CADA · Avis — 20 octobre 2016

Monsieur X X, pour les ENTREPRISES REUNIES SAS, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 17 août 2016, à la suite du refus opposé par le président de la Province Nord de Nouvelle-Calédonie à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public portant sur l'aménagement de la route provinciale n° 3 - Col de Petchecara :
1) l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue ;
2) l'offre de prix globale de l'entreprise retenue et des entreprises non retenues ;
3) le procès-verbal d'ouverture des offres ;
4) le procès-verbal établi par la commission d'appel d'offres concernant le choix de l'attributaire ;
5) le rapport d'analyse des offres comprenant les éléments de notation et de classement ;
6) le rapport d'analyse des candidatures ;
7) le rapport de présentation des offres ;
8) le procès-verbal émis par la commission technique du dépouillement.

En l'absence, à la date de sa séance, de réponse du président de la Province Nord de Nouvelle-Calédonie, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En application de ces principes, la commission émet : 
- un avis favorable à la communication des documents mentionnés au point 2) ;
- un avis favorable à la communication des documents mentionnés aux points 3), 4), 5), 6), 7) et 8), sous réserve de l'occultation préalable des mentions relevant du secret en matière commerciale et industrielle, en précisant, pour les documents mentionnés aux points 5) et 6), que ne sont communicables que les mentions qui concernent l’attributaire et l'entreprise du demandeur mais non celles qui se rapportent aux autres candidats ;
- un avis défavorable à la communication du document mentionné au point 1).