COUR D'APPEL · Chambre 4-6 — 2 septembre 2026

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 02 SEPTEMBRE 2026

N° 2026/327

Rôle N° RG 23/04626 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLBD6

[Y] [D]

C/

S.C.P. [1]

Association [2] [3]

Copie exécutoire délivrée

le : 02/09/2026

à :

Me Céline FALCUCCI, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 16 Janvier 2023 enregistré au répertoire général sous le n° F22/00495.

APPELANT

Monsieur [Y] [D], demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Céline FALCUCCI, avocat au barreau de TOULON

INTIMEES

S.C.P. [1] en qualité de mandataire liquidateur de la SARL [4], demeurant [Adresse 2]

défaillante

Association [5] [Localité 1], demeurant [Adresse 3]

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 09 Juin 2026 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme Audrey BOITAUD, Conseillère a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère

Madame Audrey BOITAUD, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Septembre 2026.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Septembre 2026,

Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Président de chambre et Mme Pascale ROCK, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

1.La SARL La [Adresse 4] enfantine a embauché M. [D] en qualité de gestionnaire de stock selon contrat à durée indéterminée à compter du 13 mars 2012. Dans le courant du mois d'avril 2015, le contrat de travail a été transféré à la SARL [4] et M. [D] employé en qualité d'agent polyvalent.La convention collective applicable à la relation de travail est celle des espaces de loisirs, d'attractions et culturels.

A compter du 24 juin 2017, M. [D] a été placé en arrêt de travail pour se faire opérer du canal carpien gauche et droit. L'arrêt a été prolongé jusqu'au 2 janvier 2018 pour cette pathologie.

Lors de la visite de reprise par le médecin du travail le 3 janvier 2018, M. [D] a été déclaré 'apte au sol strictement ; type encadrement'. Il a contesté la décision en saisissant en référé, le 16 janvier 2018, le conseil des prud'hommes de [Localité 2] lequel a ordonné une expertise rendue par la doctoresse [C] [J] le 6 août 2020 concluant que : 'l'état de santé du salarié concerné justifie en partie l'avis du médecin du travail. En effet, M. [D] est inapte total et définitif à tout travail en hauteur, au port de charges et à tout travail nécessitant des gestes répétitifs des poignets avec usage de force musculaire. L'état de santé du salarié ne fait pas obstacle à tout reclassement dans un emploi ni au suivi d'une formation à condition de respecter les restrictions susénoncées. Par exemple : poste administratif ou commercial.'

Par ordonnance en la forme des référés du 21 octobre 2020, le conseil des prud'hommes a dit que la décision d'inaptitude rendue par l'experte, la doctoresse [C] [J], se substitue à l'avis du médecin du travail du 3 janvier 2018, avec toute conséquence de droit.

Le 17 novembre 2021, le médecin du travail a déclaré M. [D] 'inapte au poste de cordiste, apte à un poste de type administratif ou commercial, pas de travail en hauteur' et la SARL [4] l'a licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre en date du 10 décembre 2021.

Aux fins d'obtenir ses documents de fin de contrat et des dommages et intérêts, par requête en date du 15 février 2022, M. [D] a, de nouveau, saisi en référé le conseil des prud'hommes de [Localité 2], lequel a, par ordonnance en date du 17 mai 2022 :

- ordonné à la SARL [4] de remettre à M. [D] les documents suivants :

- le certificat de travail,

- le solde de tout compte,

- l'attestation pôle emploi,

- le bulletin de paie de décembre 2021,

- le bulletin de paie de novembre 2021,

- le bulletin de paie de septembre 2018,

sous astreinte de 20 euros par jour et par document dans la limite de 60 jours sous quinzaine après notification de la présente ordonnance,

- s'est réservé le droit de liquider l'astreinte,

- ordonné à la SARL [4] de payer à M. [D] la somme de 150 euros à titre de provision sur dommages et intérêts pour le retard dans la remise des documents de rupture du contrat de travail,

- condamné la SARL [4] à payer à M. [D] la somme de 500 euros à titre de frais irrépétibles et au paiement des dépens de l'instance.

2. Sollicitant la résiliation judiciaire de son contrat de travail et réclamant des sommes à caractère salarial et indemnitaire, par requête datée du 29 septembre 2017, M. [D] avait déjà saisi le conseil de prud'hommes de Toulon, lequel a par jugement rendu le 16 janvier 2023, suite à la reprise de l'instance après radiation de l'affaire :

- débouté M. [D] de l'intégralité de ses demandes,

- l'a condamné aux entiers dépens.

3. Le jugement du conseil des prud'hommes a été notifié par courrier recommandé avec accusé de réception retourné signé le 1er mars 2023 à M. [D] lequel a interjeté appel le 28 mars suivant. La clôture de l'instruction de l'affaire est intervenue le 13 mai 2026.

Entre temps, par jugement du 12 juillet 2022, la SARL [4] a été placée en liquidation judiciaire et la SCP [1] a été désignée en qualité de mandataire liquidateur.

4. Vu les conclusions communiquées par la voie électronique le 12 mai 2026 par lesquelles M. [D] demande à la cour de :

- infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

- débouter les parties intimées,

sur la rupture à titre principal,

- infirmer le jugement et prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur à la date du licenciement pour inaptitude,

- dire que la résiliation s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou abusif aux torts de l'employeur,

- fixer la somme de 24.229,35 euros à titre d'indemnité pour rupture abusive au passif de la procédure collective de la SARL [4] à son bénéfice,

subsidiairement,

- dire que l'obligation de reclassement n'a pas été respectée,

- dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

- fixer au passif de la procédure collective de la SARL [4] à son bénéfice la somme de 9.782 euros pour non respect de l'obligation de reclassement,

sur les autres demandes,

- infirmer le jugement et requalifier le contrat en CDI à temps plein de 39 heures,

- fixer au passif de la procédure collective de la SARL [4] à son bénéfice les sommes suivantes :

- 3.230 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 4.038,22 euros à titre d'indemnité spéciale de licenciement,

- 1.615,29 euros à titre d'indemnité de requalification,

- 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de repos compensateur,

- 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect du repos hebdomadaire,

- 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect du repos journalier,

- 2.101,11 euros bruts au titre du rappel de salaire en application d'un coefficient 220 niveau IV à compter d'avril 2015,

- 210,11 euros à titre de congés payés afférents,

- 24.502,60 euros à titre de rappel de salaire sur requalification du contrat en temps plein de 39 heures,

- 2.450,60 euros à titre de congés payés afférents,

- 15.518,65 euros à titre d'heures supplémentaires depuis avril 2015,

- 1.551,85 euros à titre de congés payés afférents,

- ordonner la liquidation de l'astreinte provisoire prononcée par le juge des référés le 17 mai 2022 à la somme de 7.200 euros et fixer cette somme au passif de la liquidation judiciaire à son bénéfice,

- dire que l'employeur n'a pas procédé au reclassement ou à son licenciement un mois après l'ordonnance de référé en date du 21 octobre 2020,

-fixer au passif de la procédure collective de la SARL [4] à son bénéfice la somme de 9.595,85 euros à titre de maintien de salaire un mois après l'ordonnance de référé,

- ordonner la remise de l'attestation Pôle Emploi, du certificat de travail et des bulletins de paye rectifiés, avec fixation d'une nouvelle astreinte par jour de retard de 50 euros et par document,

- fixer la somme de 5.000 euros au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la SARL [4] à titre de dommages et intérêts pour production tardive des documents de rupture,

- dire que le [6] devra garantir les condamnations dans la limite de ses plafonds,

- fixer au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la SARL [4] les sommes de 3.000 euros à titre de frais irrépétibles pour la première instance, 3.000 euros pour les frais irrépétibles de l'appel, ainsi que les dépens de première instance et d'appel ces derniers étant distraits au profit de Maître Céline Falcucci, avocate,

- assortir les condamnations à intervenir des intérêts au taux légal avec anatocisme.

5. Bien que la déclaration d'appel ait été signifiée à personne par deux actes distincts du 9 juin 2023 et que les conclusions de l'appelant aient été également signifiées par deux actes distincts des 25 et 26 juillet 2023 à la SCP [1] en qualité de mandataire liquidateur de la SARL [4], et à l'AGS [6] de Marseille, délégation régionale du Sud Est de l'UNEDIC, celles-ci n'ont pas constitué avocat.

MOTIFS DE LA DECISION

6. A titre liminaire, il convient de rappeler qu'il résulte de l'article 472 du code de procédure civile qu'en appel, si l'intimé ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond, mais le juge ne fait droit aux prétentions et moyens de l'appelant que dans la mesure où il les estime réguliers, recevables et bien fondés. En outre, aux termes de l'article 954, dernier alinéa, du même code, la partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs.Il s'en suit qu'en l'absence de constitution et de conclusions des parties intimées, il appartient à la cour de se prononcer sur le bien-fondé de l'appel au regard de la motivation des premiers juges et des moyens de l'appelante.

Sur la demande de requalification du contrat en contrat de travail à temps plein de 39 heures

7. Le salarié demande que son contrat de travail à temps plein de 35 heures soit requalifié en contrat de travail à durée indéterminée de 39 heures, au motif que lors du transfert de son contrat de travail, aucun contrat écrit n'a été établi et que si le contrat passé avec la société cédante prévoyait une durée du travail hebdomadaire de 35 heures, il doit être requalifié en contrat de travail à durée hebdomadaire de 39 heures, dès lors que le contrat à durée indéterminée n'a jamais été remis en cause.

8. Mais la cour retient, avec les premiers juges, que la convention collective applicable prévoit que tous les salariés, quel que soit leur contrat de travail (saisonnier, CDD, CDI, et CDI intermittent) sont suceptibles de travailler à temps plein et que la durée conventionnelle hebdomadaire du travail s'établit à 35 heures, qu'il ressort du contrat de travail conclu le 13 mars 2012 que le salarié est embauché pour une durée de travail hebdomadaire de 35 heures, soit à temps plein, de sorte qu'il n'y a pas lieu à requalification. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la demande d'indemnité de requalification

9. La cour adopte les motifs des premiers juges en considérant qu'à défaut de requalification du contrat de travail, la demande en dommages et intérêts pour requalification à hauteur de 1.615,29 euros est infondée et doit être rejetée. Le jugement sera confirmé sur ce point également.

Sur la demande de rappel de salaire sur requalification du contrat à temps plein de 39 heures et les congés payés afférents

10. Le salarié demande le paiement de la somme de 24.502,60 euros à titre de rappel de salaire et 2.450,60 euros à titre de congés payés afférents en raison de la requalification de son contrat de travail à temps plein de 39 heures hebdomadaires.

11. Mais la cour d'appel, comme les premiers juges, retient qu'à défaut de requalification du contrat de travail, la demande de rappel de salaire sur requalification est sans objet et doit être rejetée. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la demande en rappel de salaire pour reclassification au coefficient 220 niveau IV

12. Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.En cas de différend sur la classification professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, il appartient au juge de rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par ce dernier et la qualification qu'il requiert, la charge de la preuve pesant sur le salarié qui revendique une classification.Le juge doit rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par ce dernier et la qualification qu'il requiert au regard des dispositions de la grille de classification fixée par la convention collective, le salarié ne pouvant prétendre à obtenir la classification qu'il revendique que s'il remplit les conditions prévues par la convention collective.

Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d'un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.

13. Le salarié réclame le paiement de 2.101,11 euros à titre de rappel de salaire et de 210,11 euros à titre de congés payés au motif qu'il aurait dû lui être appliqué, a minima, le niveau 4 échelon 1 coefficient 220, soit un salaire de 1.655,92 euros à compter du 13 février 2015, de 1.700 euros à compter du 1er juin 2016 et de 1.768,60 euros à compter du 1er avril 2017 selon la convention collective, de sorte qu'il lui a manqué 528,19 euros sur la période du 1er avril 2015 au 1er juin 2016, 1.016,52 euros sur la période du 1er juin 2016 au 1er avril 2017 et 556,40 euros sur la période du 1er avril 2017 au 1er décembre 2017. Il précise s'être occupé du recrutement, du planning, de la formation, de remplir les fiches d'évolution des employés, de la gestion du personnel et des clients et de la caisse informatique.

Au soutien de sa prétention, il produit :

- le contrat de travail qui indique en son article III relatif aux fonctions, que le salarié 'exercera les fonctions de gestionnaire de stock. Ses fonctions seront les suivantes : comptage des stocks de marchandises et tous produits d'entretien, approvisionnement des points de ventes et mise en valeur des rayons, achats des produits et négociation des tarifs, suivi de la gestion des horaires et planning des salariés etc. Cette liste n'est pas exhaustive, il pourra également lui être demandé de participer au nettoyage, à l'entretien, à l'aménagement ou à toute autre activité nécessaire au bon fonctionnement de la société.'

- les bulletins de salaire desquels il ressort qu'au mois de mars 2015, le salarié était employé en qualité de 'gestionnaire de stock' et qu'à compter du mois d'avril 2015, il occupait un emploi 'polyvalent',

- ses diplômes du baccalauréat professionnel ' travaux paysagers' obtenu en juillet 2002, du [7] obtenu le 23 juin 2000, un certificat de qualification professionnelle 'opérateur de parcours accrobatiques en hauteur' obtenu en décembre 2014, et le titre professionnel de technicien supérieur de support en informatique délivré en octobre 2009,

- des attestations d'anciens salariés saisonniers dont il résulte que le salarié agissait en qualité de responsable de l'accrobranche, s'occupait de la coordination des plannings, du maintien en condition de la partie accrobranche du parc, qu'il faisait passer les tests d'aptitude aux personnes recrutées, les formait à la sécurité, l'équipement, la mise en place des attractions et l'accueil des clients, s'occupait de la caisse et réglait parfois les problèmes de caisse et d'informatique du Kiddy parc.

14. Les premiers juges ont débouté le salarié au motif qu'il ne justifiait pas des diplômes passés et des fonctions occupées, tandis que l'employeur produisait le diplôme CQP APAH du 19 janvier 2015, l'avenant salarial du 16 février 2017 et la consultation du Syndicat National des Exploitants de Parcours Aventures (SNEPA) en date du 30 mai 2017 confirmant que le salarié ne pouvait prétendre à plus que le coefficient 187, soit 1.565,01 euros pour 151,67 heures, début 2017.

15. La convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels définit les emplois d'employés, ouvrier, opérateur niveau II comme suit : 'emplois comportant un ensemble d'opérations relevant de spécialités bien définies. Ces opérations sont, en fonction des résultats à atteindre, à enchaîner de façon cohérente, suivant des consignes précises et détaillées fixées par un responsable hiérarchique.'

Ils exigent le niveau de connaissances suivant : 'Diplômes ou connaissances équivalents acquises par une formation ou une expérience professionnelle ou autre (CAP-BEP-niveaux V et IVb éducation nationale).'

Sont ainsi classés au 1er échelon avec un coefficient 175, l'ouvrier ayant la formation évoquée dans la définition exécutant des tâches habituelles, un conducteur d'attraction qui, selon un processus établi, met en marche l'attraction, s'assure auparavant que les dispositifs de sécurité des visiteurs sont effectivement en place, a la charge de l'arrêt de l'attraction en cas d'incident ainsi que l'alerte des services compétents pour remédier à la situation.Sont classés au 2ème échelon avec un coefficient 181, les emplois correspondant à la définition du niveau II 1er échelon dès l'embauche en deuxième saison en cas de polyactivité permanente et significative et dès la 3ème saison dans les autres cas.Sont classés au 3ème échelon avec un coefficient 187, les emplois correspondant au 2ème échelon du fait de la polyvalence dès la 4ème saison.

En outre, la convention collective définit l'emploi d'employé, ouvrier, opérateur niveau III comme suit : 'Emplois dont le titulaire est responsable de l'application de règles relevant d'une technique bien déterminée exigeant des connaissances professionnelles qualifiées. Dans le cadre de consignes générales permanentes et selon des instructions précises sur les objectifs et le mode opératoire, l'intéressé met en oeuvre les moyens nécessaires, avec des applications pouvant être diversifiées. Placé sous le contrôle direct d'une responsable d'un niveau de qualification supérieur, il peut être appelé à prendre des initiatives pour adapter les instructions et prévoir les moyens d'exécution. Il peut avoir la responsabilité d'un groupe d'employés des niveaux un et/ou deux, il répartit leurs tâches et contrôle leur exécution.'

Le niveau de connaissance exigé est le suivant : 'Diplômes et connaissances équivalents acquises par une formation ou une expérience professionnelle ou autre Baccalauréat, Brevet technique (niveau IV éducation nationale)'.

Sont ainsi classés au 1er échelon avec le coefficient 200, 'le chef d'équipe, dont la qualification est reconnue par diplôme ou expérience professionnelle pouvant encadrer une équipe de techniciens' ou 'un employé qualifié dont la qualification est reconnue par diplôme ou expérience professionnelle exerçant une autorité de compétence technique auprès des opérateurs de niveau I et/ou II. Il dispose d'une autorité hiérarchique par délégation d'une agent d'un niveau hiérarchique plus élevé. Il organise le travail du jour (pause, repas, contrôle des horaires) dans le cadre des orientations qui sont fixées par ses responsables. Il signale à son responsable tout incident opérationnel.'

Sont classés au 2ème échelon avec un coefficient 215, 'les emplois correspondant à la définition du niveau II 1er échelon et un coefficient 200 après une expérience effective de 4 saisons complètes dans l'entreprise.'

La convention collective définit l'emploi d'employé, ouvrier, opérateur niveau IV comme suit :

'1er échelon - coefficient 220

Emplois exigeant des connaissances générales et techniques qualifiées ainsi qu'une expérience professionnelle permettant au titulaire de prendre des initiatives et des décisions pour adapter dans les cas particuliers, ses interventions en fonction de l'interprétation des informations. L'intéressé peut être appelé dans sa spécialité à conseiller d'autres personnes, éventuellement les former, et exercer un contrôle. Il peut assurer l'encadrement d'un groupe composé principalement d'employés des niveaux un et deux, et, éventuellement, de techniciens qualifiés.'

Ces emplois exigent le niveau de connaissance suivant : 'Diplômes ou connaissances équivalents acquises par une formation ou une expériences professionnelle ou autre BTS - DUT - DEUG (niveau III éducation nationale)'

Peuvent ainsi être classés dans cette catégorie d'emplois, celui du 'technicien qui encadre tout ou partie des salariés d'une ou plusieurs spécialités professionnelles. Il peut participer à la sélection du personnel. Il organise le travail du personnel placé sous sa responsabilité. Il participe à l'évaluation du personnel et peut être amené à proposer des sanctions ou des promotions à son supérieur hiérarchique.' et celui de 'responsable des attractions : agent de maîtrise responsable de la totalité ou d'un secteur d'attractions. Il encadre à cet effet les opérateurs de niveau I et/ou II, III. Il peut participer à la sélection du personnel. Il organise le travail dans son champ d'intervention, participe à l'évaluation du personnel, et peut être amené à proposer des sanctions et promotions sous la responsabilité de son supérieur hiérarchique.'

La cour retient que le salarié, à qui incombe la charge de la preuve, ne justifie par aucun élément objectif qu'il occupait un emploi supposant un coefficient 220. En effet, si ses fonctions de 'polyvalent' l'ont amené à former les nouveaux salariés saisonniers et à les conseiller, il ne s'agit pas pour autant d'encadrer une équipe d'employés de niveau I et II ou de techniciens qualifiés, avec un pouvoir d'évaluation et de sanction ou de promotion. Il sera donc débouté de sa demande en rappel de salaire et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la demande en rappel d'heures supplémentaires effectuées non rémunérées

16. Les heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale de travail, soit 35 heures par semaine. Cette durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés. Elles ouvrent droit à une majoration salariale ou le cas échéant à un repos compensateur équivalent (articles L3121-27 et L3121-28 du code du travail).Elles se décomptent par semaine (article L3121-29 du code du travail).

A défaut d'accord, les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 % (article L3121-36 du Code du travail)

Sont considérées comme heures supplémentaires les heures qui ont été accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ou si celui-ci les connaissant ne s'y est pas opposé, et notamment lorsque le salarié établit, à sa demande, des fiches de temps.

Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, n° 18-10.919).

17. Le salarié réclame le paiement de la somme 15.518,65 euros à titre d'heures supplémentaires depuis le mois d'avril 2015, outre celle de 1.551,85 euros à titre de congés payés afférents en faisant valoir qu'il a effectué 1100 heures supplémentaires non rémunérées. Il indique avoir accompli :

sur 2015 : 72 heures supplémentaires à 25% et 383,75 heures supplémentaires à 50%

sur 2016 : 112 heures supplémentaires à 25% et 350 heures supplémentaires à 50%

sur 2017 : 20 heures supplémentaires à 25% et 30,75 heures supplémentaires à 50%,

étant précisé qu'il a été rémunéré des heures supplémentaires majorées à 25%.

Au soutien de ses prétentions, il produit :

- le contrat de travail qui dispose en son article IV relatif à la rémunération et la durée du travail que 'le parc est ouvert tous les mercredis, samedis, dimanches, jours féries, vacances scolaires et tous les jours à compter du 15 juin et ce jusqu'à la fin des congés scolaires d'été. Le parc est ouvert tous les jours de 10 heures à 19 heures, excepté en juillet et en août où le parc ferme à 20h30. Pour différentes raisons il pourra lui être demandé de travailler deux heures avant l'ouverture au public et deux heures après la fermeture.

En période de fermeture du parc au public, il pourra lui être demandé de travailler entre 8 heures et 19 heures, et ceci pour des travaux d'aménagement, d'entretien, de la commercialisation, du nettoyage ou de la construction de différents manèges ou toute autre activité qui pourrait être nécessaire au bon fonctionnement de l'entreprise.'

- ses bulletins de salaire portant la mention du paiement majoré à 25% de 17,33 heures supplémentaires par mois d'avril 2015 à avril 2017,

- un tableau excel comportant le nombre d'heures de travail effectuées par semaine, le nombre d'heures supplémentaires majorées à 25% et le nombre d'heures majorées à 50% pour chaque semaine, en comptant les quatre premières heures supplémentaires comme étant majorées à 25% et les suivantes comme étant majorées à 50%,

- les copies d'écran des plannings du 7 août 2015 et du 7 août 2016 et un tableau excel des plannings sur des semaines différentes sans date,

- des échanges de mails entre le service comptable et le salarié concernant notamment les plannings du 1 au 17 juillet et du 24 au 30 août 2015 (10h - 12h et 13h-19h30), ses horaires de travail à sa reprise du travail le 26 décembre 2017 (du mardi au samedi de 9h à 17h avec 1 heure de pause), et ses horaires de travail sur la semaine du 2 au 6 mai en cas de reprise anticipée (10h30 à 12h et 13h à 18h30 du mercredi au dimanche),

- des feuilles de pointage du mois d'avril 2015,

- des attestations d'anciens salariés :

- M. [L] ayant travaillé tous les étés de 2012 à 2015 attestant notamment ainsi : 'celui-ci (le salarié) m'avait déjà confié qu'à l'époque, il cumulait un grand nombre d'heures supplémentaires non comptabilisées.'

- M. [H] ayant travaillé dans la société du 1er avril au 30 novembre 2015 et du 2 avril au 30 novembre 2016, atteste notamment en ces termes : 'Il travaillait six jours sur sept durant la saison et cumulait des journées de plus de treize heures plusieurs fois dans la semaine.'

18. Les premiers juges ont débouté le salarié de sa demande aux motifs qu'en matière d'heures supplémentaires la charge de la preuve est partagée, qu'il incombe au salarié de prouver sa demande d'accomplissement d'heures par l'employeur, que ses décomptes son erronés et que la prescription triennale s'oppose à l'accueil de sa demande.

19. Au contraire, bien que les décomptes du salarié soient effectivement erronés, la cour estime que le salarié présente des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur, à qui incombe la charge du contrôle de la durée du travail de ses salariés, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. A défaut pour l'employeur de justifier de la durée du travail effective du salarié, et au regard des pièces versées aux débats, il doit être retenu que le salarié a effectué des heures supplémentaires non rémunérées mais dans une moindre mesure que celle dont il se prévaut. Il peut ainsi être évalué au nombre de 204, les heures supplémentaires majorées à 25% et au nombre de 116, les heures supplémentaires majorées à 50% en 2015 et en 2016 et au nombre de 84, les heures supplémentaires majorées à 25% en 2017, étant précisé que le salarié, placé en arrêt maladie, n'a travaillé que de janvier à juin sur cette année. Si les heures supplémentaires majorées au taux de 25% ont été rémunérées, en revanche, aucune heure supplémentaire au taux majoré de 50% ne l'a été. Compte tenu d'un salaire mensuel brut de base de 1.615,29 euros, il convient donc de fixer au passif de la société employeuse au bénéfice du salarié les sommes de 1.952,52 euros à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires majorées à 50%, et celle de 195,25 euros à titre de congés payés afférents, pour chacune des années 2015 et 2016. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts pour absence de repos compensateur

20. En application des dispositions de l'article L.3121-30 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire, sous forme de repos, qui s'ajoute au paiement des dites heures.Les heures supplémentaires ne donnent pas lieu uniquement au paiement d'un salaire majoré. Elles doivent

d'une part s'exécuter dans le cadre d'un contingent annuel et, d'autre part, ouvrent droit à un repos compensateur.Ces repos compensateurs n'étant pas des repos de remplacement, ils se surajoutent aux majorations de salaires dues en présence d'heures supplémentaires.

Selon l'article D3121-24 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2017, 'à défaut d'accord prévu au I de l'article L. 3121-33, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié'.Le salarié a droit à l'indemnisation du préjudice subi au titre des repos compensateurs non pris. Cette indemnisation comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents (Soc. 1er mars 2023, nº21-12.068).

21. Le salarié demande le paiement de la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de repos compensateur. Les premiers juges ont débouté le salarié aux motifs que le salarié ne justifie pas du nombre d'heures effectuées au delà du contingent d'heures annuel, ni de son préjudice.

22. La cour ayant retenu que le salarié a travaillé 320 heures supplémentaires en 2015 et en 2016, soit au delà du contingent d'heures supplémentaires annuel fixé à 220 heures, sans qu'il soit justifié qu'il ait bénéficié d'un repos compensateur, le salarié ouvre droit à une indemnité de repos compensateur d'un montant de 1.065 euros [100hx (1.615,29€/151,67h)], outre l'indemnité de congés payés afférents de 106,50 euros pour chacune des années 2015 et 2016. Il conviendra donc de fixer au passif de la société employeuse au profit du salarié la somme réclamée de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect du droit au repos compensateur.

Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire et non -respect du repos quotidien

23. La preuve du respect des seuils et des plafonds en matière de durée maximale du travail et des temps de repos incombe uniquement à l'employeur, celui-ci étant tenu d'une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, dont il doit assurer l'effectivité.En vertu respectivement des articles L. 3121-18, L. 3121-20, L. 3131-1 et L. 3132-2 du code du travail, la durée de travail effectif quotidienne ne peut excéder 10 heures, la durée maximale hebdomadaire absolue de travail est de 48 heures et les salariés bénéficient d'une durée minimale de repos de 11 heures consécutives et d'un repos hebdomadaire d'une durée minimale de 24 heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien. La charge de la preuve du respect de ces durées incombe exclusivement à l'employeur.

24. Le salarié demande le paiement de la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire et celle de 2.000 euros pour non respect du repos quotidien. Les premiers juges ont débouté le salarié de ses deux demandes au motif que la demande ne repose sur rien, le préjudice du salarié n'étant prouvé par aucun élément justifiant de son principe et sa consistance en violation de l'article 9 du code de procédure civile.

25. La charge de la preuve du respect de ces durées incombe exclusivement à l'employeur et force est de constater que la société ne produit aucune pièce en matière de contrôle de la durée du travail du salarié. Ainsi, l'employeur ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, d'avoir respecté les dispositions d'ordre public du code du travail relatives aux durées minimales quotidienne et hebdomadaire de repos.Le droit au repos ayant pour objectif de garantir la sécurité et la santé du salarié, son non-respect a causé, de ce fait, au salarié un préjudice qui sera réparé par la fixation au passif de la société employeuse au profit du salarié la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée hebdomadaire du travail et celle de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée quotidienne du travail.

Sur le rappel de salaire au titre du maintien de salaire un mois après l'avis d'inaptitude

26. En vertu de l'article L. 1226-11 du code du travail, lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail. Ces dispositions s'appliquent également en cas d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise constatée par le médecin du travail.

27. Le salarié demande le paiement de la somme de 9.595,85 euros au titre du maintien du salaire un mois après l'ordonnance de référé en date du 21 octobre 2020 qui a ordonné que l'avis d'inaptitude de l'experte, la doctoresse [C] [J] se substitue à l'avis d'aptitude partielle du médecin du travail. Il fait valoir qu'à la suite de la décision judiciaire, son employeur ne l'a ni reclassé, ni licencié avant le 10 décembre 2021, de sorte qu'il devait lui verser le maintien de son salaire du 21 novembre 2020 au 10 décembre 2021. Les premiers juges ont débouté le salarié de sa demande sans motiver leur décision.

28. La cour retient qu'il résulte de l'avis d'inaptitude de la doctoresse [C] [J], dans son rapport d'expertise, substitué à l'avis du médecin du travail du 3 janvier 2018 par ordonnance de référé du conseil des prud'hommes en date du 21 octobre 2020, que l'employeur était tenu de reclasser ou licencier le salarié dans le délai d'un mois suivant cette date, sous peine de devoir lui verser le maintien de son salaire jusqu'à la rupture du contrat, le 10 décembre 2021. A défaut, compte tenu d'un salaire mensuel brut de 1.630, 45 euros à la suspension du contrat de travail, il convient de faire droit à la demande du salarié et de fixer au passif de la société employeuse à son bénéfice la somme de 9.595,85 euros.

Sur la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur

29.Les dispositions combinées des articles L. 1231-1 du code du travail et 1224 du code civil permettent au salarié de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations contractuelles.Il appartient au salarié d'établir la réalité des manquements reprochés à son employeur et de démontrer que ceux-ci sont d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle.Lorsqu'elle est prononcée, la résiliation produit les mêmes effets qu'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou qu'un licenciement nul le cas échéant.

30. Le salarié sollicite la résiliation du contrat aux torts de l'employeur à la date du licenciement le 10 décembre 2021, en invoquant le manquement de celui-ci à des obligations essentielles du contrat de travail, à savoir le paiement de son salaire et ses accessoires, le respect du repos compensateur et du repos hebdomadaire, le droit aux congés payés et la convocation à une visite médicale de reprise.

31. Les premiers juges ont débouté le salarié aux motifs que celui-ci n'avait jamais présenté de réclamation durant trois ans, et qu'au delà du caractère infondé des manquements invoqués, ces derniers ne pouvaient valablement fonder une demande en résiliation du contrat.

32. La cour estime, au contraire, que dès lors qu'il a été retenu plus haut que l'employeur a manqué à ses obligations de payer des heures supplémentaires effectuées, de respecter le droit au repos compensateur du salarié, de respecter les durées maximales de travail quotidien et hebdomadaire, de maintenir le salaire un mois après l'avis d'inaptitude à défaut de reclassement ou de licenciement du salarié, les manquements sont suffisamment graves pour justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur. Elle sera donc prononcée au jour du licenciement du 10 décembre 2021.

Sur la demande d'indemnité pour rupture abusive

33. La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur emporte les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit pour le salarié au paiement des indemnités de rupture.Les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle de la rémunération qu'il a effectivement perçue en raison de manquement de l'employeur à ses obligations.

34. Le salarié sollicite la somme de 24.229,35 euros à titre d'indemnité pour rupture abusive.

35. Selon les dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail, dans sa version applicable depuis le 1er avril 2018, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, en cas de refus de la réintégration du salarié dans l'entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de 1'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par ledit article, en fonction de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise et du nombre de salariés employés habituellement dans cette entreprise.

Pour une ancienneté entre 9 et 10 années (qui s'entendent en années complètes) et dans une entreprise de 11 salariés ou plus, l'article L.1235-3 du code du travail prévoit une indemnité comprise entre 3 mois de salaire et 10 mois de salaire brut. (Soc., 15 décembre 2021, n° 20-18.782).

Au vu notamment de l'effectif de l'entreprise, du montant de la rémunération perçue par le salarié (1.630,45 euros), de son ancienneté (9 ans et 8 mois), de son âge (39 ans), de sa capacité à retrouver un emploi au regard de son expérience professionnelle, ainsi que des conséquences de son licenciement, étant précisé que le salarié ne justifie pas de sa situation depuis la rupture du contrat, il convient de lui allouer la somme de 9.782,70 euros,correspondant à six mois de salaire, cette somme offrant une indemnisation adéquate du préjudice.

Sur la demande d'indemnité compensatrice de préavis

36. Il est constant que dès lors que la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l'employeur, l'indemnité de préavis est due, peu important que le salarié ait été placé en arrêt de travail pour maladie pendant la période théorique où il aurait dû exécuter son préavis.

En outre, en application des articles L1234-1 3° et L1234-5 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit, s'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois. L'indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant cette période.

37. En l'espèce, le salarié comptant une ancienneté de 9 années ouvre droit à une indemnité compensatrice de deux mois. Compte tenu d'un salaire mensuel brut de 1.630,45 euros, il convient de fixer au passif de la société employeuse la somme réclamée de 3.230 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis.

Sur la demande d'indemnité spéciale de licenciement

38. La chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que, lorsque postérieurement au constat de l'inaptitude, un contrat de travail est rompu par une résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié a droit, lorsque cette inaptitude est consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle, à l'indemnité spéciale de licenciement prévue par l'article L.1226-14 du code du travail (Soc., 19 octobre 2016, n°14-26.281 ; Soc., 20 février 2019, n° 17-17.744, publié).

39. Le salarié réclame la somme de 4.038,22 euros à titre d'indemnité spéciale de licenciement au motif qu'il a été licencié pour inaptitude à la suite d'une maladie reconnue comme étant d'origine professionnelle par la caisse primaire d'assurance maladie le 20 décembre 2018.

40. La cour retient que le salarié a été placé en arrêt de travail à compter du 24 juin 2017 pour un syndrome du canal carpien bilatéral, prolongé à plusieurs reprises jusqu'au 2 janvier 2018 pour cette pathologie et qu'il n'a jamais repris le travail avant d'être déclaré inapte par substitution de l'avis de l'experte la doctoresse [J] à celui du médecin du travail, par ordonnance de référé du 21 octobre 2020, puis licencié pour inaptitude le 10 décembre 2021.

Or, il résulte du courrier de la caisse primaire d'assurance maladie au salarié le 20 décembre 2018 que le syndrome du canal carpien droit déclaré a été pris en charge au titre de la législation sur les risques professionnels. Il s'en suit que l'inaptitude du salarié est dûe à une maladie d'origine professionnelle et qu'elle lui ouvre droit à une indemnité spéciale de licenciement.

Selon l'article L.1226-14 du code du travail, la rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l'article L.1226-12, ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L. 1234-5 ainsi qu'à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L. 1234-9.

Les articles L.1234-9 et R.1234-2 du code du travail, dans leur version issue de l'ordonnance nº2017-1387 du 22 septembre 2017, applicable à l'espèce, prévoient, pour les salariés de 8 mois d'ancienneté ininterrompus, une indemnité de licenciement égale à 1/4 de mois de salaire par année d'ancienneté, pour les années jusqu'à 10 ans, et 1/3 de mois de salaire pour les années à partir de 10 ans.

En l'espèce, le salarié comptant une ancienneté de 9 ans, 8 mois et 28 jours, et percevant un salaire mensuel de 1.630,45 euros bruts, il convient de faire droit à la demande et de fixer au passif de la société employeuse la somme de 4.038,22 euros à titre d'indemnité spéciale de licenciement.

Sur la liquidation de l'astreinte

41. Le salarié réclame la somme de 7.200 euros au titre de la liquidation de l'astreinte prononcée par ordonnance de référé du conseil des prud'hommes en date du 17 mai 2022 à hauteur de 20 euros par jour et par document de fin de contrats non remis, dans la limite de 60 jours, sous quinzaine après notification de l'ordonnance.

42.Mais aux termes de l'article L.131-4 du code des procédures civiles d'exécution : 'Le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter.

Le taux de l'astreinte définitive ne peut jamais être modifié lors de sa liquidation.

L'astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction du juge provient, en tout ou partie, d'une cause étrangère.'

A défaut de justifier de la notification de l'ordonnance de référé ayant prononcé l'astreinte à la société employeuse, la cour ne saurait analyser le comportement de la société employeuse à qui l'injonction est adressée pour déterminer le montant de l'astreinte. Le salarié sera donc débouté de sa demande en liquidation de l'astreinte.

Sur la demande en dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat

43. Le salarié réclame la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat, étant précisé que par ordonnance de référé rendue le 17 mai 2022 il lui a déjà été attribué la somme de 150 euros à titre de provision. Il explique qu'il n'a pas pu s'inscrire à Pôle Emploi.

44. Aux termes de l'alinéa 1er de l'article L.131-2 du code des procédures civiles d'exécution : 'L'astreinte est indépendante des dommages-intérêts.' En application de l'article 1240 du code civil, à défaut pour le salarié d'avoir pu s'inscrire à Pôle Emploi en raison du défaut de remise des documents de fin de contrat par l'employeur depuis la rupture du contrat en date du 10 décembre 2021, il convient de fixer au passif de la société employeuse la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur les mesures accessoires

45. Il convient d'ordonner à la SCP [1] en qualité de mandataire liquidateur de la SARL [4] de remettre au salarié les documents de fin de contrat (certificat de travail, solde de tout compte, attestation [8], et les bulletins de salaires) rectifiés conformément au présent arrêt, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification de la présente décision, dans la limite de 60 jours.

46. Aux termes de l'alinéa premier de l'article L.641-3 du code du commerce : ' Le jugement qui ouvre la liquidation judiciaire a les mêmes effets que ceux qui sont prévus en cas de sauvegarde par les premier et troisième alinéas du I et par le III de l'article L. 622-7, par les articles L. 622-21 et L. 622-22, par la première phrase de l'article L. 622-28 et par l'article L. 622-30.'

La première phrase de l'article L.622-28 du même code dispose que : 'Le jugement d'ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, à moins qu'il ne s'agisse des intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrats assortis d'un paiement différé d'un an ou plus. Les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir des dispositions du présent alinéa. Nonobstant les dispositions de l'article 1343-2 du code civil, les intérêts échus de ces créances ne peuvent produire des intérêts.'

Les sommes allouées à titre salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa première convocation devant le conseil de prud'hommes jusqu'au 12 juillet 2022, date d'ouverture de la procédure collective. Les intérêts seront capitalisés pour autant qu'ils soient dus pour une année entière. Les sommes allouées à titre indemnitaire ne produiront pas d'intérêts.

47. Il convient également de dire que le présent arrêt est opposable à l'UNEDIC délégation [9] [6] de [Localité 1] et qu'elle devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 à 8 du code du travail dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.'3253-15 et L. 3253-17 du code du travail, sa garantie étant plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l'article D. 3253-5 du code du travail et son obligation de faire l'avance de la somme à laquelle est fixé le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pouvant s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire liquidateur.

48. La société employeuse, succombant à l'instance, les dépens et la somme de 3.000 euros à titre de frais irrépétibles au bénéfice du salarié seront également fixés à son passif.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par décision réputée contradictoire, en dernier ressort,

Confirme le jugement en ce qu'il a débouté M. [D] de ses demandes en requalification du contrat en contrat de travail à temps plein de 39 heures hebdomadaires, d'indemnité de requalification, de rappel de salaire pour requalification, de rappel de salaire pour reclassification au coefficient 220, et en liquidation d'astreinte,

Infirme le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Fixe au passif de la SARL [4] au bénéfice de M. [D] les sommes suivantes :

- 1.952,52 euros bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaire majorées à 50% sur l'année 20