CADA · Conseil — 3 novembre 2011

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné, dans sa séance du 3 novembre 2011, votre demande de conseil relative au caractère communicable des documents suivants, relatifs à la passation des marchés publics ayant pour objet des prestations de services d'insertion professionnelle auprès des demandeurs d'emploi :
1) les offres de prix des candidats retenus ;
2) le rapport de présentation, notamment :
a) la formule arithmétique de notation du critère prix figurant au point III.3.2 ;
b) l'annexe II (critères d'attribution, sous-critères de jugement de la valeur technique et modalités de notation).  

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière commerciale et industrielle, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. 

L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des particularités propres à chaque marché :
- l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat.
- l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable.
- le détail technique et financier des offres de ces entreprises n'est pas communicable. En conséquence, il ne peut en aucun cas être fait droit à une demande de communication des offres de ces entreprises. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres.

Au titre de la particularité de certains marchés, la commission considère qu'il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d'exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l'objet d'un examen particulier les demandes d'accès aux documents relatifs à des marchés qui s'inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché, ou lors de la passation par la même collectivité publique, dans un délai rapproché, de marchés portant sur des prestations ou des biens analogues.

La commission relève, en l’espèce, que les directions régionales de Pôle Emploi ont lancé, au premier semestre 2011, des consultations visant à la conclusion de 1100 marchés de prestations de services d’insertion professionnelle auprès des demandeurs d’emploi. Le montage de la consultation et des marchés est identique pour chaque direction régionale, seul l’allotissement étant déterminé régionalement. Les prestations en cause sont des prestations forfaitaires assorties d’un prix unitaire. Chaque marché est conclu pour une durée ferme de trois ans, reconductible une fois pour une durée d’un an. La commission constate, par ailleurs, que les directions régionales de Pôle Emploi lanceront prochainement, en 2012, des consultations en vue de la passation de marchés publics de prestations de services d’accompagnement professionnel auprès des licenciés économiques et, en 2013, des consultations pour des marchés de prestations de services d’insertion pour les demandeurs d’emploi présentant des problèmes d’ordre social, ainsi que des marchés de prestations dirigées vers les demandeurs d’emploi cadres. Elle note que, selon vos explications, ces différents marchés portent sur des prestations extrêmement proches, présentant les mêmes problématiques de contenu et de prix, touchant au cœur de métier de Pôle Emploi, et que les organismes susceptibles de soumissionner dans le cadre de tous ces marchés sont identiques.

La commission estime qu’eu égard au nombre des consultations lancées au plan national, à la relative stabilité de l’offre de services et des besoins de Pôle Emploi et à la passation prochaine de marchés publics portant sur des prestations analogues, les marchés de prestations de services d’insertion professionnelle passés par les directions régionales de Pôle Emploi sont au nombre de ceux qui appellent un examen particulier et pour lesquels le souci de garantir le libre jeu de la concurrence doit conduire à refuser de communiquer le détail des offres de prix des candidats retenus, visées au point 1) de votre demande de conseil. 

La commission rappelle toutefois son avis n° 20110482 du 3 février 2011, dans lequel elle a estimé que, si la concurrence entre les entreprises susceptibles de répondre aux besoins de la direction régionale de Pôle Emploi Réunion-Mayotte était importante, elle ne saurait être comparée avec la situation des entreprises amenées à répondre avec une fréquence bien supérieure aux nombreux appels d’offres lancés annuellement dans les 22 régions métropolitaines et en a déduit le caractère communicable des bordereaux des prix unitaires des entreprises attributaires des marchés passés par cette direction régionale, et attire votre attention sur la situation particulière des marchés passés par les directions régionales d’outre-mer par rapport à celle des appels d’offres lancés en métropole.

Enfin, en ce qui concerne le rapport de présentation du marché établi par le pouvoir adjudicateur dans le cadre de l’achèvement de la procédure de passation, visé au point 2), la commission rappelle qu’en principe, un tel rapport est communicable à toute personne qui en fait la demande, en application de l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978, sous réserve de l’occultation préalable des mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle selon les modalités définies ci-dessus.

En particulier, la commission estime que l’annexe II à ce rapport, dont elle a pu prendre connaissance, qui expose de manière théorique le détail des critères et sous-critères sur lesquels l’analyse des offres présentées se fonde, est communicable à toute personne qui en fait la demande. S’agissant en revanche de la formule de calcul de la note attribuée à chaque entreprise sur le critère du prix, la commission constate que la connaissance de cette formule permettrait à toute entreprise non retenue, par un calcul simple, d’obtenir directement connaissance, à partir de la note qu’elle-même a obtenue, du montant exact de l’offre financière proposée par l’entreprise moins-disante. La commission estime, dès lors, dans les circonstances très particulières de l’espèce, que les passages exposant cette formule ne sont pas communicables et doivent être occultés préalablement à la communication du rapport.