CADA · Avis — 17 novembre 2016

Monsieur X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 21 septembre 2016, à la suite du refus opposé par le ministre de la ville, de la jeunesse et des sports à sa demande de copie, sous format informatique, des documents suivants concernant le marché de maîtrise d'œuvre portant sur la restructuration et l'agrandissement du bâtiment du tir aux armes de l'INSEP :
1) le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) ;
2) le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) ;
3) le règlement de la consultation (RC) ;
4) le rapport de présentation du marché ;
5) le procès-verbal d’ouverture des plis ;
6) la lettre de notification du marché ;
7) l'acte d’engagement et ses annexes ;
8) le rapport d’analyse des offres ;
9) les éléments de notation et de classement ;
10) l'offre de prix globale ou la décomposition des prix globaux forfaitaires (DPGF) des entreprises non retenues ;
11) la lettre de candidature (formulaire DC1) de l'entreprise attributaire ;
12) sa déclaration du candidat (formulaire DC2) ;
13) son état annuel des certificats reçus ;
14) son offre de prix globale ou sa décomposition des prix globaux forfaitaires (DPGF) ;
15) le registre des dépôts relatif au précédent marché de maîtrise d’œuvre classé sans suite en date du 28 janvier 2016, portant sur le même objet, pour lequel le groupement du demandeur avait candidaté, faisant état de la liste nominative des candidats ayant remis une offre.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En l'espèce, en l’absence de réponse de l'administration à la date de sa séance, la commission émet un avis favorable à la communication des documents demandés, sous réserve de l'occultation des mentions dont la divulgation porterait atteinte au secret en matière industrielle et commerciale, dans les conditions précédemment rappelées.