COUR D'APPEL · 4ème CHAMBRE COMMERCIALE — 16 septembre 2026

COUR D'APPEL DE BORDEAUX

QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 16 Septembre 2026

N° RG 24/05018 - N° Portalis DBVJ-V-B7I-OAJT

S.A.S. FINANCIERE IMMOBILIERE [F]

S.A.S. COLLECTION [Localité 1] [O] HOTELS

S.C.P. CBF ASSOCIES

S.E.L.A.R.L. AJASSOCIES

c/

S.E.L.A.R.L. EKIP'

S.E.L.A.R.L. [X] [K]

S.A.S. FINANCIERE [O]

Le fonds PREDIREC ABL-2

S.A.S.U. PHINANCIA

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le : 16 septembre 2026

aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 10 octobre 2024 (R.G. 2023F01228) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d'appel du 15 novembre 2024

APPELANTES :

S.A.S. FINANCIERE IMMOBILIERE [F], immatriculée au RCS de [Localité 2] sous le n° 410 312 110, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 1] - [Localité 3] [Adresse 2]

S.A.S. COLLECTION [Localité 1] [O] HOTELS, immatriculée au RCS de [Localité 2] sous le n° 492 938 972, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 3]

S.C.P. CBF ASSOCIES, immatriculée au RCS de [Localité 4] sous le n° 494 003 213, dont le siège social est sis [Adresse 4], et prise en son établissement secondaire situé [Adresse 5], prise en la personne de Maître [V] [I] en sa qualité d'administrateur judiciaire de la société FINANCIERE IMMOBILIERE [F] et en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société COLLECTION [Localité 1] [O] HOTELS

S.E.L.A.R.L. AJASSOCIES, immatriculée au RCS de [Localité 5] sous le n° 423 719 178, dont le siège social est sis [Adresse 6], et prise en son établissement secondaire situé [Adresse 7], prise en la personne de Maître [E] [W] en sa qualité d'administrateur judiciaire de la société FINANCIERE IMMOBILIERE [F] et en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société COLLECTION [Localité 1] [O] HOTELS

Représentées par Maître Claire LE BARAZER de la SELARL AUSONE AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX, et assistées de Maître Baptiste de FRESSE de MONVAL, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉES :

S.E.L.A.R.L. EKIP', immatriculée au RCS de [Localité 2] sous le n° 453 211 393, dont le siège social est sis [Adresse 8], prise en la personne de Maître [A] [Y] en sa qualité de mandataire judiciaire de la société FINANCIERE IMMOBILIERE [F] et de la société COLLECTION [Localité 1] [O] HOTELS

Représentée par Maître Olivier BOURU, avocat au barreau de BORDEAUX

S.E.L.A.R.L. [X] [K], immatriculée au RCS de [Localité 2] sous le n° 982 357 865, dont le siège social est sis [Adresse 9], prise en la personne de Maître [X] [K] en sa qualité de mandataire judiciaire de la société FINANCIERE IMMOBILIERE [F] et de la société COLLECTION [Localité 1] [O] HOTELS

Représentée par Maître Olivier BOURU, avocat au barreau de BORDEAUX

S.A.S. FINANCIERE [O], immatriculée au RCS de [Localité 6] sous le n° 827 741 109, agissant en la personne de son président domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 10]

Fonds professionnel spécialisé PREDIREC ABL-2, représenté par la société [B] [C] France (anciennement dénommée ACOFI GESTION), immatriculée au RCS de [Localité 5] sous le n° 415 084 433, dont le siège social est situé [Adresse 11]

S.A.S.U. PHINANCIA, immatriculée au RCS de [Localité 5] sous le n° 791 343 411, agissant en la personne de son président domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 12]

Représentées par Maître Anne JOURDAIN de la SELAS CABINET LEXIA, avocat au barreau de BORDEAUX, et assistées de Maître Chloé ADERBRECH-VIGNE avocat, au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 17 juin 2026 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean-Pierre FRANCO, Président,

Madame Sophie MASSON, Conseiller,

Madame Bérengère VALLEE, Conseiller

qui en ont délibéré.

En présence de Madame Cécile CAUCHEPIN, Magistrat stagiaire,

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

* * *

EXPOSÉ DU LITIGE :

1. La société par actions simplifiée Financière [O] est une société holding dont l'actif consiste en la totalité du capital de la société par actions simplifiée [Adresse 13], qui exploite deux domaines viticoles à [Localité 7]. Jusqu'au 19 février 2021, son associée unique était la société par actions simplifiée Collection [Localité 1] [O] Hôtels (CGTH), elle-même détenue en totalité par la société par actions simplifiée Financière immobilière [F] (FIB), qui exerçait en outre les fonctions de présidente de la société Financière [O].

Après plusieurs mois de négociations avec la société Acofi Gestion, devenue [B] [C] France, société de gestion du fonds professionnel spécialisé Predirec ABL-2, la société Financière [O] a, le 19 février 2021, conclu avec ce fonds un 'contrat de souscription', auquel la société FIB est intervenue en qualité de garante, portant sur l'émission de deux emprunts obligataires venant à échéance le 14 décembre 2027 :

- d'une part, quarante-neuf obligations simples d'une valeur nominale de 150 000 euros, soit 7 350 000 euros, portant intérêt au taux de 6,50 % l'an ;

- d'autre part, quinze obligations convertibles en actions ordinaires d'une valeur nominale de 10 000 euros, soit 150 000 euros, portant intérêt au taux de 6,25 % l'an.

Chacun des deux emprunts a été assorti d'une garantie autonome à première demande consentie par la société FIB, dans la limite respective de 7 800 000 euros et de 200 000 euros, et d'une lettre d'intention. Le fonds a par ailleurs souscrit une action de préférence de 500 euros de valeur nominale, conférant à son titulaire le pouvoir de désigner et de révoquer le président ainsi qu'un droit de veto sur certaines décisions.

Les modalités des obligations convertibles stipulent que chaque obligation donne le droit de recevoir, au gré du porteur, vingt actions nouvelles de 500 euros de valeur nominale, la conversion pouvant être demandée à l'échéance, si les obligations simples n'ont pas été intégralement remboursées avant le 14 septembre 2027, ou par la survenance d'un cas de défaut.

Elles précisent, à titre indicatif, que la conversion de la totalité des obligations convertibles conférerait au souscripteur 75 % du capital, alors fixé à 50 000 euros.

Par décisions du 18 février 2021, la société CGTH, associée unique représentée par sa présidente la société FIB, a notamment créé l'action de préférence, décidé l'augmentation de capital corrélative de 500 euros, décidé l'émission de l'emprunt en obligations convertibles et autorisé l'augmentation de capital d'un montant maximal de 150 000 euros susceptible d'en résulter, autorisé l'émission des obligations simples, refondu les statuts, autorisé la conclusion du contrat de souscription et d'un contrat de subordination, pris acte de la démission de la société FIB de ses fonctions de présidente à compter du 19 février 2021 et nommé en remplacement la société par actions simplifiée Phinancia.

Les obligations et l'action de préférence ont été souscrites et libérées le 19 février 2021.

Les coupons échus le 14 décembre 2022, d'un montant de 119 110,27 euros au titre des obligations simples et de 2 337,33 euros au titre des obligations convertibles, n'ont pas été payés.

Par lettre recommandée du 20 janvier 2023, la société [B] [C] France a mis la société Financière [O] en demeure de régulariser au plus tard le 24 janvier 2023 sous peine de constat de la survenance d'un cas de défaut.

Le 31 janvier 2023, le fonds Predirec ABL-2 a, par lettre recommandée, exercé son droit de conversion pour la totalité des obligations convertibles.

Par décision du 10 février 2023, la société Phinancia, présidente, a constaté la souscription de trois cents actions nouvelles, la réalisation définitive de l'augmentation de capital de 150 000 euros, la conversion et l'annulation des obligations convertibles, et modifié les statuts, le capital, porté à 200 500 euros, étant désormais détenu à hauteur de 75 % par le fonds Predirec ABL-2 et de 25 % par la société CGTH.

Par jugement du 15 février 2023, le tribunal de commerce de Bordeaux a ouvert le redressement judiciaire de la société FIB, désignant la SCP CBF Associés et la SELARL AJAssociés administrateurs judiciaires et la SELARL Ekip' et la SELARL Firma mandataires judiciaires, celle-ci remplacée par la SELARL [X] [K] par ordonnance du 25 janvier 2024.

La société CGTH a été placée en redressement judiciaire le 10 août 2023 et a bénéficié d'un plan de redressement arrêté par jugement du 28 février 2024, la SCP CBF Associés et la SELARL AJAssociés étant désignées commissaires à l'exécution du plan.

2. Par acte du 25 juillet 2023, les sociétés CGTH et FIB, celle-ci assistée de ses administrateurs judiciaires, ont assigné la société Financière [O], la société [B] [C] France en sa qualité de représentante du fonds Predirec ABL-2 et la société Phinancia devant le tribunal de commerce de Bordeaux aux fins d'annulation des décisions des 18 février 2021 et 10 février 2023.

Les mandataires judiciaires ont été appelés en intervention forcée par actes des 1er décembre 2023 et 8 mars 2024, et les instances ont été jointes.

3. Par jugement du 10 octobre 2024, le tribunal de commerce a statué ainsi qu'il suit :

- reçoit les interventions volontaires de la SCP CBF Associés et de la SELARL AJAssociés en qualité de commissaires à l'exécution du plan de la société CGTH ;

- met hors de cause la SCP CBF Associés et de la SELARL AJAssociés en qualité d'administrateurs judiciaires de la société CGTH ;

- déboute la société Financière [O], le fonds Predirec ABL-2 et la société Phinancia de leur exception d'incompétence et se déclare compétent ;

- déboute la société Financière [O], le fonds Predirec ABL-2 et la société Phinancia de leurs fins de non-recevoir et dit les sociétés FIB et CGTH recevables en leurs demandes ;

- met hors de cause la société [B] [C] France es qualités et la société Phinancia ;

- déboute les sociétés Collection Grand [O] Hôtels, Financière Immobilière [F], la SCP CBF Associés en sa qualité d'administrateur judiciaire de la société Financière Immobilière [F] et en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Collection Grand [O] Hôtels et la SELARL Ajassocies en sa qualité d'administrateur judiciaire de la société Financière Immobilière [F] et en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Collection Grand [O] Hôtels de leur demande visant à voir prononcer la nullité des décisions des 18 février 2021 et 10 février 2023 ;

- déboute les sociétés Collection Grand [O] Hôtels, Financière Immobilière [F], la SCP CBF Associés en sa qualité d'administrateur judiciaire de la société Financière Immobilière [F] et en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Collection Grand [O] Hôtels et la SELARL Ajassocies en sa qualité d'administrateur judiciaire de la société Financière Immobilière [F] et en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Collection Grand [O] Hôtels de leur demande de voir désigner un expert ;

- condamne in solidum les sociétés FIB et CGTH à payer à la société Financière [O] la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamne in solidum les sociétés FIB et CGTH aux dépens ;

- dit n'y avoir lieu à écarter l'exécution provisoire ;

- débouté les parties du surplus de leurs demandes.

4. Par déclaration au greffe du 15 novembre 2024, les sociétés FIB et CGTH, la SCP CBF Associés et la SELARL AJAssociés, ès qualités, ont relevé appel de ce jugement en ses chefs expressément critiqués, intimant les sociétés Financière [O], Predirec, Phinancia, Ekip et [X] [K] ès qualités.

La société Financière [O], le fonds Predirec ABL-2 et la société Phinancia ont formé appel incident du chef ayant rejeté leurs fins de non-recevoir.

PRÉTENTIONS DES PARTIES :

5. Par dernières conclusions notifiées par RPVA le 11 juin 2026, les sociétés FIB, CGTH, CBF Associés et Ajassociés ès qualités demandent à la cour de :

Vu l'article L. 235-1 du code de commerce et le principe « fraus omnia corrumpit »,

Vu les articles 144 et 232 du code de procédure civile,

' confirmer le jugement du Tribunal de commerce de Bordeaux du 10 octobre 2024 en ce qu'il : « Déboute la société Financière [O] SAS, le fonds Predirec ABL-2 et la société PHinancia SAS de leurs fins de non-recevoir et dit les sociétés Financière Immobilière [F] et Collection Grand [O] Hôtel recevables en leurs demandes » ;

' infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Bordeaux du 10 octobre 2024 en ce qu'il :

« Met hors de cause la SCP CBF Associés et la SELARL AJAssociés ès-qualités d'administrateurs judiciaires de la société Collection Grands [O] Hôtels ;

Déboute les sociétés Collection Grand [O] Hôtels, Financière Immobilière [F], la SCP CBF Associes ès qualités d'administrateur judiciaire de la société Financière Immobilière [F] et ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société Collection Grand [O] Hôtels et la SELARL Ajassocies ès qualités d'administrateur judiciaire de la société Financière Immobilière [F] et ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société Collection Grand [O] Hôtels de leur demande visant à voir prononcer la nullité des décisions des 18 février 2021 et 10 février 2023 ;

Déboute les sociétés Collection [Localité 1] [O] Hôtels, Financière Immobilière [F], la société CBF Associes ès qualités d'administrateur judiciaire de la société Financière Immobilière [F] et ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société Collection [Localité 1] [O] Hôtels et la société Ajassocies ès qualités d'administrateur judiciaire de la société Financière Immobilière [F] et ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société Collection [Localité 1] [O] Hôtels de leur demande de voir désigner un expert ;

Condamne in solidum les sociétés Financière Immobilière [F] et Collection [Localité 1] [O] Hôtels à payer à la société Financière [O] la somme de 10 000,00 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum les sociétés Financière Immobilière [F] et Collection [Localité 1] [O] Hôtels aux dépens,

Dit n'y avoir lieu à écarter l'exécution provisoire,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ».

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés du jugement dont appel :

' débouter la société Financière [O], la société [B] [C] France ès-qualité de représentant du fonds Predirec ABL-2 et la société PHinancia de leur demande tendant à la mise hors de cause de la société [B] [C] France ès-qualité de représentant du fonds Predirec ABL-2 et de la société PHinancia ;

A titre principal :

' prononcer l'annulation de la décision de l'associé unique de la société Financière [O] en date du 18 février 2021 ;

' prononcer l'annulation de la décision du président de la société Financière [O] en date du 10 février 2023 ;

En conséquence des annulations ainsi prononcées :

' prononcer l'annulation de l'ensemble des décisions prises par l'assemblée générale de la société Financière [O] en présence de la société [B] [C] France ès-qualité de représentant du fonds Predirec ABL-2 ;

Subsidiairement :

' désigner avant dire droit un tel expert qu'il lui plaira, en lui confiant pour mission de :

- déterminer la valeur des titres de la société Financière [O] à la date du 10 février 2023 et la valeur actuelle de ces mêmes titres ;

- donner son avis d'expert sur la plus-value ou la moins-value réalisée par le fonds Predirec ABL-2 par l'intermédiaire de l'exercice de son droit de conversion des obligations convertibles émises par la société Financière [O] en exécution du contrat d'émission obligataire conclu le 19 février 2021 ;

- se faire communiquer par les parties tous documents ou pièces qu'il estimera nécessaires à l'accomplissement de sa mission et entendre les parties dans leurs explications ;

- s'adjoindre le concours de tout sapiteur pour les besoins de l'exécution de sa mission, notamment pour déterminer la valeur vénale des propriétés viticoles détenues par la société [Adresse 13], filiale de la société Financière [O] ;

- mener de façon contradictoire les opérations d'expertise, en particulier en faisant connaître aux parties, oralement ou par écrit, l'état de ses avis et opinions à chaque étape de sa mission puis en établissant un document de synthèse en vue de recueillir les dernières observations des parties avant le dépôt de son rapport.

' renvoyer l'affaire à une audience ultérieure pour permettre le déroulement des opérations d'expertise ;

En tout état de cause :

' débouter la société Financière [O], la société [B] [C] France ès-qualité de représentant du fonds Predirec ABL-2 et la société PHinancia de l'ensemble de leurs moyens, fins et prétentions :

' condamner in solidum la société [B] [C] France ès-qualité de représentant du fonds Predirec ABL-2 et la société PHinancia à payer la somme de 15 000 euros à la société Collection Grand [O] Hôtels, la somme de 15 000 euros à la société Financière Immobilière [F], la somme de 15 000 euros à la SCP CBF Associés et la somme de 15 000 euros à la SELARL Ajassociés au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.

***

6. Par dernières conclusions notifiées par RPVA le 27 mai 2026, les sociétés Financière [O], Predirec ABL-2 représentée par la société [B] [C] France et Phinancia demandent à la cour de :

Vu l'article L. 235-1 du Code de commerce ;

Vu les articles L. 211-1 et s., R. 211-1 et s., L. 213-5 et s., R. 213-15 et R. 213-16 du Code

monétaire et financier monétaire et financier ;

Vu les pièces et la jurisprudence ;

Sur l'appel incident du seul chef de dispositif critiqué :

- infirmer le Jugement rendu par le Tribunal de commerce de Bordeaux le 10 octobre 2024 en ce qu'il :

' « Déboute la société Financière [O], le fonds Predirec ABL-2 et la société Phinancia de leurs fins de non-recevoir et dit les sociétés Financière Immobilière [F] et Collection [Localité 1] [O] Hôtel recevables en leurs demandes » ;

Statuant à nouveau sur ce seul chef de jugement critiqué :

- déclarer irrecevable à agir la société Collection [Localité 1] [O] Hôtels ses commissaires à l'exécution du plan les sociétés CBF Associés et AJAssociés et la société Financière Immobilière [F] et ses administrateurs judiciaires les sociétés CBF Associés et Ajassocies en raison :

' du défaut de qualité et d'intérêt à agir en contestation de décisions sociales de la société Financière Immobilière [F] qui n'est pas associée de la société Financière [O] ;

' de défaut de qualité et d'intérêt à agir de la société Collection [Localité 1] [O] Hôtels qui ne peut contester des décisions sociales adoptées par elle-seule en qualité d'associée unique, ni invoquer une prétendue fraude dans l'adoption de décisions sociales décidées par elle-seule ;

Sur l'appel principal :

- confirmer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Bordeaux le 10 octobre 2024 en ce qu'il a :

' mis hors de cause la société Phinancia, ès-qualité de Présidente de la société Financière [O] et le fonds Predirec ABL-2, représenté par la société [B] [C] France dès lors qu'aucune demande n'est formée à leur encontre et qu'elles ne peuvent visées par une action en nullité des délibérations sociales de la société Financière [O] ;

' rejeté les demandes de nullités des décisions sociales de la société Financière [O] du 18 février 2021 et du 10 février 2023 ;

' rejeté, la demande subsidiaire de la société Collection [Localité 1] [O] Hôtels et de ses commissaires à l'exécution du plan les sociétés CBF Associes et Ajassocies, de la société Financière Immobilière [F] et de ses administrateurs judiciaires, les sociétés CBF Associes et Ajassocies de désigner un expert judiciaire ;

' condamne in solidum les sociétés Financière Immobilière [F] et Collection [Localité 1] [O] Hôtels à payer à la société Financière [O] la somme de 10 000,00 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter la charge des dépens ;

En conséquence,

- débouter la société Collection [Localité 1] [O] Hôtels et ses commissaires à l'exécution du plan les sociétés CBF Associes et Ajassocies, la société Financière Immobilière [F] et ses administrateurs judiciaires, les sociétés CBF Associes et Ajassocies de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ;

En tout état de cause,

- condamner la société Collection [Localité 1] [O] Hôtels et ses commissaires à l'exécution du plan les sociétés CBF Associes et Ajassocies, la société Financière Immobilière [F] et ses administrateurs judiciaires, les sociétés CBF Associes et Ajassocies, in solidum au paiement de la somme de 20 000 euros chacune aux sociétés Financière [O], Predirec ABL-2, représenté par [B] [C] France et Phinancia au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

- déclarer la part des frais irrépétibles et des dépens incombant à la société Financière Immobilière [F] et à la société Collection [Localité 1] [O] Hôtels employée en frais privilégiés de leur procédure collective.

***

7. Par dernières conclusions notifiées par RPVA le 13 mai 2025, les sociétés Ekip' et [X] [K] ès qualités demandent à la cour de :

- donner acte à la SELARL Ekip' et à la SELARL [X] [K], agissant en qualité de mandataires judiciaires des sociétés Financière Immobilière [F] et Collection Grand [O] Hôtels, qu'elles s'en remettent à justice sur les demandes formulées par les sociétés Collection Grand [O] Hôtels, Financière Immobilière [F], SCP CBF Associes et SELARL Ajassocies ;

- statuer ce que de droit quant aux frais et dépens.

***

L'ordonnance de clôture, initialement intervenue le 3 juin 2026, a été reportée au jour des plaidoiries.

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, il est, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, expressément renvoyé à la décision déférée et aux dernières conclusions écrites déposées.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Moyens des parties

8. Les appelantes soutiennent, sur la recevabilité, que la société CGTH, associée de la société Financière [O], a qualité et intérêt à demander l'annulation de décisions qui ont réduit sa participation de la totalité au quart du capital, et que la société FIB, dont la participation dans sa filiale s'est trouvée dévaluée sans que la dette obligataire fût éteinte, demeure personnellement tenue envers le fonds au titre de ses garanties autonomes, ce qui lui confère un intérêt propre ; elles ajoutent que la fraude ouvre l'action à tous ceux qu'elle lèse.

Sur la mise hors de cause, elles font valoir que la société [B] [C] France, ès qualités, et la société Phinancia ont qualité pour défendre à l'action, l'annulation sollicitée devant priver le fonds de sa qualité d'actionnaire et la société Phinancia de son mandat, et qu'elles ont l'une et l'autre participé à la fraude, la première en concevant le montage et en en recueillant le bénéfice, la seconde en l'exécutant.

Sur le fond, elles exposent que les décisions attaquées participent d'une fraude à la loi, laquelle consiste à produire, au moyen d'un acte licite, un résultat qu'une règle obligatoire prohibe, de sorte que la conformité du mécanisme au code monétaire et financier est indifférente ; que la règle éludée est le principe cardinal du droit des sûretés selon lequel la réalisation d'une sûreté, et plus largement de toute garantie, ne peut enrichir le créancier, principe dont procèdent les mécanismes d'estimation à dire d'expert et de restitution de l'excédent prévus par le code civil ; que les obligations convertibles présentent toutes les caractéristiques d'une sûreté par leur finalité, soit prémunir le fonds contre la défaillance de l'émetteur, par leur effet, soit la satisfaction du créancier, et par la technique de l'accessoire, la libération des obligations convertibles ayant été érigée en condition suspensive de l'émission des obligations simples et leur remboursement anticipé n'étant possible qu'après celui de ces dernières ; que seul manque le mécanisme d'ajustement qui interdit au créancier d'appréhender une valeur supérieure à sa créance : la parité de conversion, fixée sans considération de la valeur réelle des actions, permet en effet au fonds de recueillir 75 % du capital d'une société dont l'engagement de couverture garantit que la valeur couvre le montant de la créance, cependant que la conversion n'éteint pas les obligations simples, qui représentent 98 % du financement et demeurent dues.

Les appelantes expliquent que ce montage a été substitué à la fiducie-sûreté initialement sollicitée, dont l'article 2488-4 du code civil aurait interdit l'enrichissement.

Elles reprochent au tribunal d'avoir confondu la fraude à la loi et le dol, d'avoir subordonné à tort l'annulation des décisions à une action en nullité du contrat, alors que les deux actions sont distinctes et qu'elles étaient libres de choisir la première, et d'avoir réduit la décision du 18 février 2021 à la démission de la société FIB en éludant ses autres résolutions.

Elles estiment enfin que la valeur des titres est indifférente, la fraude s'appréciant à la date de l'acte et ne dépendant pas de ce que son but a été atteint, et contestent en toute hypothèse le rapport d'évaluation produit, établi à la hâte pour les besoins de la cause, sur des informations incomplètes, selon une méthode inadaptée à une société d'exploitation et opérant un double décompte de la créance obligataire.

Subsidiairement, elles sollicitent une expertise sur le fondement des articles 144 et 232 du code de procédure civile, seule mesure de nature à rétablir l'égalité des armes, faute pour elles d'avoir accès aux informations financières de la société Financière [O] et de sa filiale.

9. La société Financière [O], le fonds Predirec ABL-2 et la société Phinancia répliquent, sur la recevabilité, que l'action en nullité d'une décision sociale, qui sanctionne une nullité relative, n'appartient qu'aux associés ; que la société FIB, tierce à la société Financière [O], ne justifie d'aucun préjudice propre, la dévaluation de sa participation dans sa filiale n'étant que le corollaire du préjudice allégué par celle-ci, en sorte qu'elle se heurte à la règle selon laquelle nul ne plaide par procureur ; que l'allégation d'une fraude ne saurait suppléer le défaut de qualité ; que la société CGTH, qui a elle-même adopté la décision du 18 février 2021 en qualité d'associée unique et a donné tous pouvoirs pour l'exécuter, est irrecevable à en poursuivre l'annulation comme celle de la décision du 10 février 2023 qui en procède.

Sur la mise hors de cause, elles soutiennent qu'aucune prétention n'est formée à leur encontre au dispositif des conclusions adverses, que l'incidence du litige sur leur situation est indifférente et que seuls la société et ses associés à la date des décisions peuvent être attraits à une action en nullité de celles-ci.

Sur le fond, elles font valoir que le litige, circonscrit à la nullité de décisions sociales, ne peut prospérer dès lors que le contrat de souscription, valablement formé et jamais contesté, fait la loi des parties et que les décisions attaquées n'en constituent que l'exécution ; qu'aucune fraude n'est caractérisée, la société FIB, présidente de l'émetteur et de son associée unique, ayant elle-même conçu et signé l'opération avec l'assistance de ses conseils ; que toute garantie n'est pas une sûreté, le principe de non-enrichissement ne régissant que la réalisation des sûretés ; que les obligations convertibles sont des titres financiers régis par le code monétaire et financier et le code de commerce, composante d'un financement hybride classique et non accessoire d'une créance, dont la conversion fait du créancier un actionnaire exposé à l'aléa social sans éteindre la créance ; qu'en toute hypothèse aucun enrichissement n'est intervenu, l'actif net réévalué de la société Financière [O], établi par le cabinet EY sur la base d'une expertise foncière indépendante, étant négatif au 31 décembre 2022 et de l'ordre de 118 000 euros au 31 décembre 2020, de sorte que le fonds, qui anticipe une perte supérieure à quatre millions d'euros, n'a rien appréhendé qui excède sa créance.

Elles concluent au rejet de l'expertise, inutile dès lors que la valeur des titres se déduit des comptes, dilatoire et sans objet puisque la fraude s'apprécie à la date de la conclusion du contrat.

10. La SELARL Ekip' et la SELARL [X] [K], ès qualités, s'en rapportent à justice, estimant que les demandes d'annulation, qui relèvent d'un conflit entre associés, ressortissent aux pouvoirs propres des débitrices.

Réponse de la cour

A.] Sur la recevabilité des demandes des sociétés FIB et CGTH

11. L'article 31 du code de procédure civile dispose :

« L'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.»

Selon l'article 32 du même code, est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir.

Il est constant en droit que l'action en nullité d'une décision sociale, qui tend à la protection de la société et de ses associés, appartient à ceux-ci et qu'un tiers n'y est recevable que s'il justifie d'un intérêt personnel, direct et légitime.

Il est également constant qu'une société mère ne peut, sans méconnaître la règle selon laquelle nul ne plaide par procureur, se substituer à sa filiale pour agir à raison d'un préjudice qui prend sa source dans celui qui est subi par cette seule filiale, la relation de contrôle ne lui conférant pas, à elle seule, un intérêt à agir.

12. En l'espèce, la société FIB n'est pas et n'a jamais été associée de la société Financière [O].

Le premier intérêt dont elle se prévaut, la dévaluation de sa participation dans la société CGTH, n'est que le contrecoup de la dilution subie par sa filiale, laquelle est seule fondée à s'en plaindre ; qu'elle en détienne la totalité du capital ne change rien à cette analyse.

Le second, tiré de ce qu'elle demeure tenue au titre des garanties autonomes qu'elle a consenties, est étranger à la nullité sollicitée : la garantie autonome est, selon l'article 2321 du code civil, l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme à première demande.

Les deux garanties litigieuses, mobilisables jusqu'au 14 décembre 2032, stipulent expressément qu'elles conservent leur plein effet indépendamment de la validité et des effets juridiques des obligations qu'elles couvrent.

La garantie afférente aux obligations simples est au surplus étrangère à la conversion, qui n'a porté que sur les obligations convertibles.

La garantie afférente aux obligations convertibles couvre une créance dont le principal a été éteint par compensation avec le prix des actions nouvelles.

L'annulation des décisions attaquées ne libérerait donc la société FIB d'aucune de ses obligations.

Sa qualité de partie au contrat de souscription, auquel elle n'est intervenue que comme garante, ne lui confère pas davantage le droit de critiquer les décisions d'une société dont elle n'est pas membre ; elle lui ouvrait, le cas échéant, une action relative au contrat lui-même, que les appelantes ont précisément choisi de ne pas engager.

Enfin, l'invocation d'une fraude ne dispense pas celui qui l'allègue de justifier d'un intérêt propre à agir et la société FIB, qui représentait l'associée unique lorsque la décision du 18 février 2021 a été adoptée, ne prétend pas avoir été elle-même la victime du détournement qu'elle dénonce, mais en attribue les conséquences à la société Financière [O] et à sa filiale.

13. En conséquence, la société FIB, et avec elle ses administrateurs judiciaires ès qualités, sont dépourvus d'intérêt et de qualité pour agir en nullité des décisions litigieuses. Le jugement sera infirmé en ce qu'il les a déclarés recevables.

14. Toutefois, la société CGTH, associée unique de la société Financière [O] jusqu'au 10 février 2023 et détentrice depuis lors du quart de son capital, a qualité, en cette seule qualité d'associée, pour contester les décisions sociales et un intérêt légitime à obtenir le rétablissement de sa participation.

La circonstance qu'elle ait elle-même adopté la décision du 18 février 2021 et donné pouvoir au président d'accomplir les actes constatés le 10 février 2023 ne prive pas cette associée de son droit d'agir ; elle intéresse le bien-fondé de sa demande et sera examinée à ce titre.

15. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a déclaré la société CGTH, et ses commissaires à l'exécution du plan ès qualités, recevables en leurs demandes.

B.] Sur la mise hors de cause du fonds Predirec ABL-2, représenté par la société [B] [C] France, et de la société Phinancia

16. Le dispositif des conclusions des appelantes ne comporte aucune demande contre le fonds Predirec ABL-2 ni contre la société Phinancia, qui n'étaient d'ailleurs ni l'une ni l'autre associées de la société Financière [O] à la date des décisions critiquées.

Que l'annulation sollicitée soit de nature à affecter leur situation, ou qu'elles aient concouru au montage dénoncé, ne constitue pas une prétention émise contre elles. La demande d'annulation étant, au surplus, rejetée pour les motifs qui suivent, le maintien dans la cause de ces parties serait dépourvu de tout objet.

17. Le jugement sera confirmé de ce chef.

C.] Sur la demande d'annulation des décisions des 18 février 2021 et 10 février 2023

18. Selon l'article L. 235-1 du code de commerce, dans sa rédaction ici applicable, la nullité d'un acte modifiant les statuts ne peut résulter que d'une disposition expresse du livre II de ce code ou des lois qui régissent la nullité des contrats ; la nullité des autres actes ou délibérations ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du même livre ou des lois qui régissent les contrats.

Il est constant en droit que la fraude corrompt tout et qu'indépendamment de la violation d'une disposition impérative, la nullité d'une décision sociale peut être prononcée lorsque celle-ci procède d'une fraude ou d'un abus commis pour favoriser certains intérêts au détriment de ceux de la société ou d'autres associés, ou lorsqu'elle constitue l'instrument d'une fraude à la loi.

La fraude à la loi consiste à user d'un procédé licite pour parvenir à un résultat que la loi prohibe ; elle suppose l'existence d'une règle obligatoire, l'intention de l'éluder et l'obtention, par ce détour, du résultat interdit. Elle ne se présume pas et doit être établie par celui qui l'invoque.

Il est enfin de principe que la réalisation d'une sûreté ne peut être pour le créancier une source d'enrichissement : lorsque le bien affecté en garantie lui est attribué ou transféré en propriété, sa valeur est fixée à dire d'expert ou par référence à un cours et, si elle excède le montant de la dette garantie, la différence est restituée au constituant, ainsi qu'en disposent notamment les articles 2347, 2348 et 2453 du code civil.

19. En l'espèce, les appelantes n'invoquent aucune disposition impérative du livre II du code de commerce ni aucune règle régissant les contrats qu'auraient méconnue les décisions attaquées. Elles soutiennent un grief unique : ces décisions auraient permis au fonds Predirec ABL-2 de s'enrichir par l'exercice d'une garantie, en contournant le principe qui l'interdit.

La fraude ainsi alléguée suppose donc, pour être caractérisée, que le fonds ait obtenu, ou à tout le moins recherché, par la conversion, une valeur excédant le montant de sa créance.

20. Or aucun enrichissement de cette nature n'est intervenu, ni ne pouvait l'être.

En effet, les comptes annuels de la société Financière [O], dont les données ne sont pas discutées, font apparaître :

- des capitaux propres de 50 139 euros au 31 décembre 2020 pour des dettes financières de 14 790 466 euros ;

- des capitaux propres négatifs de 6 140 euros au 31 décembre 2021 pour des dettes financières de 18 930 001 euros ;

- des capitaux propres négatifs de 24 169 euros au 31 décembre 2022 pour des dettes financières de 19 499 690 euros, dont 7 644 136 euros au titre de l'emprunt obligataire.

Réévalués par le cabinet EY selon la méthode de l'actif net, adaptée à une société holding dont l'unique actif est une participation, ces capitaux propres s'établissent à 117 800 euros au 31 décembre 2020 et, au 31 décembre 2022, dans une fourchette de moins 449 200 euros à moins 1 949 200 euros, autour d'une valeur centrale de moins 1 166 200 euros.

21. Les appelantes objectent que cette évaluation a été établie pour les besoins de la cause, dans un délai restreint, selon une méthode inadaptée à la société d'exploitation, et sans réévaluation des stocks.

Toutefois, la valeur vénale des domaines viticoles retenue par l'évaluateur, soit 9 744 000 euros au sein d'une fourchette de 8 700 000 à 10 700 000 euros arrêtée le 8 mai 2023 par un expert foncier et agricole, concorde tant avec l'estimation de 9 940 000 euros établie en septembre 2018 par un cabinet mandaté par le groupe FIB lui-même qu'avec la valeur d'expertise de 8 329 000 euros que les parties ont inscrite dans le contrat de souscription.

Les appelantes, qui ont dirigé la société Financière [O] jusqu'au 19 février 2021 et en détiennent encore le quart, ne produisent aucune évaluation contraire et ne soutiennent pas même que les capitaux propres de cette société seraient positifs.

Surtout, les corrections qu'elles suggèrent sont sans portée sur l'issue du litige : pour que les trois cents actions reçues par le fonds valent davantage que sa créance de 7 500 000 euros, il faudrait que l'actif net de la société Financière [O], après paiement de l'ensemble de ses dettes, excède 10 000 000 euros, ce qui supposerait que les domaines viticoles vaillent quelque 20 000 000 euros de plus -avant paiement des dettes- que toute estimation versée aux débats.

22. Le calcul par lequel les appelantes évaluent à 7 879 500 euros la participation appréhendée par le fonds ne résiste pas davantage à l'examen.

Il retient 75 % de la valeur des actifs de la société [Adresse 13], estimés à 10 506 000 euros à la date du contrat, en omettant que les actions de la société Financière [O] ne valent que ce qui subsiste de cette valeur après déduction du passif propre de la holding, lequel s'élevait alors à près de 15 000 000 euros.

23. Quant au reproche fait aux intimées de compter deux fois la créance obligataire, il résulte d'une méprise sur l'objet du grief.

La conversion a éteint, par compensation avec le prix de souscription des actions nouvelles, la seule créance attachée aux obligations convertibles ; celle attachée aux obligations simples, soit 7 350 000 euros en principal, demeure due.

Or la valeur d'une action est, par construction, celle d'un droit résiduel sur l'actif social après désintéressement de tous les créanciers, au nombre desquels figure le porteur des obligations simples ; c'est précisément parce que cette dernière créance subsiste qu'elle vient en déduction de ce que valent les actions acquises par le fonds. Ajouter cette créance à la valeur des titres, comme le proposent les appelantes, reviendrait à mesurer la valeur brute de l'actif et non celle des actions.

Au demeurant, même ainsi calculée, en ajoutant à l'actif net réévalué de 117 800 euros au 31 décembre 2020 et de moins 1 166 200 euros au 31 décembre 2022 le principal obligataire de 7 500 000 euros, la quote-part de 75 % ne ressortirait qu'à 5 713 350 euros sur la base des comptes de 2020 et à 4 750 350 euros sur celle des comptes de 2022, sommes inférieures au montant du financement.

24. Il en résulte qu'à aucune date, ni à la conclusion du contrat, ni au moment de la conversion, ni depuis lors, le fonds Predirec ABL-2 n'a recueilli, par l'exercice de son droit de conversion, une valeur excédant sa créance ; il est au contraire devenu, pour 150 000 euros de créance convertie, propriétaire des trois quarts d'une société dont les capitaux propres sont négatifs, tout en demeurant créancier de 7 350 000 euros d'obligations simples dont le recouvrement dépend de la même situation.

25. Les appelantes ne peuvent utilement soutenir que la fraude s'apprécie à la date de l'acte sans considération du résultat obtenu : la fraude à la loi n'est constituée que si le résultat prohibé est atteint ou recherché ; un mécanisme qui, au regard de la situation de la société à la date du contrat, où 50 000 euros de capitaux propres répondaient de près de 15 000 000 euros de dettes, ne pouvait procurer au créancier une valeur supérieure à sa créance et ne peut donc avoir été conçu pour éluder une règle qui interdit un tel excédent.

Les pièces du dossier révèlent d'ailleurs une finalité toute différente : le souscripteur a exigé, comme condition de la signature, la nomination d'une présidente indépendante et la création d'une action de préférence lui conférant le contrôle de la gouvernance, et s'est engagé, par lettre du 19 février 2021, à rétrocéder cette action à sa valeur nominale dès le remboursement intégral des obligations. Le mécanisme organisait la prise de contrôle du créancier pour la durée de la dette, non son enrichissement.

26. Au surplus, les obligations convertibles ne constituent pas une sûreté et le principe de non-enrichissement du créancier garanti n'a pas vocation à en régir la conversion.

En effet, selon l'article L. 228-91 du code de commerce, les sociétés par actions peuvent émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créance ; les obligations sont, selon l'article L. 213-5 du code monétaire et financier, des titres négociables qui, dans une même émission, confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale et constituent, selon l'article L. 211-1 du même code, des titres financiers.

Ici, les modalités des obligations convertibles stipulent, à l'article 3.1, que celles-ci constituent des valeurs mobilières donnant accès au capital au sens des articles L. 228-91 et suivants du code de commerce et des engagements directs, non subordonnés et non assortis de sûretés de l'émetteur.

L'article 4, intitulé « Sûretés personnelles », n'énumère que la garantie autonome et la lettre d'intention consenties par la société FIB.

Les parties ont ainsi elles-mêmes identifié les sûretés de l'opération et les obligations convertibles n'en font pas partie : elles en sont, tout au contraire, l'objet puisqu'elles ont été émises sous la condition d'une garantie autonome de 200 000 euros, une sûreté n'ayant pas vocation à être elle-même garantie. Elles portent un intérêt propre, de 6,25 % l'an. Elles ne s'éteignent pas avec les obligations simples : leur article 8.2 impose au contraire, en cas de remboursement anticipé des obligations simples leur remboursement intégral, majoré d'une pénalité, ce qui est l'inverse d'un accessoire, lequel disparaît avec le principal. La subordination de leur remboursement à celui des obligations simples, comme la condition suspensive qui subordonnait la souscription des obligations simples à la libération préalable des obligations convertibles et de l'action de préférence (article 8.2 du contrat de souscription lu avec l'annexe 4, en particulier partie II point 5) organise la hiérarchie et l'unité d'un même financement ; elle ne fait pas de la dette junior (obligations convertibles) la garantie de la dette senior (obligations simples).

Il doit être relevé que cette hiérarchie est purement contractuelle et interne au financement. A l' égard des tiers, les deux emprunts sont chirographaires, les Modalités (annexe 2) les qualifiant l'un et l'autre d'engagements « non assortis de sûretés », et les deux tranches étaient d'ailleurs détenues par le même porteur, Predirec.

Par ailleurs, la position junior des obligations convertibles résulte précisément de leur nature : c'est parce qu'elles ont vocation à se transformer en capital qu'elles viennent, dans l'ordre des remboursements, après la dette principale, nature qui les rapproche des fonds propres et interdit le qualificatif de sûreté.

27. L'engagement de couverture invoqué par les appelantes (dont le taux est explicité pages 21 et 89, aux Modalités des obligations simples et des obligations convertibles) n'a pas davantage la portée qu'elles lui prêtent : le taux de couverture stipulé rapporte 75 % de la valeur d'expertise des immeubles de la société [Adresse 13], corrigée de certains actifs et passifs de cette seule filiale, au principal restant dû des deux emprunts, et sa méconnaissance est sanctionnée par un remboursement anticipé partiel des obligations simples ; il ne garantit en rien la valeur des actions de la société Financière [O], laquelle dépend du passif propre de celle-ci, et ne comporte aucun ajustement de la parité de conversion.

28. Plus fondamentalement, la conversion ne réalise pas une sûreté sur un bien déterminé dont le créancier conserverait la valeur : elle transforme une créance en un droit résiduel sur l'actif social, exposé à l'aléa de l'entreprise, dont la valeur est, par construction, nette de l'ensemble des dettes, y compris celles du créancier lui-même.

Le principe de non-enrichissement a pour fonction d'empêcher le créancier qui s'approprie un bien affecté en garantie d'en conserver l'excédent sur le montant de sa dette ; il est sans objet à l'égard d'un instrument dont la valeur ne peut jamais être qu'un reliquat.

L'absence de mécanisme correcteur dans la parité, que les appelantes dénoncent, ne traduit donc pas l'omission délibérée d'une caractéristique de la sûreté, mais la nature même du titre de capital. Dès lors qu'aucune règle obligatoire n'a été éludée, le choix des parties, libres de déterminer l'instrument de leur financement, de recourir à une émission d'obligations convertibles expressément organisée par la loi plutôt qu'à une fiducie-sûreté ne saurait constituer une fraude, et la comparaison avec le régime de l'article 2488-4 du code civil est inopérante.

29. Enfin, les décisions attaquées ne recèlent aucun vice qui leur soit propre.

La décision du 18 février 2021 a été adoptée par la société CGTH, représentée par la société FIB, après qu'elle eut déclaré avoir pris connaissance du contrat de souscription, des modalités des deux emprunts, du contrat de subordination et de la lettre de démission de sa présidente.

Chacune de ses résolutions, création de l'action de préférence sur le rapport d'un commissaire aux avantages particuliers, émission de l'emprunt convertible avec autorisation de l'augmentation de capital susceptible d'en résulter, refonte des statuts, nomination de la société Phinancia, mettait en 'uvre une condition négociée du financement.

La décision du 10 février 2023 se borne à constater, dans les conditions de l'article L.225-149 du code de commerce et en vertu des pouvoirs conférés le 18 février 2021, la réalisation d'une augmentation de capital consécutive à l'exercice d'un droit de conversion régulièrement notifié après un défaut de paiement dont la réalité n'est pas contestée.

Les appelantes n'identifient dans l'une ni dans l'autre aucun détournement qui ne résulte de l'architecture contractuelle elle-même, qu'elles ont choisi de ne pas remettre en cause.

Si cette circonstance ne rend pas irrecevable leur action, distincte de celle qui tendrait à la nullité du contrat, elle prive la fraude alléguée de tout support dans les décisions qu'elles attaquent.

30. Dès lors, la demande d'annulation des décisions des 18 février 2021 et 10 février 2023 ne peut qu'être rejetée et avec elle la demande, qui n'en était que la conséquence, d'annulation des décisions ultérieurement prises par l'assemblée générale de la société Financière [O]. Le jugement sera confirmé de ces chefs.

D.] Sur la demande d'expertise

31. Selon l'article 144 du code de procédure civile, les mesures d'instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause, dès lors que le juge ne dispose pas d'éléments suffisants pour statuer. Selon l'article 146 du même code, une mesure d'instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l'allègue ne dispose pas d'éléments suffisants pour le prouver, et en aucun cas en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve.

32. En l'espèce, la cour dispose des comptes annuels de la société Financière [O] et de sa filiale pour les exercices 2020 à 2022, d'une évaluation des domaines viticoles concordante avec celle que le groupe FIB avait lui-même fait établir et des données contractuelles nécessaires.

Ces éléments suffisent à établir qu'aucun enrichissement n'est intervenu. La société CGTH, associée, dispose au demeurant d'un droit d'information sur les comptes sociaux, et la société FIB a dirigé la société jusqu'en février 2021 ; l'inégalité des armes invoquée n'est pas caractérisée.

La mesure sollicitée, qui tend à déterminer la valeur des titres au 10 février 2023 et à ce jour, serait en outre sans incidenc