CADA · Avis — 3 novembre 2016

Monsieur X, pour X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 31 août 2016, à la suite du refus opposé par le directeur général du centre hospitalier d'Arras à sa demande de copie, par courrier électronique, des documents suivants concernant le marché public ayant pour objet la fourniture, la livraison, l'installation, la mise en service et la maintenance d'un automate de surconditionnement de médicaments ER de dispensation nominative, ainsi que la fourniture de consommables :
1) les offres finales de prix globales des candidats non retenus ;
2) les éléments de l'offre finale retenue, communiqués par le titulaire en application des exigences du règlement de la consultation, notamment :
a) la liste des références en secteur hospitalier ;
b) les profils retenus pour assurer le service après-vente, sans les curriculums vitæ (CV) ou autres indications personnelles des intervenants ;
c) les fiches techniques détaillées des consommables, accessoires et pièces détachées ;
d) les procédures de maintenance préventives ;
e) les exemples de rapport d'intervention ;
f) le certificat de marquage « CE » ;
g) le schéma des connexions informatiques ;
h) les protocoles de désinfection ;
i) les guides ou les protocoles d'utilisation simplifiés ;
j) le calendrier d'installation ;
k) les questionnaires techniques complétés ;
l) les plans de côté de l'installation ;
m) le programme détaillé de formation pour chacune des catégories de personnel décrit dans le cahier des clauses particulières (CCP) ;
n) le plan de prévention complété ;
o) la liste éventuelle du besoin complémentaire en mobilier, chariot de transport ;
p) les échantillons de présentation « type » ;
3) le rapport de présentation ;
4) toute décision ou avis fixant une estimation du montant du marché et/ou les crédits budgétaires alloués ;
5) toute demande de précisions adressée aux candidats, ainsi que les justifications apportées en réponse par ces derniers, ainsi que les décisions prises par le pouvoir adjudicateur en conséquence ;
6) les annexes du rapport d'analyse et/ou toute pièce en tenant lieu ;
7) l'ensemble des pièces contractuelles relatives au marché, comprenant le bordereau des prix unitaires, dans leur version intégrale et signée par les parties, accompagnées de la totalité des annexes, comprenant les éléments de l'offre retenue, hormis l'acte d'engagement qui a déjà été communiqué.

En l'absence de réponse du directeur général du centre hospitalier d'Arras à la date de sa séance, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En application des principes rappelés ci-dessus, la commission émet un avis défavorable à la communication du bordereau des prix unitaires visé au point 7) ainsi qu'à celle des documents mentionnés aux c) à e) et g) à p) du point 2) et un avis favorable aux autres points de la demande sous réserve, le cas échéant, de l'occultation préalable des mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle.