CADA · Avis — 1 décembre 2016

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 04 octobre 2016, à la suite du refus opposé par le directeur du Centre hospitalier de Perpignan à sa demande de copie des documents suivants :
1) le marché n° 16/3030 portant sur l'assurance « Responsabilité civile hospitalière et individuelle accident » conclu avec la Société hospitalière d'assurances mutuelles (SHAM), ainsi que ses annexes ;
2) la mise au point du marché.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), rendue à l'occasion d'une précédente demande de communication du demandeur, que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise également que trois types de mentions sont couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle : 
- les mentions protégées par le secret des procédés : il s’agit des informations qui permettent de connaître le savoir-faire, les techniques de fabrication telles que la description des matériels ou logiciels utilisés et du personnel employé ou le contenu des activités de recherche-développement des entreprises, dans la mesure où ces informations traduisent un savoir-faire propre qui pourrait être reproduit dans un autre marché. Cette exception au droit à communication peut couvrir, le cas échéant, les modalités de prise en compte des contraintes environnementales autres que celles qui sont relatives à des émissions dans l’environnement, sous réserve toutefois d'avoir apprécié l'intérêt d'une éventuelle communication, conformément à l'article L124-4 du code de l'environnement, ainsi que les informations relatives au dimensionnement ou au choix des technologies ; 
- les mentions protégées par le secret des informations économiques et financières : entrent dans cette catégorie les informations qui ont trait à la situation économique d’une entreprise, à sa santé financière ou à l’état de son crédit, comme, par exemple, son chiffre d’affaires, ses documents comptables, ses effectifs et, généralement, toutes les informations de nature à révéler son niveau d’activité ; 
- les mentions protégées par le secret des stratégies commerciales : sont ici visées des informations sur les prix et les pratiques commerciales telles que la liste des fournisseurs ou le montant des remises consenties. Sont également protégées les mentions qui ont trait à l'exposé de la stratégie technique et financière de la société, aux investissements matériels et au nombre de personnes employées ou affectées à chaque tâche ou au plan de financement ou à l’actionnariat.

En l'espèce, Maître X a informé la commission avoir reçu, postérieurement à sa saisine, communication du cahier des clauses particulières du marché. La commission déclare par conséquent la demande sans objet en tant qu'elle porte sur ce document.

S'agissant de l'acte d'engagement du marché, partiellement communiqué au demandeur, et en l'absence de réponse du directeur du Centre hospitalier de Perpignan à la date de sa séance, la commission, qui n'a donc pas pu consulter ce document dans son intégralité, estime que :

- l'article 4 ayant pour objet "tarification" est communicable en tant qu'il porte sur le prix global du marché, à l'exception des éléments constitutifs d'un bordereau des prix unitaires, d'une décomposition du prix global et forfaitaire ou d'un détail quantitatif estimatif. 
- l'article 9 portant sur les délais est intégralement communicable puisque présentant les délais d'exécution que l'attributaire s'engage à respecter, et dès lors que n'y figure pas l'organisation spécifique qu'il mettra en œuvre. 

S'agissant des annexes, la commission rappelle sa position constante selon laquelle le secret en matière commerciale et industrielle s'oppose à la communication du mémoire technique, constitué en l'espèce de l'offre technique et de la police du fournisseur, dès lors que ces documents contiennent nombre d'informations couvertes par ce secret, notamment des mentions relatives aux moyens techniques de l'entreprise considérée, son organisation, les procédures utilisées. Elle émet donc un avis défavorable sur ce point.

En revanche, la lettre de candidature de l'attributaire (DC1) et sa déclaration de candidature (DC2) sont communicables après occultation des mentions relevant du secret en matière industrielle et commerciale, soit : les capacités professionnelles des entreprises, leurs certificats de qualification, la liste des moyens en personnel et en matériel, les références à l’exception des informations relatives aux références en matière de marché public. Elle émet donc, sous ces réserves, un avis favorable sur ces documents annexés au contrat.

Enfin, s'agissant des documents portant sur la mise au point du marché, la commission considère que ces documents, s'ils existent, sont communicables, sous réserve de ne pas porter atteinte au secret industriel et commercial au regard des principes rappelées précédemment. La commission émet donc un avis favorable dans cette mesure sur ce dernier point de la demande.