CADA · Conseil — 22 septembre 2011

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 22 septembre 2011 votre demande de conseil relative au caractère communicable à des candidats non retenus à l'issue de la procédure de passation de plusieurs contrats de partenariat relatifs à la restructuration des lycées Jean Zay de Jarny et Le Chesnois de Bains-les-Bains, des documents suivants annexés à ces contrats :

1) la convention tripartite relative au financement de l'opération portant sur le lycée Jean Zay ;
2) la convention tripartite relative au financement de l'opération portant sur le lycée Le Chesnois ;
3) l'acte d'acceptation de cession de créance portant sur le lycée Jean Zay ;
4) l'acte d'acceptation de cession de créance portant sur le lycée Le Chesnois.

La commission a relevé, dans de précédents avis, que les contrats de partenariat constituent une nouvelle catégorie de contrats administratifs définis par l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004. En vertu de l’article 1er de cette ordonnance, par ces contrats, l'Etat ou un établissement public de l'Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

Ces contrats sont élaborés en plusieurs phases successives : dans une première phase dite de 
« dialogue compétitif », les différents candidats envisagent avec la personne publique un moyen de répondre aux besoins exprimés par cette dernière. A l’issue de cette phase, un pré-contrat, incluant le cahier des charges, est proposé par la personne publique à chacun des candidats, à charge pour eux, dans la seconde phase, de le compléter en fonction du montage juridique qu’ils envisagent et des risques qu’ils sont prêts à assumer. C’est après cette phase que chaque candidat élabore son offre définitive, que l’offre économiquement la plus avantageuse est sélectionnée et que le contrat de partenariat est signé.

Le contenu des contrats de partenariat est, par nature, beaucoup plus étoffé que celui des marchés publics, conformément à ce que prévoit l’ordonnance du 17 juin 2004 : ils comportent de nombreuses clauses dans lesquelles sont décrites avec précision les éléments financiers, juridiques, techniques et fonctionnels de l’opération. Ainsi, le contrat comprend :

- des données relatives à la structuration juridique, financière et à ses conséquences fiscales (il s’agit par exemple des clauses relatives à la fiscalité, à la publicité foncière, aux garanties et assurances, à la modification de l’actionnariat ou encore au plan de financement) ;

- des données relatives aux coûts des travaux, délais et plannings de construction (il s’agit des clauses relatives aux montants des investissements, aux délais d’exécution, au pourcentage des travaux confiés à des PME, à la prise de possession par la personne publique) ;

- enfin, des données relatives aux prix, marges et prises de risque du partenaire privé (il s’agit des clauses relatives aux indemnités, loyers, sanctions, pénalités, clauses résolutoires, résiliation, survenance du terme, augmentation des coûts de financement, effets des modifications imposées par les changements dans la législation, causes légitimes).

Ces informations, qui comportent une très forte valeur ajoutée, reflètent le montage juridico-financier et comptable que le partenaire privé a imaginé et mis au point pour répondre au mieux aux besoins exprimés par la personne publique et traduisent l’inventivité dont il a su faire preuve.

Au regard de ces éléments, la commission considère que les conventions et actes d’acceptation de cession de créances visés, dont elle a pu prendre connaissance, qui portent sur la structuration juridique et financière du contrat, constituent des documents couverts par le secret en matière commerciale et industrielle et qui ne sont dès lors pas communicables aux tiers, en principe, en vertu du II de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978.

La commission rappelle toutefois qu’il résulte de l’article L. 4132-16 du code général des collectivités territoriales que toute personne peut demander communication des délibérations et procès-verbaux des séances publiques du conseil régional, des arrêtés du président, ainsi que des budgets et comptes de la région. L’ensemble des pièces annexées à ces documents, y compris les pièces justificatives des comptes, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, selon les modalités prévues par l'article 4 de la loi nº 78-753 du 17 juillet 1978, sans que puisse être opposé un motif tiré, notamment, du secret en matière commerciale et industrielle. C’est pourquoi la commission estime que la communication des documents contractuels sur lesquels vous sollicitez l’avis ne pourrait être refusée, dans le cas où ils auraient été annexés aux délibérations adoptées par le conseil régional à propos des contrats de partenariat en cause.