa requête.



Par arrêt de la cour administrative d'appel de [Localité 1] du 19 juin 2020 l'autorisation de licencier M. [R] a été définitivement confirmée.



L'administrateur judiciaire de la société [1] a notifié à M. [R] son licenciement pour motif économique à titre conservatoire en lui soumettant une proposition d'adhésion au contrat de sécurisation professionnelle auquel M. [R] a adhéré.



Parallèlement, la décision de la Direccte d'homologuer le document unilatéral contenant le plan de sauvegarde de l'emploi a été contestée par certains salariés et syndicats.



Par deux jugements du 12 juillet 2016, le tribunal administratif de Marseille a annulé la décision d'homologation.



Par arrêt du 22 mai 2019, le Conseil d'Etat a annulé pour erreur de droit l'arrêt de la cour administrative d'appel de [Localité 1] du 1er décembre 2016 ayant annulé les jugements précités et, évoquant le fond, a annulé les deux jugements du 12 juillet 2016.



Soutenant, notamment, que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, M. [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille pour obtenir la fixation au passif de diverses sommes.



Par jugement du 25 juillet 2923 rendu en formation de départage, ce conseil a, notamment, dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et fixé au passif de la procédure collective diverses sommes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en déclarant la décision opposable à l'AGS.



La société [1] et le commissaire à l'exécution du plan de continuation d'une part, et l'AGS d'autre part, ont relevé appel des chefs de ce jugement.



Vu les conclusions de la société [1] et du commissaire à l'exécution du plan remises au greffe et notifiées le 16 février 2026 ;



Vu les conclusions de l'AGS [3] de [Localité 1] remises au greffe et notifiées le 16 septembre 2023;



Vu conclusions de M. [R], appelant à titre incident, remises au greffe et notifiées le 26 janvier 2026;



Vu l'ordonnance de clôture du 20 février 2026 ;



MOTIFS :



Sur la jonction :



Il est dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice d'ordonner la jonction des appels de la société et du commissaire à l'exécution du plan et de l'AGS sous le plus ancien numéro de répertoire général.

Sur l'exécution du contrat de travail :



1) Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement aux obligations de formation et d'organiser un entretien professionnel bisannuel



Formant appel incident, M. [R] conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il a rejeté sa demande de dommages et intérêts pour manquements aux obligations de formation et d'organiser un entretien professionnel bisannuel en violation des dispositions des articles L.6315-1 et L.6321-1 du code du travail dans leur rédaction alors applicable et demande à la cour de fixer au passif de la société [1] SA la somme de 5.000 euros en faisant valoir que l'employeur n'a jamais veillé au maintien de sa capacité à occuper son emploi, que la pièce C173 versée par l'employeur ne permet pas de connaître les formations prétendument suivies, que l'employeur n'a pas respecté l'Accord National Interprofessionnel du 05 décembre 2003 ayant instauré dans l'entreprise le dispositif de l'entretien professionnel pour les salariés et que l'absence d'entretien bisannuel lui a nécessairement causé un préjudice.



La société [1] SA et Me [E], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société [1] SA, demandent à la cour de débouter M. [R] de sa demande, soutenant que la loi du 05 mars 2014, qui a été codifiée à l'article L 6315-1 du code du travail, et qui est entrée en vigueur le 07 mars 2014, prévoit un entretien professionnel tous les deux ans, que l'entretien de M. [R] devait se tenir le 07 mars 2016, et qu'à cette date, un plan de sauvegarde de l'emploi était en cours au sein de l'entreprise depuis janvier 2016, la dispensant d'organiser cet entretien. Ils font également valoir que M. [R] ne justifie ni de son inadaptation au poste qui était le sien ni de l'existence d'un préjudice tiré de l'absence de formation ou d'entretien professionnel.



L'AGS [3] de [Localité 1] conclut à la confirmation du jugement et au débouté de la demande de M. [R] ou, très subsidiairement, de réduire à de plus justes proportions les dommages et intérêts sollicités. Elle s'en rapporte aux moyens développés par la société [1] SA et par Me [E], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société [1] SA.



L'article L 6315-1 I., alinéa 1er du code de travail, dans sa version en vigueur du 07 mars 2014 au 10 août 2016, applicable au litige, prévoit que 'I. - A l'occasion de son embauche, le salarié est informé qu'il bénéficie tous les deux ans d'un entretien professionnel avec son employeur consacré à ses perspectives d'évolution professionnelle, notamment en termes de qualifications et d'emploi. Cet entretien ne porte pas sur l'évaluation du travail du salarié [...]'.



Aux termes de l'article L 6321-1 du code du travail, dans sa version en vigueur du 07 mars 2014 au 10 août 2016, applicable au litige, 'l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail. 

Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations. 

Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, ainsi qu'à la lutte contre l'illettrisme.

Les actions de formation mises en oeuvre à ces fins sont prévues, le cas échéant, par le plan de formation mentionné au 1° de l'article L. 6312-1'.



Il est constant que c'est à l'employeur, qui assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail et veille au respect de leur capacité à occuper un emploi, qu'incombe la charge de la preuve du respect de l'obligation de formation. 



Il est constant qu'un manquement de l'employeur à son obligation de formation n'ouvre pas nécessairement droit à indemnisation mais exige que celui qui se prévaut du préjudice résultant d'un tel manquement en établisse l'existence. 



En l'espèce, il n'est pas discuté par la société [1] SA qu'elle était soumise à l'accord national interprofessionnel du 05 décembre 2003 qui l'obligeait, aux termes de son article 1-1 alinéa 1er, d'organiser un entretien professsionnel tous les deux ans pour les salariés ayant au moins deux années d'activité dans l'entreprise dans les conditions prévues par un accord de branche ou d'entreprise ou définies par le chef d'entreprise. 



En n'organisant pas ces entretiens professionnels bisannuels à compter de l'entrée en vigueur de cet accord, la société [1] SA a manqué à ses obligations. 



Toutefois, aucun préjudice en lien avec ce manquement n'est démontré, M. [R] se bornant à invoquer un préjudice 'nécessaire' alors qu'il lui incombe de rapporter la preuve de l'existence et de l'étendue de son préjudice.



Par ailleurs, s'agissant de l'obligation de formation de l'employeur telle qu'elle résulte de l'article L 6321-1 du code du travail dans sa version alors applicable, il résulte suffisamment des pièces produites que M. [R] a pu bénéficier au cours de sa carrière au sein de l'entreprise, de formations lui permettant de s'adapter à son poste de travail et de maintenir sa capacité à occuper un emploi au regard, notamment, de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations (cf le listing des formations dispensées aux salariés depuis 2012 produit par l'employeur sous sa pièce C173) et aucun manquement n'est caractérisé. Surabondamment, la cour relève qu'aucun préjudice en lien avec le manquement prétendu n'est établi.



Par conséquent, la demande de dommages et intérêts de M. [R] est rejetée et le jugement est confirmé sur ce point.



2) Sur la demande de restitution de la retenue sur salaire 



La société [1] SA et Me [E], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société [1] SA, concluent à l'infirmation du jugement sur ce point et demandent à la cour de débouter M. [R], soutenant que la charte de la société prévoit une participation du salarié de 600 euros en cas de réparations sur le véhicule de fonction d'un montant de 1.278,79 euros.



M. [R] demande à la cour de fixer au passif de la société [1] SA les sommes de 600 euros à titre de rappel de salaire pour retenue injustifiée et de 60 euros au titre des congés payés y afférents, soutenant que les sanctions pécuniaires sont interdites, au sens de l'article L 1331-2 du code du travail.



L'AGS [3] de [Localité 1] n'élève aucune contestation sur ce point.



Selon l'article L 1331-2 du code du travail, 'les amendes ou autres sanctions pécuniaires sont interdites. Toute disposition ou stipulation contraire est réputée non écrite'.



Les articles L 3251-1 et L 3251-2 du code du travail disposent que 'l'employeur ne peut opérer une retenue de salaire pour compenser des sommes qui lui seraient dues par un salarié pour fournitures diverses, quelle qu'en soit la nature'. 

'Par dérogation aux dispositions de l'article L 3251-1, une compensation entre le montant des salaires et les sommes qui seraient dues à l'employeur peut être opérée dans les cas de fournitures suivants:

1°Outils et instruments nécessaires au travail ;

2°Matières ou matériaux dont le salarié a la charge et l'usage ;

3°Sommes avancées pour l'acquisition de ces mêmes objets'.



Il est constant que la responsabilité pécuniaire d'un salarié à l'égard de son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde, laquelle suppose une intention de nuire, même en ce qui concerne le droit à compensation prévu à l'article L 3251-1 du code du travail.



En l'espèce, la 'charte d'utilisation des véhicules de fonction' invoquée par l'employeur et signée par M. [R], qui vise l'article L 144-1 du code du travail remplacé par l'article L 3251-1 précité, prévoit une compensation avec le montant des sommes dues par le salarié lors de l'établissement du solde de tout compte, en cas de dégradations constatées sur la véhicule de fonction restitué (600 euros lorsque le montant des réparations est compris entre 900 et 1.050 euros HT).



Si l'employeur produit une facture de réparation d'un montant de 1.279,03 euros TTC pour le véhicule restitué par M. [R] le 26 novembre 2015, aucune faute lourde n'est reprochée ce dernier et sa responsabilité pécuniaire ne pouvait être engagée vis-à-vis de son employeur. 



La retenue de 600 euros opérée par ce dernier sur le salaire d'avril 2016 est donc illicite.



En conséquence, il sera fixé au passif de la société [1] SA la somme de 600 euros à titre de remboursement de la retenue sur salaire illicite.



S'agissant du remboursement d'une fraction du salaire retenue indûment, celle-ci n'ouvre pas droit à congés payés et M. [R] est débouté de sa demande de ce chef.



Le jugement est confirmé sur ce point.



3) Sur la demande de rappel de salaire liée à des jours de récupération



Formant appel incident, M. [R] demande à la cour de fixer au passif de la société [1] SA la somme de 3.452 euros à titre de rappel de salaire pour des jours de récupération outre celle de 345,20 euros au titre des congés payés y afférents en soutenant que l'employeur ne lui a pas payé les 19 jours de récupération qui avaient été validés sur les mois de juin et juillet 2016. 



La société [1] SA et Me [E], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société [1] SA, demandent à la cour de débouter M. [R] de sa demande sans invoquer aucun moyen de contestation.



L'AGS [3] de [Localité 1] n'élève aucune prétention sur ce point.



L'article 1353 du code civil, en sa rédaction issue de l'ordonnance 2016-131 du 10 février 2016, dispose que 'celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation'.



L'article L 3243-3 du code du travail dispose que 'l'acceptation sans protestation ni réserve d'un

bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir de sa part renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnites ou accessoires de salaire qui lui sont dus en application de la loi, du règlement, d'une convention ou d'un accord collectif de travail ou d'un contrat'.



Il est constant que nonobstant la délivrance d'un bulletin de paie, l'acceptation sans protestation ni réserve de ce bulletin de paie par le salarié ne vaut pas présomption de paiement au profit de ce dernier ; en cas de contestation, c'est à l'employeur de prouver le paiement du salaire notamment par la production de pièces comptables. 



En l'espèce, il résulte des pièces produites que M. [R] a, par courriers électroniques des 04 et 07 septembre 2016, signalé une anomalie sur son bulletin de paie d'août 2016, en ce que les 19 jours de récupération pris du 20 au 24 juin puis du 27 juin au 15 juillet 2016, acceptés et validés, ne lui ont pas été payés. Il a également contesté le solde de tout compte ayant omis le paiement de ces jours. Il produit également une capture d'écran de l'applicatif professionnel permettant d'établir qu'il avait formulé sa demande de récupération le 03 mars 2016 et qu'elle avait été validée par M. [G] le 05 avril 2016.



La société [1] SA, qui n'invoque aucun moyen de contestation, échoue à démontrer qu'elle a réglé ces 19 jours de récupération dus à M. [R] et les sommes de 3.452 euros brut au titre du rappel de salaire et de 345,20 euros brut au titre des congés payés y afférents seront fixées à son passif, conformément aux demandes de M. [R]. 



Le jugement, qui n'a retenu que la somme de 2.452 euros brut dans ses motifs et omis de statuer sur ce chef de demande dans son dispositif, est complété sur ce point.



4) Sur les fonctions réellement exercées



Formant appel incident, M. [R] conclut à l'infirmation du jugement sur ce point et demande à la cour de fixer au passif de la société [1] SA les sommes de 20.150 euros au titre du rappel de salaire d'août 2015 à août 2016, outre 2.015 euros au titre des congés payés y afférents, et de 2.619,50 euros au titre du rappel des primes d'ancienneté d'août 2015 à août 2016 outre 261,95 euros au titre des congés payés y afférents. Il soutient qu'il exerçait en réalité et en dernier lieu, les fonctions de directeur régional pour la zone Est depuis le 1er août 2015.



La société [1] SA et Me [E], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société [1] SA, demandent à la cour de dire que M. [R] occupait un poste de contrôleur de gestion opérationnel sénior et de le débouter de ses demandes d'indemnisation à ce titre. Ils invoquent l'autorité de la chose décidée par l'autorisation administrative de licenciement qui a retenu que M. [R] exerçait les fonctions de contrôleur de gestion opérationnel sénior en soutenant que la cour n'est pas compétente pour statuer sur ce point.



L'AGS [3] de [Localité 1] conclut à la confirmation du jugement sur ce point.



En vertu du principe de la séparation des pouvoirs issu de l'article 16 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, il n'appartient pas au juge judiciaire, en l'état d'une décision administrative définitive autorisant le licenciement d'un salarié protégé, de se prononcer sur les fonctions réellement exercées par ce dernier dès lors que cette question a déjà été tranchée par l'administration pour vérifier l'effectivité de la suppression de l'emploi et l'absence de lien entre cette suppression et le mandat syndical du salarié protégé.



En l'espèce, la cour administrative d'appel de [Localité 1], dans son arrêt du 19 juin 2020 confirmant l'autorisation de licenciement de M. [R] du 09 août 2016, a définitivement tranché la question des fonctions réellement exercées par ce dernier, puisqu'elle a retenu qu'il occupait l'emploi de contrôleur de gestion opérationnel sénior et non celui de directeur régional pour apprécier l'effectivité de la suppression de son emploi et l'absence de lien entre cette suppression et le mandat syndical de l'intéressé.



Dès lors, la cour ne peut se prononcer sur la demande de M. [R].



Sur la rupture du contrat de travail :



La société [1] et l'AGS concluent à l'infirmation du jugement en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et demandent à la cour de débouter M. [R] de l'ensemble de ses prétentions.



M. [R] conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a dit son licenciement sans cause réelle et sérieuse en invoquant divers moyens qui seront examinés ci-après.



1) Sur la contestation du motif économique du licenciement :



Pour contester le motif économique du licenciement, nonobstant l'ordonnance définitive du juge commissaire l'ayant autorisé, M. [R] soutient que le redressement judiciaire et cette autorisation ont été obtenus par fraude, faute de gestion et légèreté blâmable.



La société oppose l'autorité de la chose jugée par l'ordonnance du juge commissaire.


Le juge commissaire autorise les licenciements, en en vérifiant la cause économique ainsi que leur caractère urgent, inévitable et indispensable. 



L'autorité de l'ordonnance par laquelle le juge commissaire autorise des licenciements pour motif économique prive en conséquence, en principe, le salarié licencié de la possibilité de contester tant les difficultés économiques que la suppression de l'emploi qu'elles ont entraînées.



Cependant, et contrairement à ce que soutient l'appelante, il est constant qu'un salarié protégé licencié en vertu d'une autorisation par ordonnance du juge-commissaire devenue définitive, peut contester la cause économique de son licenciement lorsqu'il prouve que cette autorisation résulte d'une fraude.



La possibilité de remettre en cause le motif économique du licenciement étant réservée au cas de fraude, les moyens tirés de l'existence d'une faute de gestion ou d'une légèreté blâmable doivent être rejetés.



M. [R] soutient plus précisément que la société [1] a commis une fraude en mettant en place les conditions de nature à provoquer son échec économique lui permettant d'obtenir l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, et par la suite, une autorisation du juge commissaire afin de voir prononcer des licenciements. L'ensemble des fautes de gestion commises constitue, selon le salarié, des manoeuvres et agissements à l'origine de la fraude. La dépréciation de créance, le déplafonnement des primes contractuelles, l'achat exagéré de marchandises, l'augmentation des prestations par la holding, la multiplication des ruptures conventionnelles et des transactions et les embauches incohérentes sont ainsi autant d'éléments de nature à démontrer, selon M. [R], la façon dont les difficultés économiques ont été instrumentalisées pour obtenir une ordonnance du juge-commisaire autorisant les licenciements. 



Mais, outre que les fautes reprochées à la société [1] ne sont nullement établies, M. [R] échoue à prouver l'existence d'une intention frauduleuse. 



Ainsi s'agissant du grief concernant la dépréciation de créance, si le bilan de la société [5] arrêté au 31 mars 2016 fait apparaître une somme de 6.247.037 euros au titre des 'autres créances' (contre 2.049 004 euros au 31 mars 2015), dont la quasi totalité a été dépréciée, les commissaires aux comptes qui ont certifié ces comptes le 28 février 2017 expliquent que la holding, après avoir soutenu sa filiale, [1], en souscrivant pour 2M€ à son augmentation de capital le 4 avril 2015 par compensation avec une créance détenue en compte courant, a vu la valeur de ses titres, d'un montant de 2.093 K€, dépréciée à hauteur de 200 K€ après l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société [1] le 4 janvier 2016. Par ailleurs, il ne résulte pas des pièces produites que la holding ait réclamé le paiement d'une quelconque créance à sa filiale [1]. D'ailleurs, le rapport [7] indique, en page 43, qu'à la date du 7 avril 2015, il n'existait plus aucune dette ni créance entre la société [1] et la holding. Les éléments mis en avant par M. [R] ne démontrent donc nullement l'existence d'un enrichissement de la holding au détriment de la société [1] contrairement à ce qui est soutenu.



S'agissant des rémunérations octroyées, contrairement à ce qui est soutenu, les dirigeants de l'entreprise n'ont pas vu leur rémunération ni leurs jetons de présence augmenter entre mars 2014 et mars 2015 ainsi que cela résulte du document de référence (pièce C 68 page 96), l'augmentation de la masse salariale constatée sur cette période (passée de 1,5 M€ à 2,3 M€) étant imputable au montant élevé de l'indemnité légale de licenciement versée à la directrice financière au début de l'année 2015 laquelle avait une ancienneté de 18 ans au sein de la société [1]. Par ailleurs, le déplafonnement des primes contractuelles ne saurait établir l'existence d'une volonté frauduleuse d'aggraver les difficultés économiques de la société puisque ces primes s'inscrivaient dans une politique d'intéressement des commerciaux visant au contraire à augmenter le chiffre d'affaires de la société, et que leur déplafonnement ne pouvait grever la trésorerie de la société que dans l'hypothèse où l'activité commerciale de cette dernière augmentait. Le rapport [7] (page 9) a d'ailleurs confirmé que le déplafonnement des primes contractuelles versées au personnel entre décembre 2015 et janvier 2016 n'a pas eu d'impact significatif sur la situation de la société en dehors de quelques cas particuliers. 



S'agissant de l'achat de 8 millions d'euros de marchandises en octobre 2015, aucun élément versé aux débats ne permet d'établir le caractère excessif de celui-ci. L'assertion de la directrice financière auprès du cabinet [7] selon laquelle la revente de ces marchandises un mois plus tard a généré un cash de trésorie de plus de un million d'euros n'est contredite par aucune pièce ou analyse de l'expert. 



S'agissant de l'augmentation des prestations pour la holding, le transfert de trois salariés des effectifs d'[5] vers ceux de la société [1] en novembre et décembre 2015 n'a pas aggravé les charges de l'entreprise, contrairement à ce qui est soutenu, puisque ce transfert a aussitôt été assorti d'une mise à disposition de ce personnel au bénéfice de la holding et d'une facturation de cette mise à disposition par la société [1].L'augmentation de la refacturation des personnels mis à disposition de la société [1] par la société [5] entre 2014 et 2015, avant leur transfert dans les effectifs de la filiale, passant de 2 M€ au 31 mars 2014 à 2,8 M€ au 31 mars 2015 apparaît justifiée, sans être contredite utilement, par le montant élevé de l'indemnité légale de licenciement versée à la directrice financière précédemment évoquée. S'agissant des dirigeants non salariés des deux structures, il n'est pas contesté qu'ils ont poursuivi leurs activités au sein de la filiale comme de la holding. 



S'agissant des ruptures conventionnelles et des embauches reprochées, si le rapport [7] fait ressortir un nombre de ruptures conventionnelles et de transactions qui a triplé entre 2014 et 2015, ce qui a pu alourdir les charges salariales de l'entreprise, ce même rapport fait également état, sur la même période, d'un flux d'entrées resté stable (y compris le recours aux CDD) et d'un flux de sorties en forte augmentation avec 317 sorties dont 172 CDI en 2015 (avec un taux de démissions qui a doublé) contre 238 sorties en 2014 dont 98 CDI. Le fait que l'entreprise ait embauché 59 personnes en CDI en 2015 dont 26 en novembre et décembre 2015 n'est donc pas significatif au regard des données globales précitées.



Contrairement à ce que soutient M. [R] , le montant de la trésorerie de la société [5], qui exerce une activité de holding et détient avec ses deux dirigeants, également dirigeants de la société [1], la majorité des titres et droits de vote de la société [1], a été communiqué aux membres du CSE ainsi qu'en témoigne le courrier daté du 22 février 2016 de son dirigeant (C 62) dans lequel ce dernier fait état de la transmission des comptes de la holding en indiquant une position de trésorerie de 811 milliers d'euros au 22 février 2016.



La vente de la filiale espagnole pour 5,5 millions d'euros a fait l'objet d'un protocole d'accord avec des revenus différés ce qui explique que ces fonds n'apparaissent pas dans l'actif de la société.



Les sommes provisionnées à hauteur de 45M€ au titre des prêts consentis par la société [1] à ses filiales au cours des années 2000 restent inscrites dans les comptes consolidés de la société car ils concernent des sociétés du groupe en liquidation (ex filiale [8] pour 11 M€) ou sans activité (ex [9] en Roumanie depuis 2008) depuis de nombreuses années ainsi que cela résulte de la déclaration de cessation des paiements et de la réponse du dirigeant aux membres du CSE du 16 février 2016 (PC 24).



L'apport en nature par la société [1] à la société [10] de 49 fonds de commerce réalisée en deux temps (30 septembre 2015 et 16 novembre 2015) moyennant une prise de participation de 44,8% du capital et un prêt de 600 K€ remboursable en 24 mois n'a fait l'objet d'aucune critique par le cabinet [7]. Il en va de même de l'encourt client de 33 millions d'euros non pris en compte dans l'actif de la société, du litige fiscal pour 9 M€ ou du redressement Urssaf pour 1M€.



Enfin, le refus des commissaires aux comptes de certifier les comptes de la société [1] arrêtés au 31 mars 2016 est exclusivement fondé sur l'incertitude liée à l'ouverture du redressement judiciaire et de la période d'observation.



Dès lors, l'accumulation de fautes de gestion reprochées aux dirigeants de la société [1], qui révèlerait selon le salarié une intention frauduleuse visant à mettre la société en redressement judiciaire afin d'obtenir une ordonnance du juge-commissaire autorisant les licenciements litigieux, n'étant pas établie, il ne peut être valablement soutenu que l'autorisation de licenciement résulte d'une fraude permettant au salarié de contester le motif économique retenu par le juge-commissaire, peu important que ce motif ait été apprécié au niveau de l'entreprise ou du groupe. 



Le moyen soulevé par M. [R] et tiré d'une critique de la cause économique du licenciement en raison de l'existence d'une fraude est, en conséquence, rejeté.

 

2) Sur l'ordonnance du juge commissaire et la définition des catégories professionnelles :



La société oppose le principe de séparation des pouvoirs et l'autorité de la décision administrative ayant définitivement autorisé le licenciement de M. [R] en sa qualité de salarié protégé.



Si, en l'état d'une autorisation administrative de licencier un salarié protégé accordée à l'employeur par l'inspecteur du travail, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur le caractère réel et sérieux de la cause de licenciement, il résulte de l'article L. 631-17 du code de commerce que lorsqu'un licenciement a été autorisé par une ordonnance du juge-commissaire, la régularité de l'ordonnance du juge-commissaire ne peut être discutée devant l'administration.
Il en résulte que le juge judiciaire est compétent pour apprécier la régularité de l'ordonnance du juge-commissaire autorisant des licenciements et le moyen tiré d'une violation de la séparation des pouvoirs est rejeté.


a) Sur l'ordonnance du juge commissaire :



La société [1] conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il a dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse au motif que l'ordonnance du juge commissaire ne mentionne pas dans son dispositif les activités de l'entreprise.



En application de l'article R. 631-26 du code de commerce, des licenciements économiques ne peuvent être valablement prononcés durant la période d'observation en vertu d'une autorisation de licencier donnée par le juge commissaire qu'à la condition que cette décision précise, dans son dispositif, le nombre des salariés dont le licenciement est autorisé ainsi que les activités et catégories professionnelles concernées.



En l'absence de telles informations permettant de vérifier que le nombre de licenciements autorisés n'a pas été dépassé et que les emplois supprimés ont concerné les activités et catégories professionnelles visées, l'ordonnance est privée d'effet et le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.



Il incombe au juge prud'homal de vérifier que l'ordonnance du juge commissaire comporte dans son dispositif les informations exigées par l'article précité.



En l'espèce, et contrairement à ce que soutient M. [R] et à ce qu'a décidé le conseil de prud'hommes, les activités visées par l'article R. 631-26 précité s'entendent des activités professionnelles exercées par les salariés et non des activités de l'entreprise.



En effet, l'objet de la décision du juge commissaire est de déterminer, non les périmètres du groupe ou du reclassement, mais le nombre de licenciements économiques urgents, inévitables et indispensables ainsi que les activités et catégories professionnelles permettant la mise en oeuvre des critères d'ordre.



Les catégories professionnelles étant plus larges que les activités professionnelles, l'ordonnance du juge commissaire satisfait aux exigences de l'article R.631-26 précité dès lors qu'elle vise, outre le nombre de licenciements, les catégories professionnelles concernées par les suppressions d'emplois.



L'ordonnance du juge commissaire du 8 mars 2016 mentionnant, dans son dispositif, le nombre de licenciements autorisés en raison de leurs caractères urgents, inévitables et indispensables ainsi que les catégories professionnelles concernées (achats, approvisionnement, assistanat, chef de produit, commerce-France-itinérant-encadrement etc), la cour juge qu'elle comporte les informations exigées par l'article R.631-26 précité et qu'elle n'est pas privée d'effets, ce moyen étant rejeté.



b) Sur la définition des catégories professionnelles :



M. [R], au soutien de sa demande visant à voir juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse, reproche à l'employeur une distinction artificielle des catégories professionnelles alors que les fonctions étaient de même nature, que les salariés exerçaient des compétences identiques, qu'ils étaient polyvalents et pouvaient intervenir sur des tâches de même nature en raison du caractère transversal de leurs compétences, au besoin au moyen d'une simple formation d'adaptation, et dénonce une confusion générale de l'employeur et de l'administrateur entre catégorie professionnelle et nature d'emploi.



La société [1] et l'AGS opposent l'autorité de l'arrêt du Conseil d'Etat du 22 mai 2019 ayant validé définitivement la décision administrative d'homologation du document unilatéral contenant le plan de sauvegarde de l'emploi et celle de l'ordonnance définitive du juge commissaire du 8 mars 2016 ayant autorisé les licenciements dans les catégories professionnelles désignées en concluant dans leur dispositif à l'incompétence du juge prud'homal pour apprécier la définition des catégories professionnelles.



M. [R] soutient que l'exception d'incompétence est irrecevable en ce qu'elle n'a pas été soulevée in limine litis ni ne désigne précisément la juridiction compétente.



Cependant, et contrairement à ce qui est soutenu, le moyen de défense opposé par la société [1] et l'AGS ne peut s'analyser en une exception d'incompétence puisqu'il ne vise pas à dessaisir la cour du litige pendant pour le renvoyer devant la juridiction compétente, les appelantes invoquant l'autorité de deux décisions définitives déjà prononcées par les juridictions administratives ou commerciales. Par conséquent, la société et l'AGS n'avaient pas à opposer ce moyen de défense in limine litis ni à désigner la juridiction compétente devant laquelle la cause et les parties devaient être renvoyées et la fin de non-recevoir opposée par M. [R] est rejetée.



Il résulte de l'article L.1235-7-1 du code du travail que le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de séparation des pouvoirs, en l'état d'une décision d'homologation d'un document unilatéral fixant le plan de sauvegarde de l'emploi devenue définitive, apprécier la validité des mesures figurant dans ce plan, en particulier celles déterminant les catégories professionnelles concernées par le licenciement. 



En outre, l'ordonnance définitive du juge commissaire du 8 mars 2016 ayant autorisé les licenciements et énoncé les catégories professionnelles concernées dans son dispositif prive M. [R] de la possibilité de contester la définition de ces catégories professionnelles devant le juge prud'homal, ce dernier ne restant compétent que pour connaître de la situation individuelle du salarié (savoir si son emploi rentrait dans les catégories visées par exemple) laquelle n'est pas discutée en l'espèce, M. [R] ne faisant valoir aucun élément de nature individuelle au soutien de sa critique.



Par conséquent, la cour rejette le moyen soulevé par M. [R] et tiré d'une critique de la définition des catégories professionnelles dès lors que ces catégories professionnelles ont été, d'une part, homologuées par une décision administrative devenue définitive ensuite de l'arrêt du Conseil d'Etat du 22 mai 2019 et d'autre part, visées au dispositif de l'ordonnance définitive du juge commissaire du 8 mars 2016.



3) Sur le défaut d'information du motif économique avant l'acceptation du contrat de sécurisation professionnelle (CSP) :



M. [R] fait valoir que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse dès lors que l'employeur ne lui a pas communiqué le motif économique de son licenciement au plus tard au moment de son acceptation du contrat de sécurisation professionnelle, le courrier de proposition du CSP ne faisant état d'aucune donnée chiffrée, comptable ou économique.



La rupture du contrat de travail résultant de l'acceptation par le salarié d'un contrat de sécurisation professionnelle doit avoir une cause économique réelle et sérieuse. 



Lorsque l'administrateur procède au licenciement d'un salarié d'une entreprise en redressement judiciaire, en application de l'ordonnance du juge-commissaire autorisant des licenciements économiques présentant un caractère urgent, inévitable et indispensable et fixant le nombre des licenciements ainsi que les activités et les catégories professionnelles concernées, il est tenu de viser cette ordonnance dans un écrit remis ou adressé au salarié au cours de la procédure de licenciement et au plus tard au moment de son acceptation du contrat de sécurisation professionnelle afin qu'il soit informé des raisons de la rupture lors de son acceptation ; à défaut, le licenciement est réputé sans cause réelle et sérieuse. 



Le visa de cette ordonnance vaut information du salarié sur le motif économique de la rupture.



En l'espèce, dans le courrier d'information sur le CSP de mars 2016, adressé à M. [R] antérieurement à son acceptation, il est écrit :

'Suite à l'homologation du document unilatéral comportant les mesures du Plan de Sauvegarde de l'Emploi par la DIRECCTE le 1er mars 2016, Maître [Y], administrateur judiciaire, a sollicité l'autorisation du Juge commissaire de procéder aux licenciements économiques envisagés. Cette autorisation a été délivrée par Ordonnance du 08 mars 2016 notifiée le 11 mars 2016. Ainsi, le Juge Commissaire a autorisé le licenciement de 255 salariés au sein des catégories professionnelles comme détaillé dans le tableau en annexe 1. Au regard de la suppression de la totalité des postes de la catégorie professionnelle à laquelle vous appartenez, vous êtes concernée par le licenciement économique envisagé.

(...) La société [1], et plus globalement le Groupe auquel elle appartient, rencontre depuis plusieurs mois de très graves difficultés économiques et financières, qui l'ont placé en état de cessation des paiements en fin d'année 2015. La mutation du secteur d'activité de la téléphonie mobile au cours des dernières années et la très forte pression concurrentielle à laquelle elle doit faire face, tant dans son activité de distribution directe que dans son activite de distribution indirecte, ont mis en cause le modèle économique de la société.

L'arrivée de [11] sur le marché français en 2012 s'est notamment traduite par une baisse du revenu global du secteur, une diminution dela facturation moyenne mensuelle et la hausse des ventes de formules dites 'Sim only Web Only'.

En outre, les opérateurs ont mis un terme au contrat de distribution grossiste à effet du 31 mars 2014.

Le bouleversement du marché des services mobiles s'est également traduit par une détérioration dramatique des indicateurs économiques et financiers du réseau de magasins [6] et mis en cause sa viabilité.

Les efforts de redressement et les mesures prises n'ont pas permis de juguler les difficultés commerciales rencontrées par l'entreprise sur son cour de métier. 

Au regard des graves difficultés économiques et financières rencontrées par la société [1], celle-ci a été contrainte de procéder à une déclaration de cessation des paiements.

Le Tribunal de Commerce de Marseille a placé la société en redressement judiciaire le 4 janvier 2016 et a ouvert une période d'observation de 6 mois, pendant laquelle la société devra assurer sa pérennité et démontrer sa viabilité.

Cest dans ce contexte que la société doit réorganiser très rapidement ses activités et se trouve contrainte de procéder à une réduction de ses effectifs et d'envisager votre licenciement.'



Il résulte de ce courrier, qui vise l'ordonnance du juge commissaire et explicite, en outre, les difficultés économiques subies par l'entreprise ayant conduit à la cessation des paiements et à l'autorisation des licenciements collectifs, qu'il a été satisfait à l'obligation d'information de l'administrateur judiciaire et de l'employeur à l'égard de M. [R] , peu important que cet écrit ne contienne aucun élément chiffré ni données comptables ou économiques, contrairement à ce qui est soutenu et ce moyen est rejeté.



4) Sur la violation de l'interdiction d'embauche prescrite par l'article L.1242-5 du code du travail:



M. [R] conclut à la violation de l'interdiction d'embauche prescrite par l'article L.1242-5 du code du travail en invoquant diverses embauches prohibées intervenues postérieurement aux licenciements collectifs autorisés par le juge commissaire.



Selon l'article L.1242-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2017-1386 du 22 septembre 2017 : 'Dans les six mois suivant un licenciement pour motif économique, il est interdit de conclure un contrat de travail à durée déterminée au titre d'un accroissement temporaire de l'activité, y compris pour l'exécution d'une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable, ne relevant pas de l'activité normale de l'entreprise.

Cette interdiction porte sur les postes concernés par le licenciement dans l'établissement.

L'interdiction ne s'applique pas :

1° Lorsque la durée du contrat de travail n'est pas susceptible de renouvellement et n'excède pas trois mois ;

2° Lorsque le contrat est lié à la survenance dans l'entreprise, qu'il s'agisse de celle de l'entrepreneur principal ou de celle d'un sous-traitant, d'une commande exceptionnelle à l'exportation dont l'importance nécessite la mise en oeuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants de ceux que l'entreprise utilise ordinairement. Cette possibilité de recrutement est subordonnée à l'information et à la consultation préalables du comité d'entreprise, ou, à défaut, des délégués du personnel, s'il en existe.

Les dérogations prévues aux 1° et 2° n'exonèrent pas l'employeur de respecter la priorité de réembauche prévue à l'article L. 1233-45.'



Il s'évince de ces dispositions que l'employeur ne peut conclure, dans les 6 mois du licenciement, aucun CDD de plus de 3 mois pour accroissement temporaire d'activité.



En revanche, il est fondé à recourir au CDD pour procéder au remplacement de salariés absents ou pour une commande exceptionnelle sous réserve, dans ce dernier cas, de la consultation préalable des instances représentatives du personnel. 



L'interdiction posée par cet article concernant une période postérieure au licenciement du salarié qui l'invoque, c'est à l'employeur de démontrer, lorsque la violation de cette interdiction est alléguée, qu'il s'est conformé à ses obligations en produisant son registre du personnel pour la période couvrant le délai de 6 mois ainsi que les contrats à durée déterminée éventuellement conclus au cours de ces 6 mois.



Contrairement à ce que soutient M. [R] , la communication du registre du personnel en son entier n'est pas nécessaire puisque les dispositions qui précèdent prohibent toute embauche en CDD pour sucroît d'activité ou tâche occasionnelle sur des postes concernés par les licenciements pour motif économique, hors les dérogations prévues aux 1° et 2°, dans les 6 mois suivant les licenciements.



Le licenciement étant intervenu courant août 2016, la production du registre du personnel des années 2016 et 2017 est suffisante puisqu'elle permet de couvrir l'intégralité de la période d'interdiction d'embauche de 6 mois qui s'est achevée au 1er mars 2017.



La lecture des extraits dématérialisés du registre du personnel, dont rien ne permet de remettre en cause l'authenticité, et des contrats de travail produits montre que toutes les embauches effectuées en CDD postérieurement aux licenciements, entre le 31 mai et le 12 décembre 2016, ont eu pour objet de remplacer des salariés absents (maladie, congés payés ou mission) et non de faire face à un sucroît d'activité ou à une tâche occasionelle et qu'aucune autre embauche n'est intervenue avant le 1er mars 2017.



Le fait que Mme [I], informaticienne, soit toujours dans l'entreprise alors que le PSE prévoit la suppression de tous les postes d'informaticien 'back office' est inopérant au regard de l'article précité dès lors qu'il ne s'agit pas d'une embauche prohibée. En outre, il résulte du témoignage de cette salariée qu'elle occupe les fonctions de chef de projet informatique depuis son engagement par l'entreprise le 14 février 2000. Or, ainsi que le fait valoir justement l'employeur, cette catégorie professionnelle des chefs de projet informatique comprend trois postes qui ont tous été conservés comme cela ressort du document unilatéral homologué et de l'ordonnance du juge commissaire. Ce moyen est rejeté.



C'est à tort que M. [R] invoque l'engagement de M. [T] [V] comme animateur commercial moins d'un mois après la première vague de licenciements alors qu'il résulte du contrat de travail de ce dernier et de sa lettre de mission du 2 mai 2016 qu'il fait partie des effectifs de l'entreprise depuis le 16 mai 2007 en qualité de vendeur et qu'il devait réintégrer ses fonctions antérieures après l'exécution de sa mission d'animateur commercial dont la durée ne devait pas excéder trois mois. Ce moyen est rejeté.



Enfin, l'embauche en CDI de Mme [Q] en qualité de responsable grand compte national, statut cadre, est intervenue le 2 novembre 2016 comme cela ressort de son contrat de travail, soit plus de 6 mois après le dernier licenciement des cadres de sa catégorie professionnelle, et en remplacement de M. [L] [S] qui a quitté l'entreprise, ainsi que cela résulte des mentions du registre du personnel. Ce moyen est également rejeté.



Au total, il ne résulte nullement des pièces produites que l'employeur ait méconnu les prescriptions de l'article L.1242-5 précité et ce moyen est rejeté.



5) Sur le manquement à l'obligation de reclassement :



M. [R] fait valoir que l'employeur ne démontre pas s'être conformé à son obligation de reclassement au sein du groupe, tant sur le territoire national qu'à l'international, ni à son obligation conventionnelle de reclassement externe.



La société oppose le principe de séparation des pouvoirs et l'autorité de la décision administrative ayant définitivement autorisé le licenciement de M. [R] en sa qualité de salarié protégé.



Il est constant que le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de séparation des pouvoirs, en l'état d'une autorisation administrative de licenciement devenue définitive, apprécier le caractère réel et sérieux du motif de licenciement au regard du respect par l'employeur de son obligation de reclassement.



En l'espèce, la cour administrative d'appel de [Localité 1] a, par un arrêt définitif, autorisé le licenciement pour motif économique de M. [R], après avoir examiné le respect par l'employeur des obligations légales et conventionnelles de reclassement interne et externe, y compris la saisine de la commission nationale paritaire de l'emploi, et après avoir constaté que l'employeur avait respecté son obligation de reclassement et que le licenciement de M. [R] était sans lien avec son mandat.



Il en résulte que la cour ne peut se prononcer sur la cause réelle et sérieuse du licenciement fondée sur le non-respe