CADA · Avis — 12 janvier 2017

Maître X et Maître X, conseils de la société X, ont saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 02 novembre 2016, à la suite du refus opposé par le président de l'Agence Française d'Expertise Technique Internationale à sa demande de copie, par courrier électronique, des bons de commandes, ainsi que leur montant, émis par l'X, relatifs au marché public portant sur le groupement de commandes de prestations d'agences de voyages, pour la période du 1er janvier au 31 août 2015. 

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

La commission relève qu'en l'espèce, la demande porte sur les bons de commande d'un marché de prestations de voyage passé par l'X. Elle a par ailleurs pris connaissance d'un échantillon des documents sollicités, dont il ressort que ces derniers sont en réalité les factures qui sont adressées par le prestataire à l'X, lesquelles mentionnent le nom du donneur d'ordres, le contenu de la prestation (avec la destination) ainsi que le montant facturé par ce prestataire.

La commission relève que ce document se rapporte directement au marché à bons de commande passé par l'X et qu'il présente à ce titre un caractère communicable sous réserve de l'occultation des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale. Elle considère à cet égard que les factures dont elle a pris connaissance ne contiennent pas d'informations couvertes par ce secret, le prix de la prestation de voyage facturée n'étant pas susceptible de refléter à lui seul la stratégie commerciale du prestataire.

La commission relève que l'X a fait valoir que certaines des informations contenues par ces factures devaient être protégées au titre du secret couvrant son activité internationale. Mais la commission relève que la mention du pays de destination n'est pas en elle-même susceptible de révéler la substance des missions menées par l'X et ne suffit pas à ce qu'elle en ordonne l'occultation avant communication. En revanche, la commission considère que l'X serait fondée, lorsqu'elle estime que la divulgation du nom de la personne qui est titulaire des titres de transport est susceptible de porter atteinte à l'un des secrets protégés par le c) et le d) de l'article L311-5 du code des relations entre le public et l'administration, à occulter ce dernier avant communication du document.

Sous les réserves ainsi mentionnées, la commission émet donc un avis favorable sur cette demande.