CADA · Avis — 21 mars 2019

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 5 septembre 2018, à la suite du refus opposé par le ministre de l'Intérieur à sa demande de communication d'une copie des documents suivants concernant le marché d'acquisition de gilets pare-balles individuels masculins au profit des service de la police nationale, de la gendarmerie nationale, des douanes françaises et de l'administration pénitentiaire, dont l'avis d'attribution a été publié au Journal Officiel de l'Union Européenne le 19 janvier 2018 (n° 025567-2018) :
1) le rapport de présentation ;
2) le procès-verbal d'ouverture des plis ;
3) le rapport d'analyse des offres ;
4) les déclarations du groupement Cooneen Protection Ltd - Cooneen Défense Ltd relatives à sa candidature (DC1 et DC2 et leurs annexes) ;
5) l'acte d'engagement du marché conclu avec Cooneen Group et ses annexes ;
6) les rapports d'essais et certificats de conformité aux exigences du CCTP établis par un laboratoire accrédité ISO 17025, pour les tests de résistance balistique et pour des tests d'équipement de protection contre les risques mécaniques, produits par le groupement Cooneen Protection Ltd - Cooneen Défense Ltd ;
7) les fiches d'engagement complétées par le groupement Cooneen Protection Ltd - Cooneen Défense Ltd.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le ministre de l'Intérieur a indiqué à la commission qu'il maintenait son refus de communiquer les annexes de l'acte d'engagement visé au point 5) ainsi que les documents visés aux points 6 et 7) dès lors que ces documents font partie intégrante de l'offre du candidat, et sont par conséquent couverts par le secret des affaires.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

S'agissant du caractère communicable à un candidat évincé, de la marque et du type de matériel ou de produit proposé par l'attributaire dans son offre ou des attestations de conformité du produit proposé, la commission considère qu'il convient de tenir compte de l'objet du marché.  En effet, lorsque l'objet du marché ne porte pas sur la fourniture de produits mais sur l'accomplissement de travaux ou prestations, l'indication des moyens et procédés mis en œuvre par l'attributaire pour exécuter le marché, par exemple l'indication des produits et matériaux utilisés, relèvent du secret des affaires protégé par l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Dans cette hypothèse, de telles informations ne sont pas communicables (avis CADA n° 20170927 du 11 mai 2017). 

Cependant, dans le cas, comme en l'espèce, d'un marché de fourniture de de gilets pare-balles individuels, les pièces du marché ou de la procédure de passation qui font apparaître le matériel proposé par l'attributaire et notamment les attestations de conformité des produits proposés, décrivent l'objet même du marché et correspondent aux caractéristiques de l'offre retenue, au sens des dispositions des articles 99 et 101 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, et sont communicables, sous les réserves rappelées.

La commission émet, donc, sous ces réserves, un avis favorable.