Cour d'Appel · Chambre 4-7 — 22 mai 2026

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-7



ARRÊT AU FOND 

DU 22 MAI 2026



N° 2026/ 159



Rôle N° RG 23/08104 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLPHU et 

Rôle N° RG 23/08762 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLROU







[E] [Q]

S.A. [1]





C/



[S] [Y]

Association [2]













Copie exécutoire délivrée 

le : 22 Mai 2026

à :

SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN

Me Alexandre BAREGE

SELARL [3] 















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 06 Juin 2023 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/00965.





APPELANTS



Maître [E] [Q] Es qualité de Commissaire à l'exécution du plan de la SA [1], désigné à ses fonctions par jugement rendu par le Tribunal de commerce de Marseille le 19 octobre 2020., demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Me Salomé CASSUTO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



S.A. [1] société anonyme au capital de 3.332.973,38 €, immatriculée au RCS de [Localité 1], sous le numéro B [N° SIREN/SIRET 1], code NAF n° 4652 Z, prise en la personne de son représentant légal, domicilié es qualité audit siège.sis [Adresse 2]

représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Me Salomé CASSUTO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE 



INTIMES



Monsieur [S] [Y], demeurant [Adresse 3] / FRANCE

représenté par Me Alexandre BAREGE de l'ASSOCIATION CALIFANO-BAREGE-BERTIN, avocat au barreau de LILLE



Association [2] pris en la personne de son représentant en exercie sirene 775 671 878 dûment habilité à cet effet domicilié à la même adresse, demeurant [Adresse 4]

représentée par Me Stéphanie BESSET-LE CESNE de la SELARL BLCA AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

 











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 27 Mars 2026 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Monsieur Alain VOGELWEITH, Président de chambre, et Monsieur Matthieu GRAND, Conseiller, ont fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Madame Caroline CHICLET, Président de chambre

Monsieur Alain VOGELWEITH, Président de chambre

Monsieur Matthieu GRAND, Conseiller



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Agnès BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Mai 2026.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Mai 2026,



Signé par Madame Caroline CHICLET, Président de chambre et Mme Agnès BAYLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***

 

EXPOSE DU LITIGE :



La société [1], société cotée en bourse et dépendant du groupe [1] dont elle est la maison mère, elle-même détenue par la société [4], exerçant l'activité de holding, a engagé M. [S] [Y] dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps complet régi par la convention collective du commerce de gros.



A la date du 31 décembre 2015, la société, qui développe et commercialise des produits de téléphonie mobile et des outils accessoires multimédias sous l'enseigne [5], employait encore 324 personnes incluant celles engagées à durée déterminée.



Par jugement du 4 janvier 2016, le tribunal de commerce de Marseille a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société [1] et désigné Maître [D] ès qualités d'administrateur judiciaire.



Au cours de la période d'observation, les dirigeants et l'administrateur judiciaire ont décidé le maintien et la diversification de l'activité de grossiste et la fermeture des points de vente au détail du réseau [5]. A l'issue de la période d'observation un plan de continuation a été arrêté et Maître [E] [Q] a été désigné ès qualités de commissaire à l'exécution du plan.



C'est dans ce contexte qu'un plan de sauvegarde de l'emploi a été initié à compter du 5 janvier 2016 avec la convocation des instances représentatives du personnel et la désignation par le comité social et économique du cabinet [6] le 11 janvier 2016.



Le 24 février 2016, la société et l'administrateur ont saisi la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (ci-aprèsla Direccte) de la région Provence Alpes Côte d'Azur en vue de l'homologation du document unilatéral contenant le plan de sauvegarde de l'emploi.

La décision d'homologation lui ayant été notifiée le 1er mars 2016, l'administrateur judiciaire a saisi le juge commissaire du tribunal de commerce de Marseille le 7 mars 2016 afin d'être autorisé, pendant la période d'observation, à licencier 255 salariés pour motif économique.



Par ordonnance du 8 mars 2016, le juge commissaire a fait droit à cette demande.



L'administrateur judiciaire de la société [1] a notifié à M. [Y] son licenciement pour motif économique à titre conservatoire en lui soumettant une proposition d'adhésion au contrat de sécurisation professionnelle auquel M. [Y] a adhéré.



Parallèlement, la décision de la Direccte d'homologuer le document unilatéral contenant le plan de sauvegarde de l'emploi a été contestée par certains salariés et syndicats.



Par deux jugements du 12 juillet 2016, le tribunal administratif de Marseille a annulé la décision d'homologation.



Par arrêt du 22 mai 2019, le Conseil d'Etat a annulé pour erreur de droit l'arrêt de la cour administrative d'appel de [Localité 1] du 1er décembre 2016 ayant annulé les jugements précités et, évoquant le fond, a annulé les deux jugements du 12 juillet 2016.



Soutenant, notamment, que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, M. [Y] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille pour obtenir la fixation au passif de diverses sommes.



Par jugement du 06 juin 2023, rendu en formation de départage, ce conseil a, notamment, dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et fixé au passif de la procédure collective diverses sommes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en déclarant la décision opposable à l'AGS.



La société [1] et le commissaire à l'exécution du plan de continuation d'une part, et l'AGS d'autre part, ont relevé appel des chefs de ce jugement.



Vu les conclusions de la société [1] et du commissaire à l'exécution du plan remises au greffe et notifiées le 19 février 2026 ;



Vu les conclusions de l'AGS [7] de [Localité 1] remises au greffe et notifiées le 13 septembre 2023 ;



Vu conclusions de M. [Y], appelant à titre incident, remises au greffe et notifiées le 18 février 2026 ;



Vu l'ordonnance de clôture du 20 février 2026 ;



MOTIFS :



I) Sur la jonction :



Il est dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice d'ordonner la jonction des appels de la société et du commissaire à l'exécution du plan et de l'AGS sous le plus ancien numéro de répertoire général.



II) Sur l'exécution du contrat de travail :



1) Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement aux obligations de formation et d'organiser un entretien professionnel bisannuel



Formant appel incident, M. [Y] conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il a rejeté sa demande de dommages et intérêts pour manquements aux obligations de formation et d'organiser un entretien professionnel bisannuel en violation des dispositions des articles L.6315-1 et L.6321-1 du code du travail dans leur rédaction alors applicable et demande à la cour de fixer au passif de la société [1] SA la somme de 10.202 euros, en faisant valoir que l'employeur n'a jamais veillé au maintien de sa capacité à occuper son emploi, que la pièce C173 versée par l'employeur ne permet pas de connaître les formations prétendument suivies, que l'employeur n'a pas respecté l'Accord National Interprofessionnel du 05 décembre 2003 ayant instauré dans l'entreprise le dispositif de l'entretien professionnel pour les salariés et que l'absence d'entretien bisannuel lui a nécessairement causé un préjudice.



La société [1] SA et Me [Q], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société [1] SA, demandent à la cour de débouter M. [Y] de sa demande, soutenant que la loi du 05 mars 2014, qui a été codifiée à l'article L 6315-1 du code du travail, et qui est entrée en vigueur le 07 mars 2014, prévoit un entretien professionnel tous les deux ans, que l'entretien de M. [Y] devait se tenir le 07 mars 2016, et qu'à cette date, un plan de sauvegarde de l'emploi était en cours au sein de l'entreprise depuis janvier 2016, la dispensant d'organiser cet entretien. Ils font également valoir que M. [Y] ne justifie ni de son inadaptation au poste qui était le sien ni de l'existence d'un préjudice tiré de l'absence de formation ou d'entretien professionnel.



L'AGS [7] de [Localité 1] conclut à la confirmation du jugement et au débouté de la demande de M. [Y] ou, très subsidiairement, de réduire à de plus justes proportions les dommages et intérêts sollicités. Elle s'en rapporte aux moyens développés par la société [1] SA et par Me [Q], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société [1] SA.



L'article L 6315-1 I., alinéa 1er du code de travail, dans sa version en vigueur du 07 mars 2014 au 10 août 2016, applicable au litige, prévoit que 'I. - A l'occasion de son embauche, le salarié est informé qu'il bénéficie tous les deux ans d'un entretien professionnel avec son employeur consacré à ses perspectives d'évolution professionnelle, notamment en termes de qualifications et d'emploi. Cet entretien ne porte pas sur l'évaluation du travail du salarié [...]'.



Aux termes de l'article L 6321-1 du code du travail, dans sa version en vigueur du 07 mars 2014 au 10 août 2016, applicable au litige, 'l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail. 

Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations. 

Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, ainsi qu'à la lutte contre l'illettrisme.

Les actions de formation mises en oeuvre à ces fins sont prévues, le cas échéant, par le plan de formation mentionné au 1° de l'article L. 6312-1'.



Il est constant que c'est à l'employeur, qui assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail et veille au respect de leur capacité à occuper un emploi, qu'incombe la charge de la preuve du respect de l'obligation de formation. 



Il est constant qu'un manquement de l'employeur à son obligation de formation n'ouvre pas nécessairement droit à indemnisation mais exige que celui qui se prévaut du préjudice résultant d'un tel manquement en établisse l'existence. 



En l'espèce, il n'est pas discuté par la société [1] SA qu'elle était soumise à l'accord national interprofessionnel du 05 décembre 2003 qui l'obligeait, aux termes de son article 1-1 alinéa 1er, d'organiser un entretien professsionnel tous les deux ans pour les salariés ayant au moins deux années d'activité dans l'entreprise dans les conditions prévues par un accord de branche ou d'entreprise ou définies par le chef d'entreprise. 



En n'organisant pas ces entretiens professionnels bisannuels à compter de l'entrée en vigueur de cet accord, la société [1] SA a manqué à ses obligations. 



Toutefois, aucun préjudice en lien avec ce manquement n'est démontré, M. [Y] se bornant à invoquer un préjudice 'nécessaire' alors qu'il lui incombe de rapporter la preuve de l'existence et de l'étendue de son préjudice.



Par ailleurs, s'agissant de l'obligation de formation de l'employeur telle qu'elle résulte de l'article L 6321-1 du code du travail dans sa version alors applicable, il résulte suffisamment des pièces produites que M. [Y] a pu bénéficier au cours de sa carrière au sein de l'entreprise, de formations lui permettant de s'adapter à son poste de travail et de maintenir sa capacité à occuper un emploi au regard, notamment, de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations (cf le listing des formations dispensées aux salariés depuis 2012 produit par l'employeur sous sa pièce C173) et aucun manquement n'est caractérisé. Surabondamment, la cour relève qu'aucun préjudice en lien avec le manquement prétendu n'est établi.



Par conséquent, la demande de dommages et intérêts de M. [Y] est rejetée et le jugement est confirmé sur ce point.



2) Sur la demande relative aux frais d'entretien des tenues de travail



La société [1] SA et Me [Q], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société [1] SA, concluent à l'infirmation du jugement sur ce point et demandent à la cour de débouter M. [Y] de sa demande. Ils soutiennent que la note interne à l'entête [5] communiquée par M. [Y] (pièce PC49 des salariés) ne permet pas d'établir le caractère obligatoire du port d'une tenue professionnelle en magasin dès lors qu'ils ne connaissent pas cette pièce qui n'est d'ailleurs pas signée. Ils font également valoir qu'aux termes de cette note, il est simplement demandé aux salariés de porter une tenue décente, que rien n'est exigé quant au port d'un gilet 'Yezz', qu'[5] était une enseigne multimarque et qu'elle ne pouvait imposer à ses salariés le port d'une tenue d'une marque unique, que les photographies produites ont été prises hors magasin [5], à l'exception d'une seule mais avec des tenues antérieures à 2002, et que les tenues étaient différentes à chaque opération promotionnelle.



Formant appel incident, M. [Y] conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il a limité le montant de sa prétention à une certaine somme et demande à la cour de fixer au passif de la société [1] SA la somme de 1.080 euros en remboursement de frais, correspondant aux frais d'entretien avancés par ses soins en invoquant le caractère obligatoire du port de la tenue professionnelle comportant le logo de l'employeur et en indiquant avoir dû supporter le coût de son entretien, l'estimant à 30 euros par mois sur trois ans.



L'AGS [7] de [Localité 1] conclut à l'infirmation du jugement et au débouté de la demande de M. [Y] ou, très subsidiairement, de réduire à de plus justes proportions les dommages et intérêts sollicités. Elle s'en rapporte aux moyens développés par la société [1] SA et par Me [Q], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société [1] SA.



L'article 1135 ancien du code civil, applicable au litige, en vigueur jusqu'au 1er octobre 2016, dont le principe est aujourd'hui repris par l'article 1194 du code civil, dispose que 'les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature'.



L'article L 1221-1 du code du travail prévoit que 'le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d'adopter'.



Il est constant que l'employeur a l'obligation de prendre en charge l'entretien des tenues de travail dès lors que le port de celles-ci est obligatoire, même si le port de la tenue n'est pas prévue par le contrat de travail. 



En l'espèce, il résulte d'une note interne à l'entête [5] communiquée par M. [Y] (pièce PC49), relative à la tenue vestimentaire au sein de l'entreprise à compter du 1er octobre 2015 et applicable à tous les salariés exerçant des fonctions commerciales et ayant des contacts journaliers avec la clientèle, que 'afin d'harmoniser l'image véhiculée et rendre identifiable très simplement et rapidement le professionnel à la disposition de notre clientèle, le port du gilet présenté ci-dessous, ainsi que le badge, est obligatoire'.



Si la société [1] indique 'ne pas connaître' cette note interne émanant pourtant d'Internity, enseigne sous laquelle elle exploitait ses points de vente de téléphonie mobile et multimédias, elle n'en conteste cependant pas l'authenticité et ne soutient pas qu'il s'agirait d'un faux que la cour devrait écarter des débats. 



L'absence de signature apposée sur cette note interne est indifférente, dans la mesure où son authenticité n'est pas discutée. 



Cette note interne prévoit le port obligatoire d'un gilet faisant apparaître la marque 'Yezz' (marque du téléphone mobile commercialisé par la société) par tous les salariés exerçant des fonctions commerciale et en contact journaliers avec la clientèle.



M. [Y] qui, en sa qualité de manager, exerçait des fonctions commerciales impliquant un contact journalier avec la clientèle démontre ainsi qu'il était astreint au port d'une tenue professionnelle dont l'employeur devait assurer l'entretien.



La cour disposant des éléments d'appréciation suffisants pour estimer le coût mensuel d'entretien de cette tenue à la somme de 15 euros, il est alloué à M. [Y] une somme de 540 euros correspondant aux frais assumés par ses soins pendant trois ans et cette créance sera fixée au passif de la procédure collective. Le jugement entrepris est infirmé sur le quantum. 



3) Sur la demande de rappel de salaire liée à la rémunération variable



Formant appel incident, M. [Y] conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel de rémunération variable et demande à la cour de fixer au passif de la société [1] SA les sommes de 275 euros à titre de rappel de salaire concernant la rémunération variable et de 27,50 euros au titre des congés payés y afférents. Il soutient qu'au titre du Challenge [8]/Internity, il aurait dû percevoir la somme de 490 euros alors qu'il n'a perçu que 215 euros. Il indique que l'employeur administrait le challenge et qu'il s'agissait donc d'une rémunération variable.



La société [1] SA et Me [Q], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société [1] SA, ainsi que l'AGS conclut à la confirmation du jugement sur ce point.



L'article 1353 du code civil dispose que 'celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation'.



Il est constant qu'il appartient à l'employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable d'un salarié et, lorsqu'il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation. 



En l'espèce, il résulte de la note interne, diffusée par la société [1] SA par courrier électronique du 21 novembre 2015, relative au challenge de Noël 2015, qu'elle s'est engagée envers ses salariés, dont M. [Y], qui exerçait les fonctions de manager, à attribuer un chèque cadeau de 5 euros pour chaque contrat d'assurance [8] vendu (assurance mobile, multimédia ou carte privilège), en fonction du nombre de vendeurs présents dans le point de vente (nombre de contrats vendus/nombre de vendeurs).



Les chèques cadeaux promis par l'employeur en contrepartie de la performance individuelle du salarié dans la vente de produits d'assurance d'une entreprise partenaire doivent s'analyser en un élément de la rémunération variable du salarié, peu important que ces avantages aient été financés par la société partenaire.



Il  incombe par conséquent à l'employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de cette rémunération variable et de faire la preuve de son paiement.



C'est donc en inversant la charge de la preuve que le conseil de prud'hommes a débouté M. [Y] en lui reprochant de ne pas communiquer le nombre de vendeurs présents dans son point de vente pour justifier le montant de la somme réclamée.



La société [1] SA ne produit aucun élément concernant le nombre de vendeurs présents dans le point de vente dont M. [Y] était manager.



Le salarié, qui soutient, sans être contredit, qu'il était seul dans son point de vente à l'époque du challenge et qui justifie de la vente de 98 contrats, n'a perçu que la somme de 215 euros en chèques cadeaux alors qu'il aurait dû recevoir des chèques cadeaux pour une valeur de 490 euros.



Il a donc droit au reliquat de rémunération variable réclamé et la somme de 275 euros brut de ce chef, outre celle de 27,50 euros au titre des congés payés y afférents, seront fixées au passif de la procédure collective.



Le jugement est infirmé.



4) Sur la demande relative à la perte de chance de percevoir une rémunération variable



Formant appel incident, M. [Y] conclut à l'infirmation du jugement sur ce point et demande à la cour de fixer au passif de la société [1] SA la somme de 20.196 euros au titre de la perte de chance de percevoir une rémunération variable. Il soutient qu'il était le responsable d'un magasin délaissé, dont les clients étaient dissuadés d'entrer et dont il a restitué le matériel destiné à la vente dès novembre 2015. Il soutient avoir été privé de sa rémunération variable, représentant 10 % de sa rémunération mensuelle, soit la somme mensuelle de 510 euros outre 51 euros mensuels pour les congés payés y afférents, sur une période de trois ans.



La société [1] SA et Me [Q], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société [1] SA, contestent cette prétention en faisant valoir que M. [Y] a continué à percevoir sa rémunération variable même après l'arrêt anticipé de l'activité du magasin auquel il était affecté. 



L'AGS [7] de [Localité 1] conclut à la confirmation du jugement sur ce point.



En l'espèce, ainsi que le soutient l'employeur, il résulte des bulletins de paie produits par M. [Y] qu'il a continué à percevoir sa rémunération variable (prime sur objectif mensuelle) après l'arrêt d'activité anticipé du magasin de [Localité 2] dont il était le manager, à hauteur de 1.607,01 euros brut en novembre 2015, 1.857,25 euros brut en décembre 2015, 2.471,68 euros brut en janvier 2016, 1.978,65 euros brut en février 2016, 996,73 euros brut en mars 2016, et 1.328,97 euros brut en avril 2016, outre un rappel de 332,24 euros brut.



Dès lors, M. [Y] échouant à démontrer l'existence et l'étendue d'un préjudice lié à une perte de chance de percevoir une rémunération variable, il est débouté de sa demande.



Le jugement est confirmé.



III) Sur la rupture du contrat de travail :



La société [1] et l'AGS concluent à l'infirmation du jugement en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et demandent à la cour de débouter M. [Y] de l'ensemble de ses prétentions.



M. [Y] conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a dit son licenciement sans cause réelle et sérieuse en invoquant 6 moyens qui seront examinés ci-après.



1) Sur la contestation du motif économique du licenciement :



Pour contester le motif économique du licenciement, nonobstant l'ordonnance définitive du juge commissaire l'ayant autorisé, M. [Y] soutient que le redressement judiciaire et cette autorisation ont été obtenus par fraude, faute de gestion et légèreté blâmable.



Le juge commissaire autorise les licenciements, en en vérifiant la cause économique ainsi que leur caractère urgent, inévitable et indispensable. 



L'autorité de l'ordonnance par laquelle le juge commissaire autorise des licenciements pour motif économique prive en conséquence, en principe, le salarié licencié de la possibilité de contester tant les difficultés économiques que la suppression de l'emploi qu'elles ont entraînées.



Cependant, et contrairement à ce que soutient l'appelante, il est constant qu'un salarié licencié en vertu d'une autorisation par ordonnance du juge-commissaire devenue définitive, peut contester la cause économique de son licenciement lorsqu'il prouve que cette autorisation résulte d'une fraude.



La possibilité de remettre en cause le motif économique du licenciement étant réservée au cas de fraude, les moyens tirés de l'existence d'une faute de gestion ou d'une légèreté blâmable doivent être rejetés.



M. [Y] soutient plus précisément que la société [1] a commis une fraude en mettant en place les conditions de nature à provoquer son échec économique lui permettant d'obtenir l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, et par la suite, une autorisation du juge commissaire afin de voir prononcer des licenciements. L'ensemble des fautes de gestion commises constitue, selon le salarié, des manoeuvres et agissements à l'origine de la fraude. La dépréciation de créance, le déplafonnement des primes contractuelles, l'achat exagéré de marchandises, l'augmentation des prestations par la holding, la multiplication des ruptures conventionnelles et des transactions et les embauches incohérentes sont ainsi autant d'éléments de nature à démontrer, selon M. [Y], la façon dont les difficultés économiques ont été instrumentalisées pour obtenir une ordonnance du juge-commisaire autorisant les licenciements. 



Mais, outre que les fautes reprochées à la société [1] ne sont nullement établies, M. [Y] échoue à prouver l'existence d'une intention frauduleuse. 



Ainsi s'agissant du grief concernant la dépréciation de créance, si le bilan de la société [4] arrêté au 31 mars 2016 fait apparaître une somme de 6.247.037 euros au titre des 'autres créances' (contre 2.049 004 euros au 31 mars 2015), dont la quasi totalité a été dépréciée, les commissaires aux comptes qui ont certifié ces comptes le 28 février 2017 expliquent que la holding, après avoir soutenu sa filiale, [1], en souscrivant pour 2M€ à son augmentation de capital le 4 avril 2015 par compensation avec une créance détenue en compte courant, a vu la valeur de ses titres, d'un montant de 2.093 K€, dépréciée à hauteur de 200 K€ après l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société [1] le 4 janvier 2016. Par ailleurs, il ne résulte pas des pièces produites que la holding ait réclamé le paiement d'une quelconque créance à sa filiale [1]. D'ailleurs, le rapport [6] indique, en page 43, qu'à la date du 7 avril 2015, il n'existait plus aucune dette ni créance entre la société [1] et la holding. Les éléments mis en avant par M. [Y] ne démontrent donc nullement l'existence d'un enrichissement de la holding au détriment de la société [1] contrairement à ce qui est soutenu.



S'agissant des rémunérations octroyées, contrairement à ce qui est soutenu, les dirigeants de l'entreprise n'ont pas vu leur rémunération ni leurs jetons de présence augmenter entre mars 2014 et mars 2015 ainsi que cela résulte du document de référence (pièce C 68 page 96), l'augmentation de la masse salariale constatée sur cette période (passée de 1,5 M€ à 2,3 M€) étant imputable au montant élevé de l'indemnité légale de licenciement versée à la directrice financière au début de l'année 2015 laquelle avait une ancienneté de 18 ans au sein de la société [1]. Par ailleurs, le déplafonnement des primes contractuelles ne saurait établir l'existence d'une volonté frauduleuse d'aggraver les difficultés économiques de la société puisque ces primes s'inscrivaient dans une politique d'intéressement des commerciaux visant au contraire à augmenter le chiffre d'affaires de la société, et que leur déplafonnement ne pouvait grever la trésorerie de la société que dans l'hypothèse où l'activité commerciale de cette dernière augmentait. Le rapport [6] (page 9) a d'ailleurs confirmé que le déplafonnement des primes contractuelles versées au personnel entre décembre 2015 et janvier 2016 n'a pas eu d'impact significatif sur la situation de la société en dehors de quelques cas particuliers. 



S'agissant de l'achat de 8 millions d'euros de marchandises en octobre 2015, aucun élément versé aux débats ne permet d'établir le caractère excessif de celui-ci. L'assertion de la directrice financière auprès du cabinet [6] selon laquelle la revente de ces marchandises un mois plus tard a généré un cash de trésorie de plus de un million d'euros n'est contredite par aucune pièce ou analyse de l'expert. 



S'agissant de l'augmentation des prestations pour la holding, le transfert de trois salariés des effectifs d'[4] vers ceux de la société [1] en novembre et décembre 2015 n'a pas aggravé les charges de l'entreprise, contrairement à ce qui est soutenu, puisque ce transfert a aussitôt été assorti d'une mise à disposition de ce personnel au bénéfice de la holding et d'une facturation de cette mise à disposition par la société [1].L'augmentation de la refacturation des personnels mis à disposition de la société [1] par la société [4] entre 2014 et 2015, avant leur transfert dans les effectifs de la filiale, passant de 2 M€ au 31 mars 2014 à 2,8 M€ au 31 mars 2015 apparaît justifiée, sans être contredite utilement, par le montant élevé de l'indemnité légale de licenciement versée à la directrice financière précédemment évoquée. S'agissant des dirigeants non salariés des deux structures, il n'est pas contesté qu'ils ont poursuivi leurs activités au sein de la filiale comme de la holding. 



S'agissant des ruptures conventionnelles et des embauches reprochées, si le rapport [6] fait ressortir un nombre de ruptures conventionnelles et de transactions qui a triplé entre 2014 et 2015, ce qui a pu alourdir les charges salariales de l'entreprise, ce même rapport fait également état, sur la même période, d'un flux d'entrées resté stable (y compris le recours aux CDD) et d'un flux de sorties en forte augmentation avec 317 sorties dont 172 CDI en 2015 (avec un taux de démissions qui a doublé) contre 238 sorties en 2014 dont 98 CDI. Le fait que l'entreprise ait embauché 59 personnes en CDI en 2015 dont 26 en novembre et décembre 2015 n'est donc pas significatif au regard des données globales précitées.



Contrairement à ce que soutient M. [Y], le montant de la trésorerie de la société [4], qui exerce une activité de holding et détient avec ses deux dirigeants, également dirigeants de la société [1], la majorité des titres et droits de vote de la société [1], a été communiqué aux membres du CSE ainsi qu'en témoigne le courrier daté du 22 février 2016 de son dirigeant (C 62) dans lequel ce dernier fait état de la transmission des comptes de la holding en indiquant une position de trésorerie de 811 milliers d'euros au 22 février 2016.



La vente de la filiale espagnole pour 5,5 millions d'euros a fait l'objet d'un protocole d'accord avec des revenus différés ce qui explique que ces fonds n'apparaissent pas dans l'actif de la société.



Les sommes provisionnées à hauteur de 45M€ au titre des prêts consentis par la société [1] à ses filiales au cours des années 2000 restent inscrites dans les comptes consolidés de la société car ils concernent des sociétés du groupe en liquidation (ex filiale [9] pour 11 M€) ou sans activité (ex [10] en Roumanie depuis 2008) depuis de nombreuses années ainsi que cela résulte de la déclaration de cessation des paiements et de la réponse du dirigeant aux membres du CSE du 16 février 2016 (PC 24).



L'apport en nature par la société [1] à la société [11] de 49 fonds de commerce réalisée en deux temps (30 septembre 2015 et 16 novembre 2015) moyennant une prise de participation de 44,8% du capital et un prêt de 600 K€ remboursable en 24 mois n'a fait l'objet d'aucune critique par le cabinet [6]. Il en va de même de l'encourt client de 33 millions d'euros non pris en compte dans l'actif de la société, du litige fiscal pour 9 M€ ou du redressement Urssaf pour 1M€.



Enfin, le refus des commissaires aux comptes de certifier les comptes de la société [1] arrêtés au 31 mars 2016 est exclusivement fondé sur l'incertitude liée à l'ouverture du redressement judiciaire et de la période d'observation.



Dès lors, l'accumulation de fautes de gestion reprochées aux dirigeants de la société [1], qui révèlerait selon le salarié une intention frauduleuse visant à mettre la société en redressement judiciaire afin d'obtenir une ordonnance du juge-commissaire autorisant les licenciements litigieux, n'étant pas établie, il ne peut être valablement soutenu que l'autorisation de licenciement résulte d'une fraude permettant au salarié de contester le motif économique retenu par le juge-commissaire, peu important que ce motif ait été apprécié au niveau de l'entreprise ou du groupe. 



Le moyen soulevé par M. [Y] et tiré d'une critique de la cause économique du licenciement en raison de l'existence d'une fraude est, en conséquence, rejeté.

 

2) Sur l'ordonnance du juge commissaire et la définition des catégories professionnelles:



a) Sur l'ordonnance du juge commissaire :



La société [1] conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il a dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse au motif que l'ordonnance du juge commissaire ne mentionne pas dans son dispositif les activités de l'entreprise.



En application de l'article R. 631-26 du code de commerce, des licenciements économiques ne peuvent être valablement prononcés durant la période d'observation en vertu d'une autorisation de licencier donnée par le juge commissaire qu'à la condition que cette décision précise, dans son dispositif, le nombre des salariés dont le licenciement est autorisé ainsi que les activités et catégories professionnelles concernées.



En l'absence de telles informations permettant de vérifier que le nombre de licenciements autorisés n'a pas été dépassé et que les emplois supprimés ont concerné les activités et catégories professionnelles visées, l'ordonnance est privée d'effet et le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.



Il incombe au juge prud'homal de vérifier que l'ordonnance du juge commissaire comporte dans son dispositif les informations exigées par l'article précité.



En l'espèce, et contrairement à ce que soutient M. [Y] et à ce qu'a décidé le conseil de prud'hommes, les activités visées par l'article R. 631-26 précité s'entendent des activités professionnelles exercées par les salariés et non des activités de l'entreprise.



En effet, l'objet de la décision du juge commissaire est de déterminer, non les périmètres du groupe ou du reclassement, mais le nombre de licenciements économiques urgents, inévitables et indispensables ainsi que les activités et catégories professionnelles permettant la mise en oeuvre des critères d'ordre.



Les catégories professionnelles étant plus larges que les activités professionnelles, l'ordonnance du juge commissaire satisfait aux exigences de l'article R.631-26 précité dès lors qu'elle vise, outre le nombre de licenciements, les catégories professionnelles concernées par les suppressions d'emplois.



L'ordonnance du juge commissaire du 8 mars 2016 mentionnant, dans son dispositif, le nombre de licenciements autorisés en raison de leur caractère urgent, inévitable et indispensable ainsi que les catégories professionnelles concernées (achats, approvisionnement, assistanat, chef de produit, commerce-France-itinérant-encadrement etc), la cour juge qu'elle comporte les informations exigées par l'article R.631-26 précité et qu'elle n'est pas privée d'effets, ce moyen étant rejeté.



b) Sur la définition des catégories professionnelles :



M. [Y], au soutien de sa demande visant à voir juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse, reproche à l'employeur une distinction artificielle des catégories professionnelles alors que les fonctions étaient de même nature, que les salariés exerçaient des compétences identiques, qu'ils étaient polyvalents et pouvaient intervenir sur des tâches de même nature en raison du caractère transversal de leurs compétences, au besoin au moyen d'une simple formation d'adaptation, et dénonce une confusion générale de l'employeur et de l'administrateur entre catégorie professionnelle et nature d'emploi.



La société [1] et l'AGS opposent l'autorité de l'arrêt du Conseil d'Etat du 22 mai 2019 ayant validé définitivement la décision administrative d'homologation du document unilatéral contenant le plan de sauvegarde de l'emploi et celle de l'ordonnance définitive du juge commissaire du 8 mars 2016 ayant autorisé les licenciements dans les catégories professionnelles désignées en concluant dans leur dispositif à l'incompétence du juge prud'homal pour apprécier la définition des catégories professionnelles.



M. [Y] soutient que l'exception d'incompétence est irrecevable en ce qu'elle n'a pas été soulevée in limine litis ni ne désigne précisément la juridiction compétente.



Cependant, et contrairement à ce qui est soutenu, le moyen de défense opposé par la société [1] et l'AGS ne peut s'analyser en une exception d'incompétence puisqu'il ne vise pas à dessaisir la cour du litige pendant pour le renvoyer devant la juridiction compétente, les appelantes invoquant l'autorité de deux décisions définitives déjà prononcées par les juridictions administratives ou commerciales. Par conséquent, la société et l'AGS n'avaient pas à opposer ce moyen de défense in limine litis ni à désigner la juridiction compétente devant laquelle la cause et les parties devaient être renvoyées et la fin de non-recevoir opposée par M. [Y] est rejetée.



Il résulte de l'article L.1235-7-1 du code du travail que le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de séparation des pouvoirs, en l'état d'une décision d'homologation d'un document unilatéral fixant le plan de sauvegarde de l'emploi devenue définitive, apprécier la validité des mesures figurant dans ce plan, en particulier celles déterminant les catégories professionnelles concernées par le licenciement. 



En outre, l'ordonnance définitive du juge commissaire du 8 mars 2016 ayant autorisé les licenciements et énoncé les catégories professionnelles concernées dans son dispositif prive M. [Y] de la possibilité de contester la définition de ces catégories professionnelles devant le juge prud'homal, ce dernier ne restant compétent que pour connaître de la situation individuelle du salarié (savoir si son emploi rentrait dans les catégories visées par exemple) laquelle n'est pas discutée en l'espèce, M. [Y] ne faisant valoir aucun élément de nature individuelle au soutien de sa critique.



Par conséquent, la cour rejette le moyen soulevé par M. [Y] et tiré d'une critique de la définition des catégories professionnelles dès lors que ces catégories professionnelles ont été, d'une part, homologuées par une décision administrative devenue définitive ensuite de l'arrêt du Conseil d'Etat du 22 mai 2019 et d'autre part, visées au dispositif de l'ordonnance définitive du juge commissaire du 8 mars 2016.



3) Sur le défaut d'information du motif économique avant l'acceptation du contrat de sécurisation professionnelle (CSP) :



M. [Y] fait valoir que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse dès lors que l'employeur ne lui a pas communiqué le motif économique de son licenciement au plus tard au moment de son acceptation du contrat de sécurisation professionnelle, le courrier de proposition du CSP ne faisant état d'aucune donnée chiffrée, comptable ou économique.



La rupture du contrat de travail résultant de l'acceptation par le salarié d'un contrat de sécurisation professionnelle doit avoir une cause économique réelle et sérieuse. 



Lorsque l'administrateur procède au licenciement d'un salarié d'une entreprise en redressement judiciaire, en application de l'ordonnance du juge-commissaire autorisant des licenciements économiques présentant un caractère urgent, inévitable et indispensable et fixant le nombre des licenciements ainsi que les activités et les catégories professionnelles concernées, il est tenu de viser cette ordonnance dans un écrit remis ou adressé au salarié au cours de la procédure de licenciement et au plus tard au moment de son acceptation du contrat de sécurisation professionnelle afin qu'il soit informé des raisons de la rupture lors de son acceptation ; à défaut, le licenciement est réputé sans cause réelle et sérieuse. 



Le visa de cette ordonnance vaut information du salarié sur le motif économique de la rupture.



En l'espèce, dans le courrier d'information sur le CSP de mars 2016, adressé à M. [Y] antérieurement à son acceptation, il est écrit :

'Suite à l'homologation du document unilatéral comportant les mesures du Plan de Sauvegarde de l'Emploi par la DIRECCTE le 1er mars 2016, Maitre [D], administrateur judiciaire, a sollicité l'autorisation du Juge commissaire de procéder aux licenciements économiques envisagés. Cette autorisation a été délivrée par Ordonnance du 08 mars 2016 notifiée le 11 mars 2016. Ainsi, le Juge Commissaire a autorisé le licenciement de 255 salariés au sein des catégories professionnelles comme détaillé dans le tableau en annexe 1. Au regard de la suppression de la totalité des postes de la catégorie professionnelle à laquelle vous appartenez, vous êtes concernée par le licenciement économique envisagé.

(...) La société [1], et plus globalement le Groupe auquel elle appartient, rencontre depuis plusieurs mois de très graves difficultés économiques et financières, qui l'ont placé en état de cessation des paiements en fin d'année 2015. La mutation du secteur d'activité de la téléphonie mobile au cours des dernières années et la très forte pression concurrentielle à laquelle elle doit faire face, tant dans son activité de distribution directe que dans son activite de distribution indirecte, ont mis en cause le modèle économique de la société.

L'arrivée de [12] sur le marché français en 2012 s'est notamment traduite par une baisse du revenu global du secteur, une diminution dela facturation moyenne mensuelle et la hausse des ventes de formules dites 'Sim only Web Only'.

En outre, les opérateurs ont mis un terme au contrat de distribution grossiste à effet du 31 mars 2014.

Le bouleversement du marché des services mobiles s'est également traduit par une détérioration dramatique des indicateurs économiques et financiers du réseau de magasins [5] et mis en cause sa viabilité.

Les efforts de redressement et les mesures prises n'ont pas permis de juguler les difficultés commerciales rencontrées par l'entreprise sur son cour de métier. 

Au regard des graves difficultés économiques et financières rencontrées par la société [1], celle-ci a été contrainte de procéder à une déclaration de cessation des paiements.

Le Tribunal de Commerce de Marseille a placé la société en redressement judiciaire le 4 janvier 2016 et a ouvert une période d'observation de 6 mois, pendant laquelle la société devra assurer sa pérennité et démontrer sa viabilité.

Cest dans ce contexte que la société doit réorganiser très rapidement ses activités et se trouve contrainte de procéder à une réduction de ses effectifs et d'envisager votre licenciement.'



Il résulte de ce courrier, qui vise l'ordonnance du juge commissaire et explicite, en outre, les difficultés économiques subies par l'entreprise ayant conduit à la cessation des paiements et à l'autorisation des licenciements collectifs, qu'il a été satisfait à l'obligation d'information de l'administrateur judiciaire et de l'employeur à l'égard de M. [Y], peu important que cet écrit ne contienne aucun élément chiffré ni données comptables ou économiques, contrairement à ce qui est soutenu et ce moyen est rejeté.



4) Sur la violation de l'interdiction d'embauche prescrite par l'article L.1242-5 du code du travail :



M. [Y] conclut à la violation de l'interdiction d'embauche prescrite par l'article L.1242-5 du code du travail en invoquant diverses embauches prohibées intervenues postérieurement aux licenciements collectifs autorisés par le juge commissaire.



Selon l'article L.1242-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2017-1386 du 22 septembre 2017 : 'Dans les six mois suivant un licenciement pour motif économique, il est interdit de conclure un contrat de travail à durée déterminée au titre d'un accroissement temporaire de l'activité, y compris pour l'exécution d'une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable, ne relevant pas de l'activité normale de l'entreprise.

Cette interdiction porte sur les postes concernés par le licenciement dans l'établissement.

L'interdiction ne s'applique pas :

1° Lorsque la durée du contrat de travail n'est pas susceptible de renouvellement et n'excède pas trois mois ;

2° Lorsque le contrat est lié à la survenance dans l'entreprise, qu'il s'agisse de celle de l'entrepreneur principal ou de celle d'un sous-traitant, d'une commande exceptionnelle à l'exportation dont l'importance nécessite la mise en oeuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants de ceux que l'entreprise utilise ordinairement. Cette possibilité de recrutement est subordonnée à l'information et à la consultation préalables du comité d'entreprise, ou, à défaut, des délégués du personnel, s'il en existe.

Les dérogations prévues aux 1° et 2° n'exonèrent pas l'employeur de respecter la priorité de réembauche prévue à l'article L. 1233-45.'



Il s'évince de ces dispositions que l'employeur ne peut conclure, dans les 6 mois du licenciement, aucun CDD de plus de 3 mois pour accroissement temporaire d'activité.



En revanche, il est fondé à recourir au CDD pour procéder au remplacement de salariés absents ou pour une commande exceptionnelle sous réserve, dans ce dernier cas, de la consultation préalable des instances représentatives du personnel. 



L'interdiction posée par cet article concernant une période postérieure au licenciement du salarié qui l'invoque, c'est à l'employeur de démontrer, lorsque la violation de cette interdiction est alléguée, qu'il s'est conformé à ses obligations en produisant son registre du personnel pour la période couvrant le délai de 6 mois ainsi que les contrats à durée déterminée éventuellement conclus au cours de ces 6 mois.



Contrairement à ce que soutient M. [Y], la communication du registre du personnel en son entier n'est pas nécessaire puisque les dispositions qui précèdent prohibent toute embauche en CDD pour sucroît d'activité ou tâche occasionnelle sur des postes concernés par les licenciements pour motif économique, hors les dérogations prévues aux 1° et 2°, dans les 6 mois suivant les licenciements.



Le licenciement étant intervenu courant avril 2016, la production du registre du personnel de l'année 2016 est suffisante puisqu'elle permet de couvrir l'intégralité de la période d'interdiction d'embauche de 6 mois qui s'est achevée courant octobre 2016.



La lecture de ce registre et des contrats de travail produits montre que toutes les embauches effectuées en CDD postérieurement aux licenciements, entre le 31 mai et le 12 décembre 2016, ont eu pour objet de remplacer des salariés absents (maladie, congés payés ou mission) et non de faire face à un sucroît d'activité ou à une tâche occasionelle.



Le fait que Mme [Z], informaticienne, soit toujours dans l'entreprise alors que le PSE prévoit la suppression de tous les postes d'informaticien 'back office' est inopérant au regard de l'article précité dès lors qu'il ne s'agit pas d'une embauche prohibée. En outre, il résulte du témoignage de cette salariée qu'elle occupe les fonctions de chef de projet informatique depuis son engagement par l'entreprise le 14 février 2000. Or, ainsi que le fait valoir justement l'employeur, cette catégorie professionnelle des chefs de projet informatique comprend trois postes qui ont tous été conservés comme cela ressort du document unilatéral homologué et de l'ordonnance du juge commissaire. Ce moyen est rejeté.



Au total, il ne résulte nullement des pièces produites que l'employeur ait méconnu les prescriptions de l'article L.1242-5 précité et ce moyen est rejeté.



5) Sur le manquement à l'obligation individuelle de reclassement :



M. [Y] fait valoir que l'employeur ne démontre pas s'être conformé à son obligation individuelle de reclassement dès lors qu'il ne justifie pas du périmètre de reclassement ni du caractère sérieux et exhaustif des recherches de reclassement entre le moment où le licenciement a été envisagé et la notification de la rupture, et qu'il ne démontre pas l'envoi d'offres de reclassement précises et individualisées.



La société [13] fait valoir que le Conseil d'Etat dans son arrêt en date du 22 mai 2019 a jugé qu'elle avait respecté ses obligations en matière de définition du périmètre de reclassement national comme international, de définition des modalités suivant lesquelles les salariés pouvaient se voir communiquer les éventuelles offres de reclassement, de recensement des postes à l'étranger et de contenu des offres de reclassement conformes aux prescriptions du plan de reclassement contenu dans le PSE. Elle en conclut que les moyens développés par le salarié sur ces points ne pourront qu'être ignorés par la cour. 



Mais il résulte de l'article L. 1233-4 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qu'il appartient à l'employeur, même quand un plan de sauvegarde de l'emploi homologué par l'administration a été établi, de rechercher s'il existe des possibilités de reclassement prévues ou non dans ce plan et de faire des offres précises, concrètes et personnalisées à chacun des salariés dont le licenciement est envisagé, de chacun des emplois disponibles, correspondant à leur qualification. 



Le moyen de la société [1] tendant à voir opposer aux demandes du salarié en matière de reclassement l'autorité de la chose jugée par le Conseil d'Etat, qui a validé dans son arrêt en date du 22 mai 2019 le plan de sauvegarde de l'emploi, sera, en conséquence, rejeté. 



M. [Y] fait valoir que la société [1] ne justifie pas du périmètre de reclassement. Il fait observer que l'employeur dispose de nombreuses filiales en Europe alors que ce dernier se contente d'évoquer ses filiales bulgares et roumaines en ignorant celles qui se trouvent au Royaume-Uni, aux Pays-Bas, au Luxembourg ou en Pologne comme cela résulte des rapports des commissaires aux comptes. Il produit un article du journal économique Les échos publié le 26 janvier 2016 qui fait apparaître que les filiales espagnoles et p