CADA · Avis — 3 décembre 2015

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 27 octobre 2015, à la suite du refus opposé par la directrice générale des douanes et droits indirects à sa demande de communication de documents relatifs à un marché public concernant des prestations juridiques en conseil, assistance et représentation en justice en matière de commande publique, dont la durée initiale est de douze mois, reconductible trois fois :
1) le rapport d'analyse et de classement des offres avec mention du nom des candidats ;
2) le rapport de présentation ;
3) le procès-verbal d'ouverture des plis ;
4) la lettre de notification du marché à l'attributaire ;
5) l'acte d'engagement et son annexe financière.

La commission, qui a pris connaissance de la réponse de l'administration, rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.
Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.
L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des particularités propres à chaque marché :
- l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat.
- l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres n'est pas communicable. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres.
La commission précise que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En application de ces principes, la commission estime que le document mentionné au point 1) n'est communicable au demandeur que pour les mentions qui concernent l’attributaire et sa cliente, à l’exclusion de celles qui se rapportent aux autres candidats. 

S'agissant des documents visés aux points 2), 3) et 5) de la demande, la commission rappelle qu'il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d'exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l'objet d'un examen particulier les demandes d'accès aux documents relatifs à des marchés qui s'inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché. 

Le caractère répétitif du marché s'apprécie principalement au regard de sa durée. Lorsque l'administration lui fournit des informations en ce sens, la commission peut également tenir compte de la passation en cours ou imminente de marchés présentant des caractéristiques analogues par des collectivités comparables, situées dans le même bassin économique, pour lesquels la communication du bordereau des prix unitaires pourrait porter préjudice à l'entreprise attributaire si celle-ci y soumissionnait. 

En l'espèce, la commission constate que la durée totale du marché est d'un an, reconductible par période d'un an pour une durée maximale de reconduction de trois ans. La commission note ainsi qu’eu égard à la durée du marché et en l'absence d'éléments fournis par l'administration sur l'éventuelle passation imminente d'un marché analogue par une collectivité comparable, la divulgation de l'offre de prix globale et détaillée de l'entreprise attributaire n'est pas susceptible de porter atteinte à la concurrence. Elle estime donc, en l'état des informations dont elle dispose, que les documents mentionnés aux points 2), 3) et 5) sont communicables à tout demandeur, après occultation des mentions relevant du secret en matière commerciale et industrielle, dont ne fait pas partie le détail de cette offre. 

La commission estime, enfin, que le document visé au point 4) est communicable à toute personne qui en fait la demande. Elle émet donc un avis favorable à la communication, sous les réserves précitées, de l'ensemble des documents demandés.