CADA · Avis — 2 juin 2022

Maître X, conseil de la société X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 26 avril 2022, à la suite du refus opposé par la maire de Paris à sa demande de communication des documents suivants concernant le contrat de concession de service public portant sur la production, le transport, le stockage et la distribution d’énergie frigorifique :
1) la version signée du contrat de concession, les signatures figurant en principe en page 185 (en cas de signature manuscrite) ou en première page (en cas de signature électronique, comme c’est le cas pour les annexes) ;
2) les annexes suivantes (lesquelles ont en principe valeur contractuelle, cf. article 1.2 du contrat de concession) ;
3) l'annexe 2 – Liste et fiches détaillées des indicateurs et engagements ;
4) l'annexe 3 – Cadre financier prévisionnel de la concession ;
5) l'annexe 4 – Schéma directeur des investissements ;
6) l'annexe 5 – Premier plan pluriannuel des investissements ;
7) l'annexe 6 – Format de présentation et premier programme annuel des opérations de premier établissement, des opérations de GEGV et des opérations de renouvellement ;
8) l'annexe 8 – Bordereau de prix unitaires (BPU) ;
9) l'annexe 15 – Format du rapport trimestriel et du rapport annuel ;
10) l'annexe 19 – Descriptif du système d’information ;
11) l'annexe 20 – Description des méthodes comptables visée à l’article 72.3 ;
12) l'annexe 22 – Liste des contrats cadre ou de partenariat apportés par le concessionnaire ;
13) l'annexe 23 – Statuts de la société dédiée ;
14) l'annexe 24 – Engagements en termes de garantie et en termes de stabilité de l’actionnariat ;
15) l'annexe 24 bis – Garantie maison mère ;
16) l'annexe 25 – Garantie à première demande ;
17) l'annexe 26 – Zone de classement du réseau ;
18) l'annexe 27 – Charte graphique du concessionnaire ;
19) l'annexe 28 – Achats ;
20) le dossier de candidature remis par le groupement constitué des entreprises X, X et X ;
21) l’offre ou les offres remises par le groupement constitué des entreprises X, X et X et ses (ou leurs) évolutions au cours puis à la suite des négociations, comprenant son offre ou ses offres financières globales ;
22) les rapports d’analyse des offres et/ou toute pièce en tenant lieu, faisant apparaître d’une part, le détail des analyses portées sur la régularité et la recevabilité de chacune des offres (dans toutes leurs composantes, commerciale, technique et, le cas échéant, variante), ainsi qu’en application de chacun des critères pondérés, sous-critères et éléments d’appréciation servant au jugement des offres et d’autre part, les caractéristiques et avantages de l’offre retenue, notamment :
a) le rapport d’analyse des offres (communiqué sous la forme de deux documents PDF : « RAO Partie X » et « RAO X ») sans occultations excessives ;
b) l’analyse de l’offre du titulaire, sans occultations excessives des informations pages 212 à 315 du PDF intitulé « RAO Partie X » ;
c) les notes attribuées au troisième candidat sans occultations excessives en page 316 du PDF intitulé « RAO Partie X » ;
d) la présentation de l’économie générale du contrat (de la page 317 à 323 du PDF intitulé « RAO Partie X ») ;
e) les participations des membres du groupement retenu dans la société dédiée sans occultations excessives en page 318 ;
f) les informations sur le montants des investissements et sur l’indemnité de fin de contrat sans occultations excessives en pages 319 et 320 ;
g) les informations sur la redevance annuelle d’exploitation sans occultations excessives en page 320 et 321 ;
h) les informations sur le montant de la garantie à première demande sans occultations excessives en page 321 ;
i) les informations sur les pénalités sans occultations excessives en page 322 ;
23) les avis, opinions, conseils et, plus généralement, toute analyse relative aux candidatures et aux offres, établis par les services internes de la ville de Paris ou, le cas échéant, par son assistant à personne publique (ou à maîtrise d’ouvrage) ;
24) les preuves d’envoi et de réception des convocations aux réunions de négociation adressées à l’ensemble des candidats, comprenant l’ensemble de leurs annexes ; 
25) la liste des membres présents assistants (ou représentants de) la ville de Paris au cours de chacune des réunions de négociations qui se sont tenues avec le groupement constitué des entreprises X, X et X ;
26) les procès-verbaux relatifs à l’ensemble des réunions de négociation portant sur l’offre (ou les offres) remise(s) par le groupement constitué des entreprises X, X et X ainsi que sur l’offre remise par le groupement dont la société X était mandataire et, le cas échéant, la retranscription écrite de ces réunions ;
27) les lettres de clôture des négociations adressées à l’ensemble des candidats ou toute pièce en tenant lieu, notamment l’invitation à remettre l’offre finale adressée au troisième candidat, et les éléments complémentaires qui devaient être adressés en vue de la remise de l’offre finale (à cet égard, le courrier invitant à remettre l’offre finale indique qu’ « une synthèse présentant les axes d’amélioration de votre offre mis en évidence lors des ateliers du deuxième tour de négociation vous sera envoyée prochainement, en vue de la préparation de cette offre finale ») ;
28)  les registres d’ouverture des offres ;
29) toute pièce formalisant une éventuelle mise au point du contrat de concession qui serait intervenue entre la ville de Paris et les entreprises du groupement X, X et X ;
30) plus généralement, toute autre pièce afférente à la procédure, à la préparation et à la passation du contrat de concession ;
31) le procès-verbal ou toute pièce précédant, accompagnant puis formalisant la réunion par laquelle le Conseil de Paris du 15 octobre 2021 a approuvé le choix de l’attributaire du contrat de concession et autorisé la signature dudit contrat.

En l'absence de réponse de la maire de Paris à la date de sa séance, la Commission rappelle qu'une fois signés, les délégations de service public définies comme des contrats de concession de travaux ou de service au sens du code de la commande publique (L1121-1 à L1121-3) et les documents qui s'y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le contrat ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

En application de ces principes, la Commission estime, en particulier, que les documents du dossier de consultation des entreprises se rapportant à la convention initiale, tels que le cahier des charges ou le règlement de consultation ne revêtent jamais un caractère préparatoire et ne sont pas couverts par le secret des affaires. Ces documents sont, dès lors, intégralement communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration. Il en va de même de la liste des entreprises ayant participé à la procédure.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Sont notamment visées par cette réserve, pour l’ensemble des candidats, y compris l’entreprise retenue, les mentions relatives à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des contrats publics.

La Commission considère, en outre, de façon générale que sous réserve des particularités propres à chaque délégation :
-	l'offre détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable, dans la mesure où elle reflète la qualité et le coût du service rendu à l’usager ;
-	l'offre globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres ne l’est pas. De plus, doivent être occultées dans les documents préalables à la conclusion du contrat de concession (procès-verbaux, rapports de la commission de délégation de service public et de l'autorité habilitée à signer le contrat, documents relatifs à la négociation des offres…) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres ;
-	de la même manière, si les moyens techniques et humains mentionnés dans les offres des candidats sont protégés par le secret des affaires, certaines mentions se rapportant au cocontractant, tels que le montant de la masse salariale ou la liste des biens et équipements mis à sa disposition sont en revanche librement communicables, en ce qu’elles reflètent le coût du service ;
-	les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du contrat sont librement communicables ;
-	le contrat de délégation de service public est communicable ainsi que ses annexes, sous réserve de l'occultation des éléments couverts par le secret des affaires.

En l’espèce, la Commission estime que les documents mentionnés aux points 1) à 20), 22) à 24), 28) et 30) sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sous réserve de l'occultation des mentions protégées par le secret des affaires, en application des principes rappelées ci-dessus et sous réserve que ces occultations ne privent pas d’intérêt cette communication. Elle émet donc, sous ces réserves, un avis favorable à ces points de la demande.

Concernant le point 21), la Commission considère également que si l’offre finale du groupement attributaire est communicable, sous les réserves rappelées précédemment.
En revanche, s’agissant de l’offre initiale et des propositions intermédiaires de l’attributaire, la Commission rappelle que de telles offres doivent être traitées comme des offres produites par les entreprises non retenues. Conformément aux règles de communication qui viennent d’être rappelées, il en découle que seules les offres globales sont communicables, à l’exclusion de tout détail technique et financier.

S’agissant des points 26), 27) et 29), la Commission rappelle s’agissant des échanges ou comptes rendus intervenant dans le cadre des négociations, d’une demande de précision ou d’une mise au point que, dans la mesure où ceux-ci ont pour objet d’éclairer le pouvoir adjudicateur sur les éléments techniques et financiers de l’offre remise par le candidat ou de faire évoluer ces éléments, ces documents révèlent, par nature, la stratégie commerciale de l’entreprise concernée et, à ce titre, sont entièrement couverts par le secret des affaires (avis n° 20122602 du 26 juillet 2012). Ces documents ne sont, par conséquent, pas communicables.

Elle estime, en revanche, que les procès-verbaux de négociation, dans la mesure où ils se limitent à décrire la procédure de négociation et son organisation (durée, dates, personnes présentes, etc.) sans pour autant révéler le contenu des échanges intervenus, sont librement communicables à toute personne en faisant la demande.
Elle émet, sous ces réserves, un avis favorable à la demande en ses points 26), 27) et 29).

La Commission indique, ensuite, que les documents mentionnés au point 25) sont communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Elle émet donc un avis favorable sur ces points. 

Enfin, la Commission estime que les documents mentionnés au point 31) sont communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l'article L2121-26 du code général des collectivités territoriales en ce qui concerne le procès-verbal, et de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration s’agissant des autres documents, sous réserve, le cas échéant, de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires en application de l’article L311-6 du même code. La Commission émet donc, sur ce point et sous cette réserve, un avis favorable.