CADA · Conseil — 4 juin 2020

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 4 juin 2020 votre demande de conseil relative au caractère communicable, à la société X, candidate évincée du marché public ayant pour objet la conception et la réalisation d'un calculateur embarqué sur avion d'armes « Rafales », du bilan de puissance de la société X, titulaire de ce marché.

La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. 

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

En conséquence, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

S'agissant du caractère communicable à un candidat évincé, de la marque et du type de matériel ou de produit proposé par l'attributaire dans son offre, la commission considère qu'il convient de tenir compte de l'objet du marché.  En effet, lorsque l'objet du marché ne porte pas sur la fourniture de produits mais sur l'accomplissement de travaux ou prestations, l'indication des moyens et procédés mis en œuvre par l'attributaire pour exécuter le marché, par exemple l'indication des produits et matériaux utilisés, relèvent du secret des affaires protégé par l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Dans cette hypothèse, de telles informations ne sont pas communicables (avis CADA n° 20170927 du 11 mai 2017). 

Cependant, dans le cas d'un marché de fournitures, les pièces du marché ou de la procédure de passation qui font apparaître le matériel proposé par l'attributaire (caractéristiques des matériels proposés, marques, modèles avec options et accessoires) décrivent l'objet même du marché et correspondent aux caractéristiques de l'offre retenue et sont à ce titre communicables, sous la réserve rappelée (avis CADA n°20183619).

En l'espèce, la commission observe que le marché en litige présente la particularité d'être un marché de conception-réalisation pour lequel l'attributaire a spécialement conçu le matériel retenu, en fonction des besoins exprimés par le ministère des Armées, et qu'il y a apporté son savoir-faire technique relevant du secret des procédés industriels et intellectuels.

Par conséquent, la commission estime que l'information convoitée est protégée par le secret des affaires et qu'ainsi le document sollicité n'est pas communicable en application des dispositions de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration.