CADA · Avis — 9 juin 2016

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 25 avril 2016, à la suite du refus opposé par le président du conseil exécutif de Corse à sa demande de copie des documents suivants concernant le lot n° 1 « Génie civil » concernant le marché public de travaux portant sur l'aménagement du carrefour « Casatorra », attribué au groupement momentané d'entreprises composé des sociétés TERRACO, GTS, POMPEANI et RAFFALI TP :
1) l'acte d'engagement signé par ce groupement, ainsi que ses annexes ;
2) le rapport d'analyse des offres. 

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, n’est pas communicable aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

Enfin, en cas d’allotissement, la commission considère que l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration fait obstacle à la communication des documents relatifs à un lot pour lequel l’acte d’engagement a été signé et dont la divulgation fausserait le jeu de la concurrence pour l’attribution des autres lots, tant que la procédure n’est pas achevée pour l’ensemble des lots. Il en va ainsi, en particulier, lorsque les différents lots du marché portent sur des prestations analogues.

La commission constate qu'elle ne dispose d'aucune information sur le contenu précis des documents dont il est demandé communication et qu'elle ne peut donc se prononcer sur leur caractère communicable que sous les réserves qui suivent, selon les principes précédemment rappelés.

Sur le point 1) de la demande :

La commission estime que l'acte d'engagement et ses annexes financières, qui sont des éléments de détermination du coût du service public, sont communicables à toute personne qui en ferait la demande sous réserve de l'occultation des mentions de nature à porter atteinte au secret en matière industrielle et commerciale. Par ailleurs, la commission relève que si le bordereau des prix unitaires figurait au nombre des annexes à l'acte d'engagement du marché, ce dernier ne pourrait être communiqué. Sous l'ensemble de ces réserves, la commission émet donc un avis favorable à la communication des documents visés au 1).

Sur le point 2) de la demande :

La commission estime, s'agissant d'un marché à lots, que le rapport d’analyse des offres n’est pas communicable aussi longtemps que le marché ne sera pas signé dans sa totalité, dès lors que la divulgation de ce rapport pourrait fausser la concurrence dans le cadre de l’attribution des autres lots. Une fois le marché signé, ce rapport deviendra communicable à toute personne qui en fait la demande, sous réserve de l’occultation préalable de l’ensemble des informations relatives aux moyens techniques et humains de l’entreprise retenue. 

En l'absence d'informations relative à la signature du marché dans sa totalité, la commission émet donc un avis défavorable à la communication du document visé au 2). S'il s'avérait néanmoins que le marché concerné avait été signé dans sa totalité, elle précise que ce document serait communicable sous les réserves susmentionnées.