CADA · Avis — 6 juillet 2017

Madame X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 21 avril 2017, à la suite du refus opposé par le maire de Lorient à sa demande de copie, de préférence par courrier électronique, ou, à défaut, par envoi postal, des documents suivants concernant le lot n° 4 « Télésurveillance et interventions sur les alarmes (antivol, incendie, techniques) du marché public portant sur des prestations de maintenance et d'entretien des systèmes de sécurité incendie, du parc d'extincteurs, des équipements anti-intrusion, des alarmes, de la télésurveillance et des prestations associées, dans divers équipements municipaux, pour les années 2017 à 2020 :
1) la page de garde et le sommaire du dossier administratif produits par le titulaire ;
2) la page de garde et le sommaire du dossier technique produits par ce même titulaire ;
3) les trois premières pages de la pièce intitulée « Moyens humains » fournie par le titulaire au moment de sa candidature ;
4) les trois premières pages de la pièce intitulée « Moyens matériels » fournie par ce même titulaire au moment de sa candidature.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

La commission, qui a pris connaissance des documents que lui a adressés le maire de Lorient, indique, en application de ces principes :
- que les documents demandés sous les points 3 et 4 de la demande sont relatifs aux moyens humains et matériels de l'attributaire et que, dès lors que l'occultation des éléments couverts par le secret en matière industrielle et commerciale priverait la mesure de communication de toute portée utile, ces derniers ne peuvent pas être communiqués au demandeur ;
- que la page de garde et le sommaire du mémoire technique peuvent être communiqués sous réserve de l'occultation des points 5, 6 et 7 de ce sommaire dans leur intégralité ;
- que la page de garde et le sommaire du mémoire de présentation peuvent également être communiqués.

La commission émet donc un avis défavorable sur les points 3 et 4 de la demande et un avis favorable, sous les réserves mentionnées, sur les points 1 et 2 de la demande.