CADA · Avis — 31 août 2019

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 4 octobre 2018, à la suite du refus opposé par le directeur général de l'Assistance Publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) à sa demande de communication des documents suivants, relatifs au marché de « fourniture, livraison, installation et mise en service d'enceintes thermostatiques de froid médical et scientifique, ainsi que de guéridons et pieds à perfusion pour les lots n°l et n°2 » :
1) le dossier de candidature remis par les sociétés lBS et G3 CONCEPT tel qu'exigé par les documents de la consultation lors de la passation du marché et la preuve de leur communication, et notamment :
a) les déclarations appropriées de banques ou, le cas échéant, preuve d'une assurance des risques professionnels ;
b) les bilans ou extraits de bilan ;
c) les éléments permettant d'apprécier les capacités techniques et professionnelles des deux titulaires désignés (liste des principales livraisons, la note succincte de présentation générale des deux entreprises, une déclaration indiquant pour chacune d'elles les effectifs) ;
2) les questions posées par les candidats en cours de procédure, les réponses qui y ont été apportées ainsi que la preuve de la transmission de ces questions/réponses ;
3) les réponses apportées par les candidats à la suite des demandes de précisions adressées par l'AP-HP ;
4) le marché signé, soit l'ensemble des pièces contractuelles des deux lots dans leur version intégrale, et ce compris les éléments de l'offre retenue, notamment :
4.1) les CCAP et CCTP remis par les sociétés IBS et G3 CONCEPT et notamment les annexes 1 à 3 du CCTP ;
4.2) l'ensemble des renseignements exigés à l'article 3.1.1 du Règlement de la consultation et délivrés par les sociétés IBS et G3 CONCEPT, et notamment :
a) la preuve de la qualification de chaque modèle d'équipement proposé, réalisée sur le lieu de production par un organisme accrédité COFRAC ;
b) les cartographies 9 points pour chaque modèle proposé au BPU ainsi que mentionné dans le cadre de la réponse technique ;
c) le projet de catalogue personnalisé partie BPU défini à l' article 4 du CCTP ;
d) la documentation technique présentant les sept points présentés à l'article 3.3.2. du règlement de la consultation ;
e) les certificats des normes qualités et environnementales annoncées pour validation de leur prise en compte ;
f) l'organigramme de l'équipe commerciale ;
4.3) l'ensemble des 11 documents exigés à l'article 3.3.3. du règlement de la consultation ;
4.4) la preuve de la communication des échantillons demandés à l'article 3.3.4. du règlement de la consultation, ainsi que la preuve du respect du dépôt des échantillons, de ses modalités, et de la date desdits dépôts le 6 mars 2018 ;
4.5) l'acte d'engagement des sociétés désignées attributaires ;
4.6) les éléments de l'offre technique constituant un engagement contractuel et notamment :
- Pour le lot n°1 :
a) les caractéristiques techniques générales et les performances de régulation de la température des enceintes catégorie 1 ;
b) les caractéristiques techniques générales et les performances de régulation de la température des enceintes catégorie 3 ;
c) les caractéristiques techniques générales et les performances de régulation de la température des enceintes catégorie 4 ;
d) la présentation de la démarche environnementale ;
e) la présentation de la logistique, garanties et services ;
- Pour le lot n°2 :
a) les caractéristiques techniques générales des enceintes thermostatiques de type congélateur pour échantillons biologiques et plasma congelé ;
b) les performances de régulation de la température des enceintes susmentionnées ;
c) la présentation de la démarche environnementale ;
d) la présentation de la logistique, garanties et services ;
4.7 ) le rapport d'analyse des offres et rapport de présentation et plus généralement toutes analyses relatives aux candidatures et aux offres établies par I' APH-HP  dans leur integralité et sans occultation ;
4.8) toutes décisions par laquelle les marchés ont été attribués aux sociétés IBS et G3 CONCEPT ;
4.9) la décision de signer les marchés avec les attributaires ;
4.10) les certificats et attestations fiscales et sociales de moins de six mois remis par la société G3 CONCEPT, ainsi que la preuve de la date de réception desdits documents ;
4.11) tout avis d'attribution du marché conclu avec les sociétés IBS et G3 CONCEPT ;
4.12)  tout document afférent à la procédure de passation des deux premiers lots du marché.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En l'absence de réponse du directeur général de l'Assistance Publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP), et compte tenu de ce qui précède, la commission émet un avis favorable, sous réserve de l'occultation des informations protégées par le secret des affaires, pour les points 1a), 2), 3), 4-1), 4-4), 4-5), 4-7) à 4-9) et 4-11) de la demande.

S'agissant des documents énoncés au point 4-2), et du caractère communicable à un candidat évincé, de la marque et du type de matériel ou de produit proposé par l'attributaire dans son offre, la commission considère qu'il convient de tenir compte de l'objet du marché.  En effet, lorsque l'objet du marché ne porte pas sur la fourniture de produits mais sur l'accomplissement de travaux ou prestations, l'indication des moyens et procédés mis en œuvre par l'attributaire pour exécuter le marché, par exemple l'indication des produits et matériaux utilisés, relèvent du secret des affaires protégé par l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Dans cette hypothèse, de telles informations ne sont pas communicables (avis CADA n° 20170927 du 11 mai 2017). Cependant, dans le cas, comme en l'espèce, d'un marché de fourniture de matériel, les pièces du marché ou de la procédure de passation qui font apparaître le matériel proposé par l'attributaire (caractéristiques des matériels proposés, marques, modèles avec options et accessoires) décrivent l'objet même du marché et correspondent aux caractéristiques de l'offre retenue, au sens des dispositions des articles 99 et 101 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016. La commission estime en conséquence que les documents du marché et de la consultation révélant les informations visées au point 4-2) sont communicables, sous les réserves rappelées tenant notamment à occulter les prix mentionnés dans le BPU. Elle émet dans cette mesure un avis favorable, à l'exception du document énoncé au point f) qui est protégé par le secret des affaires et à ce titre n'est pas communicable. En application du même principe, elle émet un avis favorable, sous ces mêmes réserves, concernant les documents visés aux a), b) et c) du point 4-6) et défavorable s'agissant des d) et e) du même point.

S'agissant en revanche des bilans ou extraits de bilan (1b) et des autres éléments visés au c) du point 1), la commission estime que ces documents sont protégés par le secret des affaires et émet en conséquence un avis défavorable, à l'exception cependant des références correspondant à des marchés publics qui sont communicables. Pour le même motif elle émet un avis défavorable s'agissant des documents visés aux 3) à 8) de l'article 3.3.3 du règlement de la consultation visé au point 4.-3) de la demande. 

Elle considère que les attestations fiscales et sociales des attributaires, énoncées aux points 1) de l'article 3.3.3 du règlement de la consultation visé au point 4.-3) de la demande ainsi qu'au point 4-10) sont communicables, ainsi que les documents énoncés aux points 2) et 9) à 11) de l'article 3.3.3 du règlement de la consultation visé au même point 4.-3), sous les réserves rappelées. Elle émet dans cette mesure un avis favorable.

La commission estime enfin que la demande est imprécise s'agissant des documents réclamés au titre du point 4-12), et la déclare par conséquent irrecevable sur ce point.

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.