COUR D'APPEL · 5ème chambre sociale PH — 9 juillet 2026

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

N° RG 25/00423 - N° Portalis DBVH-V-B7J-JPHZ

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AUBENAS

13 janvier 2025

RG :24/00037

S.A.S.U. [1]

C/

[J]

Grosse délivrée le 09 juillet 2026 à :

- Me OUALID

- Me DESMOTS

COUR D'APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 09 JUILLET 2026

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AUBENAS en date du 13 Janvier 2025, N°24/00037

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Mme Gaëlle MARZIN, Présidente, a entendu les plaidoiries, en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président,

Mme Gaëlle MARZIN, Présidente

Mme Aude VENTURINI, Conseillère

GREFFIER :

Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier lors des débats et Madame Emmanuelle BERGERAS, Greffière lors du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l'audience publique du 05 Mars 2026, où l'affaire a été mise en délibéré au 12 Mai 2026 prorogé au 09 juillet 2026

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.

APPELANTE :

S.A.S.U. [1]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par Me Raphaël OUALID de la SELARL YDES, avocat au barreau d'AVIGNON

INTIMÉE :

Madame [K] [J]

née le 19 Octobre 1968 à [Localité 2] (07)

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Serge DESMOTS de la SELEURL SERGE DESMOTS AVOCAT, avocat au barreau de NIMES

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président de chambre, le 09 juillet 2026, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES

Mme [K] [J] a été engagée par la SASU [1] en qualité de plongeuse le 25 avril 2023 sous contrat à durée déterminée saisonnier à temps partiel de 11 heures par semaine pour la période du 25 avril au 30 août 2023. Par avenant des 1er mai et 1er juillet 2023, la durée du travail a été portée à 18 heures hebdomadaire puis 35 heures hebdomadaire.

La convention collective applicable à la relation de travail est celle des Hôtels, Cafés et Restaurants, IDCC 1979, Brochure JO n°3292.

Du 11 au 18 septembre 2023, la salariée a été placée en arrêt de travail.

Par courrier recommandé du 12 septembre 2023, Mme [K] [J] a réclamé à la société [1] un complément de salaire.

Par courrier recommandé du 6 novembre 2023, elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Formulant divers griefs à l'encontre de l'employeur, Mme [K] [J] a, par acte en date du 18 avril 2024, saisi le conseil de prud'hommes d'Aubenas de demandes relatives à la conclusion, l'exécution et la rupture de son contrat de travail et de différentes sommes à caractère salarial et indemnitaire.

Selon jugement contradictoire du 13 janvier 2025, le conseil de prud'hommes d'Aubenas a statué de la manière suivante :

'

-FIXE le salaire mensuel brut de Mme [K] [J] à la somme de 2 431,41 euros bruts,

-REQUALIFIE le CONTRAT À DURÉE DÉTERMINÉE POUR EMPLOI CARACTÈRE SAISONNIER de Mme [K] [J] en CONTRAT À DURÉE INDÉTERMINÉE.

-ORDONNE à la Société [1] de restituer à Mme [K] [J] la somme de 606,48 euros bruts au titre du remboursement de l'indemnité de congés payés ;

-ENTÉRINE une prise d'acte de rupture du contrat de travail, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

-CONDAMNE la Société [1] à verser à Mme [K] [J] :

- Une indemnité compensatrice de préavis de 2.431,41 euros et 243,14 euros pour les congés payés s'y rattachant,

- Une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse de 2.431,41 euros.

- Une indemnité légale de licenciement de 303,93 euros

- Un rappel de salaire pour le mois de septembre de 2.431,41 euros bruts et 243,14 euros bruts pour les congés payés s'y rattachant,

- Une indemnité de requalification de contrat duré déterminé pour emploi à caractère

saisonnier en contrat à durée indéterminée de 2.431,41 euros.

-CONDAMNE la Société [1] à verser à Mme [K] [J] la somme de 14.588,46 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé

-ORDONNE à la société [1] de remettre Mme [K] [J] les bulletins de salaire rectifiés, sous astreinte de 100€ par jour à compter du quinzième jour suivant la notification du présent jugement, le Conseil se réservant le pouvoir de liquider cette astreinte,

-DEBOUTE Mme [K] [J] de sa demande à titre subsidiaire de dommages et

intérêts,

-CONDAMNE la société [1] à verser à Mme [J] la somme de 1.500 euros au

titre de l'article 700du CPC

-CONDAMNE la société [1] aux deux entiers dépens de la présente instance

-ORDONNE l'exécution provisoire du présent jugement ».

Par déclaration effectuée par voie électronique le 11 février 2025, la SASU [1] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

En l'état de ses dernières écritures en date du 13 octobre 2025 auxquelles il convient de se reporter pour connaître les moyens développés à l'appui de ses prétentions, la SASU [1] demande à la cour de :

'

. DECLARER IRRECEVABLE la demande nouvelle de Mme [K] [J] relative a des dommages et intérêts pour default de paiement des salaires ;

. INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes d'Aubenas en ce qu'il a :

. Fixe le salaire mensuel brut de Mme [K] [J] a la somme de 2.431,41 euros

bruts.

. Requalifie le contrat a durée déterminée pour emploi a caractère saisonnier de Mme [K] [J] en contrat a durée indéterminée.

. Ordonne a la société [1] de restituer a Mme [K] [J] la somme de 606,48

euros bruts au titre du remboursement de l'indemnité de conges payes ;

. Entérine une prise d'acte de rupture du contrat de travail, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. Condamne la Société [1] a verser a Mme [K] [J] :

. Une indemnité compensatrice de préavis de 2.431,41 euros et 243,14 euros pour les conges payes s'y rattachant,

. Une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse de 2.431,41 euros,

. Une indemnité légale de licenciement de 303,93 euros

. Un rappel de salaire pour le mois de septembre de 2.431,41 euros bruts et 243,14 euros bruts pour les conges payes s'y rattachant,

. Une indemnité de requalification de contrat a durée déterminée pour emploi a caractère saisonnier en contrat a durée indéterminée de 2.431,41 euros.

. Condamne la Société [1] de remettre a Mme [K] [J] la somme de 14.588,46 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimule.

. Ordonne a la société [1] de remettre a Mme [K] [J] les bulletins de salaire rectifies, sous astreinte de 100 . par jour a compter du quinzième jour suivant la notification du présent jugement, le Conseil se réservant le pouvoir de liquider cette astreinte.

. Condamne la société [1] a verser a Mme [J] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du CPC

. Condamne la société [1] aux entiers dépens de la présente instance

. Ordonne l'exécution provisoire du présent jugement.

. CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes d'Aubenas en ce qu'il a

débouté Mme [K] [J] de sa demande a titre subsidiaire de dommages et intérêts ;

Et statuant a nouveau :

. DEBOUTER Mme [K] [J] de l'intégralité de ses demandes ;

. CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes d'Aubenas en ce qu'il a débouté Mme [K] [J] de sa demande a titre subsidiaire de dommages et intérêts.

Subsidiairement, dans l'hypothèse ou la cour retiendrait la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [J] :

. INFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a condamne la Société [1] a verser a Mme [K] [J] :

. Une indemnité compensatrice de préavis de 2.431,41 euros et 243,14 euros pour les

conges payes s'y rattachant,

. Une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse de 2.431,41 euros,

. Une indemnité légale de licenciement de 303,93 euros

Et

. STATUANT A NOUVEAU :

. Débouter Mme [J] de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis

. Débouter Mme [J] de sa demande d'indemnité légale de licenciement

. Débouter Mme [J] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Subsidiairement, dans l'hypothèse ou la cour retiendrait la nécessité de fixer le salaire brut de Mme [J] pour 151,67 h :

. INFIRMER LE jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a fixe le salaire mensuel brut de Mme [K] [J] a la somme de 2.431,41 euros bruts.

Et

. STATUANT A NOUVEAU :

. FIXER le salaire brut de Mme [K] [J] pour 151,67 h a la somme de 2.413,41 euros.

En tout état de cause :

. CONDAMNER Mme [K] [J] a verser a la société [1] la somme de 3.500,00 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Au soutien de ses demandes, la société fait valoir que :

' un nouvel avenant avait été proposé auprès d'un autre restaurant appartenant au même dirigeant pour le mois de septembre, de sorte que cet avenant, que Mme [J] a refusé de signer, ne peut s'analyser en une continuation de l'ancien contrat qui s'est bien achevé le 31 août 2023 et ne peut être requalifié pour ce motif,

' Mme [J] dans ses conclusions d'appel renonce à la requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée de sorte que la cour devra en prendre acte même si Mme [J] prétend que son contrat s'est transformé en CDI dès lors qu'elle a travaillé après son terme,

' le contrat à temps partiel définissait le nombre d'heures et renvoyait à un planning qui a bien été remis à l'intéressée, qui savait devoir être présente le midi pendant le service et le soir à 19 heures jusqu'à la fin de service,

' le fait d'annuler des heures en prévenant la salariée ne rend pas l'emploi du temps imprévisible et cela n'aurait eu aucun sens de la faire venir alors que le restaurant est tributaire de sa terrasse laquelle est inoccupée en cas de temps pluvieux,

' l'indication des jours de congés correspond à l'accord des parties qui avaient finalement convenu de régler complètement le mois d'août, en cela compris les heures réalisées en septembre, alors que la société avait, conformément à la pratique de l'année antérieure, déduit initialement du mois d'août les heures non effectuées les mois précédents mais pourtant réglées, de sorte que Mme [J], qui a choisi cette solution, ne peut réclamer les heures,

' l'infraction de travail dissimulé n'est pas constituée alors que l'intention démontrée de l'employeur était de signer un contrat, ce que Mme [J] a refusé de faire, tandis que les régularisations effectuées sur le mois d'août l'ont été en accord avec les parties,

' Si le salarié sollicite la résiliation judiciaire du contrat, il lui appartient d'apporter la preuve des manquements qu'il allègue et le conseil a retenu à tort que Mme [J] était restée à disposition de son employeur, à qui il ne peut être reproché de ne pas avoir donné du travail au salarié qui refusait de signer un contrat,

' Subsidairement, le préavis eu égard à la durée de travail ne pourrait être que de 8 jours en application de la convention collective et l'indemnité de licenciement est exclue pour un salarié ayant une ancienneté de moins de huit mois, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne prévoit aucune indemnité minimale pour une si faible ancienneté,

En l'état de ses dernières écritures en date du 15 décembre 2025 auxquelles il convient de se reporter pour connaître les moyens développés à l'appui de ses prétentions, Mme [J] demande à la cour de :

'

-CONFIRMER le jugement du Conseil de prud'hommes d'Aubenas en date du 13 janvier 2025 en ce qu'il a :

- condamné la SAS [1] à payer à Madame [J] la somme de 606,48 euros de rappel de salaire au titre des retenues pour congés payés non-pris,

- entériné la prise d'acte de rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamné la SAS [1] à verser à Madame [J] la somme de 1.500 euros au titre de l'article et aux entiers dépens,

-INFIRMER le jugement du Conseil de prud'hommes d'Aubenas en date du 13 janvier

2025 en ce qu'il :

- n'a pas statué sur la demande de requalification à temps complet du contrat de travail de Madame [J],

- a condamné la SAS [1] à verser à Madame [J] un rappel de salaire pour le mois de septembre de 2.431,41 euros bruts et 243,13 euros bruts pour les congés payés s'y rattachant,

- a fixé le salaire mensuel brut de Madame [J] à la somme de 2.431,41 euros,

- a condamné la SAS [1] à verser à Madame [J] une indemnité compensatrice de préavis de 2.431,41 euros et 243,14 euros pour les congés payé s'y rattachant et une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse de 2.431,41 euros,

- a condamné la SAS [1] à verser à Madame [J] la somme de 14.588,46 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,

- a débouté Madame [J] de sa demande de dommages et intérêts pour défaut de paiement de salaire,

et, statuant à nouveau,

-REQUALIFIER le contrat de travail à temps partiel de Madame [J] en contrat de travail à temps complet,

-CONDAMNER la SAS [1] à payer à Madame [J] la somme de:

- 2.504,08 euros bruts au titre des rappels de salaire à temps complet d'avril à juin 2023,

- 250,41 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente,

- 1.705,10 euros bruts à titre de rappel de salaire du 31 août au 30 septembre 2023,

- 170,51 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente,

- 2.413,41 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 241,34 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente,

- 2.400 euros nets au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 14.480,46 euros nets au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

- 2.400 euros nets au titre des dommages et intérêts pour retard et défaut de paiement de salaires,

-CONDAMNER la SAS [1] à payer à la SELARL SERGE DESMOTS AVOCAT la somme de 2.000 euros TTC au titre des frais irrépétibles.'

Au soutien de ses demandes, elle fait valoir que :

' le temps partiel ne peut s'analyser qu'en un temps complet dès lors que le planning censé se trouver en annexe du contrat n'y figure pas et ne permet pas au salarié de savoir quand il travaille, l'obligeant à se tenir constamment à disposition de son employeur,

' elle est fondée à solliciter les sommes correspondant aux rappels de salaire qui auraient été dus sur un temps complet pour les mois d'avril, mai et juin 2023,

' le planning produit par la partie adverse correspond bien à son planning, mais uniquement à compter de son passage à temps complet,

' les relevés d'activités attestent du caractère irrégulier de celle-ci,

' l'attestation de Mme [Y] n'est pas pertinente alors que cela revient pour l'employeur à se faire une attestation à lui-même, puisque Mme [Y] indique que le gérant est son 'conjoint et compagnon' et qu'elle s'occupe des papiers de la société et a elle-même expliqué les contrats à la salariée,

' le conseil a statué dans les motifs sur cette question du temps partiel mais a omis de le reprendre dans le dispositif de la décision,

' les congés payés sont indiqués de manière aléatoire alors que des congés sont pris sans avoir été acquis et fixés à des dates différentes suivant les versions du bulletin de paye du mois d'août,

' l'employeur ne peut unilatéralement considérer comme congés payés des jours où il a en dernière minute dit à la salariée de ne pas venir travailler (exemple 27 août 2023).

' l'employeur reconnait non seulement que les jours de congés payés n'en étaient pas, mais explique que la salariée lui 'devait des heures' de sorte que si le mauvais temps ou la faible fréquentation conduisait l'employeur à demander à la salariée de ne pas venir, elle devait en assumer les conséquences,

' la preuve d'un quelconque accord n'est pas rapportée et n'aurait en toute hypothèse aucune valeur alors que l'employeur ne peut compenser des heures contractuelles avec des congés payés,

' le jugement devra donc être confirmé en tant qu'il a accordé 606,48 euros de rappel de salaire au titre des retenues pour congés payés non pris,

' l'article L1243-11 du code du travail dispose expressément que lorsque la relation contractuelle se poursuit après l'échéance du terme du contrat, celui-ci devient à durée indéterminée, de sorte qu'elle est fondée à réclamer paiement du salaire du mois de septembre au cours duquel elle est restée à disposition, exception faite de sa période d'arrêt maladie,

' nul n'est en mesure parmi les attestants d'indiquer quel contrat de travail elle aurait refusé de signer et, en toute hypothèse, alors que Mme [J] bénéficiait depuis déjà dix jours d'un contrat à durée déterminée, elle n'avait aucun intérêt à signer pour un énième contrat à durée déterminée.

' le conseil de prud'hommes a commis une erreur sur le montant du rappel du mois de septembre alors qu'ayant été placée en arrêt, elle ne sollicite que 1705,10 euros outre 170,51 euros au titre des congés y afférents et pas 2431,41 euros comme retenu par le conseil,

' dans son courrier du 6 novembre, elle a pris acte de la rupture, sollicitant son solde de tout compte en se prévalant de l'absence de rectification du bulletin de salaire du mois d'août qui comportait des mentions erronées et de l'absence du règlement de son salaire du mois de septembre, ce qui constitue un manquement suffisamment grave pour justifier la rupture au tort de l'employeur,

' son salaire de référence est bien de 2413,41 euros et le montant retenu par le conseil résulte d'une interversion de chiffre, comme le montant retenu in fine par l'employeur qui indique in fine 2413,31 au lieu de 1413,41 euros,

' la prise d'acte de la rupture est intervenue le 6 novembre 2023 de sorte qu'à cette date l'ancienneté était de six mois, de sorte qu'elle peut prétendre à un préavis d'un mois et non de huit jours,

' elle admet que le conseil lui a accordé à tort une indemnité de licenciement à laquelle elle ne pouvait prétendre ayant moins de huit mois d'ancienneté,

' l'intention frauduleuse résulte de l'attestation de Mme [Y] elle-même et doit conduire à retenir le travail dissimulé,

' c'est à tort que la société considère nouvelle la demande en dommages et intérêts en réparation du préjudice subi à raison du défaut de paiement des salaires alors que cette demande figurait bien dans les écritures de première instance et que le changement de cause ou de fondement juridique ne peut conduire à l'irrecevabilité de la demande alors que le résultat recherché est le même, à savoir l'indemnisation du préjudice subi,

Vu l'ordonnance du 11 août 2025, par laquelle le conseiller de la mise en état a ordonné la clôture de la procédure à effet au 5 février 2025 à 16 h et fixé l'affaire à l'audience du 5 mars 2026.

Vu les dernières conclusions susvisées des parties auxquelles il sera renvoyé pour plus ample exposé,

Vu les débats à l'audience.

MOTIFS :

A titre liminaire si la société soutient que Mme [J] a renoncé à sa demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, il s'impose de constater que Mme [J] demande bien à la cour de dire que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la prise d'acte ne pouvant s'entendre que d'un contrat en cours à la date de la rupture. La question de requalification même si elle n'est pas assortie d'une demande d'indemnisation spécifique s'analyse au minium comme un moyen à l'appui de la prise d'acte.

Sur le requalification du contrat à temps partiel en temps plein :

L'article L3123-1 du code du travail dispose que: 'Est considéré comme salarié à temps partiel le salarié dont la durée du travail est inférieure :

1° A la durée légale du travail ou, lorsque cette durée est inférieure à la durée légale, à la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou à la durée du travail applicable dans l'établissement ;

2° A la durée mensuelle résultant de l'application, durant cette période, de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou de la durée du travail applicable dans l'établissement ; (...)'

L'article L3123-6 du code du travail dispose que: 'Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au delà de la durée fixée par le contrat.'

Il résulte de la combinaison de ce texte et de l'article 1353 du code civil que le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. L'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. Le seul défaut de la mention, dans le contrat de travail, des modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié n'entraîne pas sa requalification en contrat à temps complet. Lorsque la durée et le nombre d'heures par jour sont fixés, mais sans la répartition par tranche horaire, mention que le texte n'exige pas, c'est au salarié qu'il appartient de démontrer qu'il s'est trouvé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme et tranche horaire il devait travailler et que cette situation l'a placé dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur, pour que la requalification soit admise.

(Cass. soc. 22-5-2024 n° 23-13.306).

Si l'absence de contrat de travail écrit fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il appartient alors à l'employeur, qui conteste cette présomption, de rapporter la preuve, d'une part, qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, en revanche, en présence d'un contrat de travail écrit répondant aux exigences légales, il appartient au salarié qui soutient que le contrat de travail est à temps complet de démontrer qu'il n'avait pas eu préalablement connaissance de ses horaires de travail et qu'il devait ainsi se tenir en permanence à la disposition de l'employeur.

En l'espèce, Mme [J] a été engagée dans le cadre d'un contrat de travail saisonnier à durée déterminée à temps partiel du mardi 25 avril 2023 au mercredi 30 août 2023 en qualité de plongeuse. Il est précisé que la salariée exercera ses fonctions au siège de l'entreprise, [Adresse 1] à [Localité 1], mais que 'toutefois, la société se réserve la possibilité de muter Mme [K] [J] dans tout autre établissement présent ou à venir de l'entreprise situé en région Auvergne, pour les besoins de la société'. Il est précisé qu'en cas de mutation la salariée disposerait d'un mois de réflexion pour rejoindre sa nouvelle affectation et qu'un refus s'analyserait en une inexécution de ses obligations pouvant conduire à un licenciement pour cause réelle et sérieuse.

L'article 7 relatif à la durée du travail précise : 'Mme [K] [J] effectuera 11 heures de travail par semaine réparties selon planning en annexe. Cette répartition pourra être modifiée unilatéralement par la société dans les cas suivants : surcroît temporaire d'activité, travaux à accomplir dans un délai déterminé, absence d'un ou plusieurs salariés, réorganisation des horaires collectifs d'un service' Mme [K] [O] sera avertie de l'entrée en vigueur de cette nouvelle répartition par lettre recommandée avec accusé de réception, 7 jours au moins à l'avance.

Aucun planning ne figure en annexe du contrat. Le contrat fixe donc 11 heures toutes les semaines sans fixer de répartition par jours.

Dans le cadre d'un avenant, la durée du temps partiel a été modifiée à compter du 1er mai 2023 pour une durée de deux mois, soit jusqu'au 30 juin 2023. L'article 4 relatif à la durée prévoit 'la nouvelle durée hebdomadaire de travail de Mme [K] [J] sera de 18 heures réparties selon planning en annexe'.

Aucun planning ne figure en annexe. Le contrat fixe donc 18 heures de travail toutes les semaines sans fixer de répartition par jours.

Un second avenant a été signé prévoyant, à compter du 1er juillet 2023 et jusqu'au 30 août 2023, un passage à temps plein à effet du 1er juillet 2023. Il est indiqué à l'article 2 que Mme [K] [J] effectuera désormais 35 heures hebdomadaires, se conformera à l'horaire collectif applicable au service auquel elle est affectée, pourra être amenée à effectuer des heures supplémentaires.

Il résulte de ce qui précède que du 25 avril au 1er juillet 2023, la salariée était à temps partiel à raison de 11 heures puis 18 heures par semaine, que toutefois le contrat et son avenant, qui ne comportent pas d'annexe, ne prévoyaient pas de répartition par jour. Si la répartition par tranche horaire ne figure pas au nombre des exigences légales, la répartition par jours permettant au salarié qui ne travaille que 11 ou 18 heures par semaine, et toutes les semaines, de déterminer ses jours travaillés, figure au nombre des exigences légales.

Il appartient donc à l'employeur, dès lors que le contrat n'est pas conforme aux dispositions de l'article 3123-6 du code du travail, de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.

À ce titre, il produit en pièces 27, 28 et 29 un planning d'activité, des relevés d'activités et un récapitulatif des heures effectuées. Le planning produit, dont rien n'indique qu'il a été communiqué à l'intéressée en amont, est un planning sur 35 heures, sur 6 jours (mercredi non travaillé). Il ne peut s'appliquer à la période de temps partiel et ne permet pas de savoir avec un temps partiel de 11 heures puis 18 heures quels étaient les jours de travail prévus.

Les relevés d'activités qui recensent a posteriori les heures effectuées et ne permettent pas de savoir quand la salariée était prévenue, font apparaître des heures travaillées :

' le mardi et le jeudi midi la dernière semaine d'avril,

' le lundi, mardi, samedi, dimanche midi la première semaine de mai ainsi que le samedi soir,

' le lundi et mardi midi la deuxième semaine de mai,

' le mardi, jeudi, vendredi, samedi et dimanche midi ainsi que le vendredi et samedi soir la 3ème semaine,

-le mardi, jeudi samedi et dimanche midi la 4ème semaine ainsi que le samedi soir,

' le lundi et mardi midi la 5ème semaine (29 et 30 mai) et jeudi, samedi, dimanche midi (1 semaine de juin),

' le mardi et jeudi midi la deuxième semaine du mois de juin,

' le mardi et jeudi midi la troisième semaine du mois de juin

' le mardi, jeudi, dimanche midi ainsi que le soir le jeudi, vendredi, samedi la quatrième semaine du mois de juin.

La période suivante concerne la période à temps plein avec cette fois des services midi et soir sur sept jours d'ailleurs et pas six comme prévu au planning.

Il résulte donc des relevés que la salariée pendant sa période de temps partiel travaillait plutôt le midi, mais pas de façon systématique et pas toujours les mêmes jours.

Le récapitulatif des heures confirme les éléments précédents mais n'apporte aucun élément sur la question en litige, à savoir le délai de prévenance et la capacité pour la salariée de s'organiser sans avoir à se tenir à disposition.

Les attestations produites par l'employeur en pièces 22 à 26, hormis celle de Mme [I] [Y], n'apportent pas d'éléments sur ces questions et sont relatives à l'existence ou non d'un refus de la part de la salariée de signer un contrat le 10 septembre 2023.

Mme [Y] évoque un planning mais pour indiquer qu'il correspondait à celui des services du matin et du soir, de sorte que reste entière la question des délais de prévenance et jours de travail programmés pendant le temps partiel. Elle précise elle-même que, selon les intempéries et les fréquentations, le restaurant n'avait parfois pas besoin d'elle certains jours. « M. [T] la prévenait par SMS le matin pour le midi ou l'après-midi pour le soir, elle pouvait donc se reposer en attendant la grosse saison. Elle ne pouvait pas trouver un autre travail car elle était là de 12 heures à la fin du service et de 19 h à la fin du service. L'heure dépend bien entendu de la fréquentation'. Elle explique ensuite avoir dit à Mme [J] qu'elle devait des heures en mai et juin et un peu en juillet, qu'elle lui avait dit qu'elle avait été payée sur ces heures qui lui seraient donc enlevées en août.

Dans cette attestation produite par l'employeur, Mme [Y], conjointe de l'employeur et indiquant 's'occuper des papiers', admet donc parfaitement le fonctionnement mis en place, à savoir finalement un crédit d'heures payées, une disponibilité permanente en fonction des besoins, avec la possibilité de se reposer si finalement on la prévient par SMS qu'on a pas besoin d'elle, et après service fait, un écrêtement des heures éventuellement non effectuées déduites de la dernière fiche de paye en août.

Ce fonctionnement ne correspond pas aux exigences légales en tant qu'il a pour effet, alors que le salarié est à temps partiel avec un nombre d'heure très réduit, 11 heures puis 18 heures, de le maintenir en permanence à disposition de l'employeur qui peut l'appeler ou pas pour le service du soir ou du midi avec un délai de prévenance de quelques heures obérant toute possibilité pour le salarié, comme le reconnaît Mme [J] elle-même, de s'organiser pour disposer de son temps libre ou de rechercher un autre emploi. De fait, la disponibilité requise était la même que pour un temps plein, à savoir être disponible sur l'ensemble des services du midi ou du soir sauf contre-ordre quelques heures plus tôt de l'employeur.

Les pièces produites par l'employeur, que les SMS produits par la salariée viennent corroborer, établissent donc que, bien qu'à temps partiel, la salariée devait ainsi se tenir en permanence à la disposition de l'employeur, élément de nature en droit à justifier la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet.

Sur les conséquences financières :

Dès lors que le contrat est requalifié à temps complet à compter du 25 avril 2023, l'employeur était tenu au paiement du salaire correspondant à un temps plein, sans que ne soient d'ailleurs à déduire les éventuelles heures supplémentaires accomplies par la salariée (Cass. soc. 30-11-2022 n° 21-17.808 F-D).

Au vu des sommes déjà perçues, du taux horaire appliqué, Mme [J] est donc fondée à obtenir paiement par son employeur de la somme qu'elle réclame, à savoir 2504,08 euros au titre des rappels de salaire pour la période du 25 avril 2023 au 30 juin 2023, outre 250,40 euros au titre des congés payés y afférents.

Sur la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur :

La prise d'acte suppose un contrat en cours, ce qui implique qu'il soit statué au préalable sur la question de la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, la prise d'acte intervenue le 6 novembre étant nécessairement sans objet si le contrat à durée déterminée avait effectivement pris fin le 31 août 2023.

Sur la durée du contrat de travail :

L'article L. 1243-11 du code du travail dispose que : 'Lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit après l'échéance du terme du contrat à durée déterminée, celui-ci devient un contrat à durée indéterminée.(...)'

Dans le prolongement des dispositions légales, la jurisprudence est constante et considère si le salarié poursuit son activité au-delà du terme, que le contrat doit être requalifié en contrat à durée indéterminée et ce quels que soient les motifs ayant conduit les parties à poursuivre la relation.

L'employeur ne conteste pas que la relation de travail se soit poursuivie postérieurement au 30 août 2023, terme du contrat à durée déterminée. Il est ainsi indiqué dans les conclusions : '[1] a demandé à plusieurs reprises à Mme [J] de venir travailler au début du mois de septembre, ainsi le 1 septembre pour le lendemain 11 heures, le 4 septembre pour le lendemain 11 heures et encore le 5 septembre pour le lendemain 11 h 15." Il n'est pas contesté que Mme [J] est bien venue travailler ces jours-là.

En application des dispositions sus-rappelées, le seul fait que le contrat se soit poursuivi postérieurement à son terme a transformé automatiquement et sans qu'il soit besoin d'un écrit ou autre action particulière le contrat à durée déterminée en contrat à durée déterminée.

Il s'ensuit que le débat sur la question de savoir si la salariée a refusé ou non de signer un contrat de travail lors de son entretien avec Mme [Y] le 10 septembre 2023 n'a strictement aucune incidence en droit sur la solution du litige, alors que le seul fait que Mme [J] ait travaillé à la demande de son employeur au-delà du terme suffit à transformer le contrat en CDI et que même si un avenant avait été signé le 10 septembre 2023, il ne pouvait avoir pour effet de permettre de poursuivre la relation sous la forme d'un CDD alors qu'un CDI existait déjà. Seul un avenant signé avant l'échéance du 30 août 2023 aurait pu permettre la poursuite de la relation sous cette forme et il n'est même pas soutenu qu'un tel contrat écrit aurait été proposé à la salariée avant le 30 août. En toute hypothèse, le seul fait que le salarié ait travaillé à trois reprises en septembre sans qu'un avenant ait été signé emportait requalification du contrat.

Il est également soutenu dans les conclusions que le contrat envisagé en septembre serait distinct et ne pourrait s'analyser comme une continuité du précédent CDD car il s'agirait d'un autre restaurant. Sur ce point, non seulement ces allégations contredisent les extraits des conclusions ci-dessus qui indiquent bien que c'est '[1]" qui a demandé à Mme [J] de venir travailler à plusieurs reprises, mais de surcroît elles ne sont étayées par aucune pièce susceptible de laisser penser à un employeur distinct. Au contraire, le CDD lui-même évoque la possibilité de plusieurs établissements dépendant du même employeur et rien ne laisse supposer que Mme [J] aurait travaillé pour une autre personne morale ou société. Enfin, cette explication ne résiste pas à l'examen alors même que l'employeur revendique avoir comptabilisé les heures de septembre par compensation sur la fiche de paye du mois d'août, confirmant lui-même l'identité des payeurs.

Le contrat est donc devenu à durée indéterminée avec toutes conséquences de droit.

Le contrat étant en cours et aucune procédure de rupture n'ayant été entreprise par l'employeur, il convient d'analyser dans ce cadre la prise d'acte de la rupture et la demande de Mme [J] tendant à ce qu'elle produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la prise d'acte :

La prise d'acte par le salarié en raison de faits qu'il reproche à son employeur entraîne la rupture immédiate du contrat de travail et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués sont suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail, ou d'une démission dans le cas contraire.

La charge de la preuve incombe au salarié.

La lettre de prise d'acte ne fixe pas les termes du litige et le salarié peut invoquer devant le juge d'autres griefs que ceux énoncés dans la lettre de prise d'acte sous réserve qu'il ne s'agisse pas de manquements dont le salarié n'avait pas connaissance à la date de la prise d'acte. (Soc. 9 octobre 2013, n ° 11-24.457).

Le licenciement prononcé après la prise d'acte est non avenu et le comportement du salarié après la prise d'acte est sans incidence sur la rupture.

Mme [J] dans un courrier adressé à son employeur le 6 novembre 2023 indique à son employeur qu'elle est toujours en attente de son bulletin de salaire d'août corrigé, de son contrat de travail avec le bulletin de salaire et de son paiement du mois de septembre ainsi que du solde de tout compte. Elle précise que sans réponse de la part de son employeur, elle s'adressera aux instances compétentes.

Aucune des parties ne conteste que ce courrier constitue la première expression formalisée par Mme [J] de rompre son contrat. Le fait qu'elle sollicite le paiement du mois de septembre ne laisse pas de doute sur le fait qu'elle considère que le contrat s'est bien poursuivi au-delà du terme du 30 août 2023.

En l'absence de mise en 'uvre par l'employeur de procédure de rupture avant cette date et alors que le contrat était depuis le 31 août 2023 devenu un contrat à durée indéterminée, la rupture a donc pris effet à la date d'envoi du courrier de Mme [J] le 6 novembre 2023.

Dans les conclusions, le manquement invoqué à l'encontre de l'employeur est le non-paiement de l'intégralité du salaire du mois d'août et non-paiement du salaire du mois de septembre 2023.

Le paiement des salaires figure au nombre des obligations principales, de même que la fourniture d'un travail qui n'a pas été invoquée par la salariée.

Pour s'opposer à la prise d'acte, l'employeur fait valoir outre le moyen déjà écarté selon lequel le contrat aurait pris fin le 30 août 2023, qu'il a procédé au règlement des heures dues, qu'il a d'abord déduit de la fiche de paie du mois d'août 'les heures que devaient la salariée au titre des mois de mai, juin et juillet' , qu'ensuite, compte tenu de ses réclamations et de son insatisfaction et voyant qu'elle ne voulait pas signer un contrat pour le mois de septembre alors qu'elle avait fait des heures en septembre, il a proposé à la salarié de mettre ses heures sur le mois d'août et de la régler à temps plein. Il indique qu'elle a choisi cette solution de sorte que par cet 'accord' les parties ont convenu ensemble du règlement de l'intégralité des heures sans aucune faute de sa part.

Il est manifeste que ces petits arrangements qui n'ont pas valeur d'accord, alors qu'aucun élément ne vient accréditer l'acceptation de la salariée, ne répondent nullement aux obligations légales de l'employeur, qui continue à expliquer à la cour un fonctionnement en crédit d'heures, peu important que les éléments retenus ne correspondent pas au contrat en vigueur, que les compensations soient opérées au gré des envies de l'employeur, au fil des mois, que des heures effectuées en septembre soient comptabilisées en août.

Il est acquis qu'il appartient à l'employeur, dès lors qu'il engage un salarié, de lui fournir le travail attendu, de régler le salaire convenu en fin de mois, sans pouvoir à sa guise déduire des heures à sa convenance, en rajouter, compenser à sa guise y compris avec des heures effectuées en dehors de la période.

Les manquements sont donc suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite de la relation de travail et la prise d'acte produira donc les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences indemnitaires :

Mme [J] a été embauchée à effet du 25 avril 2023 et la prise d'acte rompant le contrat de travail est intervenue le 6 novembre 2023. Mme [J] avait donc une ancienneté de plus de six mois mais inférieure à 8 mois.

Les parties s'accordent sur le salaire de référence de Mme [J] et sa fixation à la somme de 2 413,41 euros bruts.

Elle ne peut prétendre, ainsi qu'elle en convient désormais elle-même, à aucune indemnité légale ou conventionnelle de licenciement à raison d'une ancienneté inférieure à huit mois.

Elle peut par contre prétendre à une indemnité de préavis et à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L'article L. 1234-1 du code du travail et l'article 30.2 de la convention collective des hôtels restaurants prévoient que l'employée dont l'ancienneté se situe entre six mois et un an a le droit, sauf faute grave ou lourde en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée, à 1 mois de préavis.

Mme [J] peut donc prétendre à une indemnité de préavis de 2413,41 euros bruts outre 241,34 euros au titre des congés y afférents.

L'article 1235-3 du code du travail prévoit en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse et si la réintégration n'est pas sollicitée une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut pas être supérieur à un mois. La rupture aux torts de l'employeur génère nécessairement un préjudice. Toutefois, au regard des éléments produits et du préjudice subi, il n'est pas justifié de circonstances justifiant que le montant maximum soit alloué.

La société sera donc condamnée à payer à Mme [J] la somme de 1000 euros sur ce fondement.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé:

L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé et l'article L8221-5 du même code considère qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'empli le fait par tout employeur 2° 'Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie'.

L'article L. 8223-1 du code du travail dispose que ' en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire'

Il est de principe que le seul manquement de l'employeur à ses obligations ne caractérise pas l'existence d'un travail dissimulé qui suppose la caractérisation de la volonté de l'employeur de se soustraire à ses obligations et de dissimuler une partie du travail de son salarié.

En l'espèce, si les éléments ci-dessus évoqués traduisent une méconnaissance manifeste par l'employeur de ses obligations et des règles applicables, l'intention de dissimulation n'est nullement établie, pas plus que la volonté de dissimuler des heures.

Mme [J] sera donc déboutée de ses demandes sur ce fondement.

Sur les autres demandes :

Sur la demande de rappel de salaire au titre du 31 août 2020 au 30 septembre 2020 :

L'article L1211-1 du code du travail dispose que 'l'employeur est tenu de fournir un travail et de payer sa rémunération au salarié qui se tient à sa disposition'.

En application des règles de preuve telles que prévues par l'article 1353 du code civil, c'est à l'employeur de démontrer qu'il a satisfait à son obligation de fournir un travail et que son salarié a refusé de le faire ou ne s'est pas tenu à disposition.

En l'espèce, les seuls éléments produits par l'employeur tendent à démontrer que Mme [J] a le 10 septembre 2023 refusé de signer un contrat de travail dont on ne connait pas la teneur et dont il est acquis qu'il était inutile au regard du CDD déjà transformé en CDI depuis le 31 août 2023. Ce refus allégué porterait en tout état de cause sur la signature du contrat. L'employeur ne démontre donc pas qu'il aurait fourni un travail à la salariée et que celle-ci l'aurait refusé, pas plus qu'il ne démontre qu'elle ne s'est pas tenue à disposition. Le salarié, qui justifie d'un arrêt maladie sur la période du 11 au 18 septembre 2023, ne réclame pas de somme sur la période.

Elle a par ailleurs limité sa demande au mois de septembre et n'a pas sollicité paiement de ses salaires jusqu'à la rupture intervenue uniquement le 6 novembre 2023, indiquant elle même qu'au delà du mois de septembre, elle ne s'était plus tenue à disposition.

Il ne peut donc qu'être fait droit à la demande.

La société [1] sera donc condamnée à lui verser au titre du rappel de salaire du mois de septembre la somme de 1619,84 euros outre 85,25 euros pour le 31 août 2023, puisque son contrat initial expirant le 30 août 2023, l'employeur ne l'a pas inclus dans la paie du mois d'août 2023.

Au total, la société sera donc condamnée à payer au titre du rappel de salaire pour la période du 31 août 2023 au 30 septembre 2023 la somme de 1705,10 euros bruts outre 170,51 euros au titre des congés payés y afférents.

Sur la demande tendant à voir confirmer le jugement en tant qu'il a condamné la société à lui payer la somme de 606,48 euros de rappel de salaire au titre des retenues pour congés payés non pris :

Il n'est pas contesté par l'employeur que les congés payés inscrits sur la fiche de paie du mois d'août ne correspondent à aucun congés effectivement pris, ces jours étant inscrits comme indiqué plus haut à titre de compensation pour 'les heures dues par la salariée', ou des jours au cours desquels l'employeur lui a demandé de ne pas venir.

Les congés payés acquis et non pris doivent être rémunérés.

Le jugement sera donc confirmé sur ce point alors que l'employeur, persistant dans ses explications sur l'accord pris avec la salariée, ne produit aucun élément de nature à établir que la salariée aurait effectivement pris ses congés ou devrait prétendre à une rémunération moindre.

Sur la demande de dommages et intérêts :

Sur la recevabilité de la demande :

Il est soutenu que cette demande serait nouvelle en tant qu'elle aurait été abandonnée en première instance et reprise en cause d'appel.

L'article 564 du code de procédure civile dispose que: 'A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.'

L'article 565 du même code dispose que : 'Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.'

En l'espèce, il résulte de la lecture du jugement lequel spécifie en page 1 et 2 reprendre les chefs de demandes au dernier état de la procédure et tels que rappelés oralement à l'audience que Mme [J] avait formé une demande de 'dommages et intérêts en réparation du préjudice subi lié au défaut de paiement des salaires' à hauteur de 2341,41 euros. La circonstance que le conseil l'ait analysée comme une demande subsidiaire et en ait à ce titre débouté Mme [J] n'est pas de nature à permettre de considérer qu'il s'agit d'une demande nouvelle. Le fait que Mme [J] ait indiqué dans ses écritures que 'si le conseil ne requalifie pas le contrat de travail ou si le conseil ne condamne pas au rappel des salaires demandés, nous demandons des dommages et intérêts à hauteur de 2431,41 euros' et précisé que si le conseil faisait droit à ses demandes, elle y renoncerait, ne permet pas de considérer que le conseil n'était pas saisi alors que les demandes étaient maintenues dans le dispositif et à l'audience.

En toutes hypothèses, la demande tend aux mêmes fins en tant qu'elle est en lien avec la demande de requalification et de paiement de salaires et ne peut donc, au sens de l'article 565, s'analyser comme nouvelle.

S'agissant des moyens et arguments nouveaux développés à l'appui de cette demande afin de l'étayer, ils ne peuvent conduire à déclarer la demande irrecevable.

La fin de non-recevoir sera donc rejetée.

Sur le bien-fondé de la demande :

Mme [J], qui allègue un préjudice distinct de celui du simple retard de paiement compensé en droit par les intérêts au taux légal, ne démontre pas l'existence d'un préjudice distinct.

Elle sera donc déboutée de sa demande à ce titre.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

La société [1], qui succombe principalement à l'instance, est tenue aux entiers dépens de l'instance.

Ni l'équité ni la situation économique respective des parties ne justifie de la dispenser d'une condamnation au titre des frais irrépétibles engagés par Mme [J] pour faire valoir ses droits. L'équité justifie