CADA · Conseil — 14 mai 2009

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 14mai 2009 votre demande de conseil relative au caractère communicable à un candidat non retenu au titre du lot n° 2 (Seine-et-Marne) d'un marché public de contrôle sanitaire (prélèvements et analyses) des eaux de piscine de la région Ile-de-France, comportant huit lots géographiques, des documents suivants :
1) le rapport d'analyse des offres ;
2) le procès-verbal de recevabilité des candidatures et des offres ;
3) le procès-verbal de classement des offres.

La commission rappelle que les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. Ils perdent leur caractère préparatoire à compter de la signature du marché. Dans le cas des marchés allotis, la commission considère que cette appréciation doit s’effectuer lot par lot : les documents relatifs à un lot perdent ainsi leur caractère préparatoire dès la signature de l’acte d’engagement correspondant à ce lot. Lorsque l’entité adjudicatrice diffère la signature du lot, après son attribution, afin de procéder à la signature d’un acte commun à plusieurs lots, comme le prévoit le premier alinéa de l’article 10 du code des marchés publics, la communication des documents relatifs à ce lot est différée jusqu’à l’intervention de cette signature.

Le droit de communication prévu par la loi du 17 juillet 1978, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.

L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserves des spécificités propres à chaque marché :
- l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat ;
- le détail technique et financier des offres de ces entreprises n'est pas communicable. En conséquence, il ne peut en aucun cas être fait droit à une demande de communication des offres de ces entreprises. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres.

La commission précise que les notes et classements des autres entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci en application du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables et, lorsque la demande émane d'une entreprise non retenue, celle-ci a bien sûr le droit de connaître ses notes et classements.

Au titre de la spécificité de certains marchés, la commission considère qu'il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d'exécution. Ainsi, doivent pas exemple faire l'objet d'un examen particulier les demandes d'accès aux documents relatifs à des marchés qui s'inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché.

Par ailleurs, en cas d’allotissement, la commission considère que le II de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978 fait obstacle à la communication des documents relatifs à un lot pour lequel l’acte d’engagement a été signé et dont la divulgation fausserait le jeu de la concurrence pour l’attribution des autres lots, tant que la procédure n’est pas achevée pour l’ensemble des lots. Il en va ainsi, en particulier, lorsque les différents lots du marché portent sur des prestations analogues, comme en l’espèce.

Après avoir pris connaissance des documents que vous lui avez transmis, la commission estime que, une fois l’acte d’engagement du lot n° 2 signé, le procès-verbal de recevabilité des candidatures et des offres mentionné au point 2) et le procès-verbal de classement des offres mentionné au point 3) sont communicables à toute personne qui en fait la demande. En revanche, le rapport d'analyse des offres mentionné au point 1) n’est pas communicable aussi longtemps que le marché ne sera pas signé dans sa totalité, dès lors que la divulgation de ce rapport pourrait fausser la concurrence dans le cadre de l’attribution des autres lots. Une fois le marché signé, ce rapport deviendra communicable à toute personne qui en fait la demande, sous réserve de l'occultation préalable de l’ensemble des informations relatives aux moyens techniques et humains de l’entreprise retenue.