CADA · Avis — 11 janvier 2024

Madame XX, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par un courriel du 21 novembre 2023, à la suite du refus opposé par le préfet de police de Paris à sa demande de copie, de préférence sous forme numérique, des documents suivants concernant les marchés publics des centres de rétention administrative (CRA) d'île-de-France : 
1) s'agissant du marché de prestations multi-services et multi-techniques des CRA en Île-de-France portant la référence E2022BMI05 et ayant pour attribution le n° 22-156461 publié en 2023 sur BOAMP.fr :
a) le rapport d'analyse des offres (RAO) ;
b) les dossiers de consultation des entreprises (DCE) (ou avis d’appel public à la concurrence) ;
c) les dossiers de candidature réceptionnés par le SGAMI ;
d) l’offre de prix global de la société attributaire ;
e) les offres de prix globales des entreprises non retenues ;
f) les échanges avec les candidats lors de l'éventuelle négociation, les questions posées et réponses, les régularisations ;
g) les pièces relatives à l’exécution du marché public c’est-à-dire les bons de commande et les factures ;
2) la liste des documents précités ainsi que les avis de marché et avis d’attribution de l’ensemble des marchés de prestations des CRA de Mesnil-Amelot, Plaisir (78), Paris-Vincennes (75012) et Palaiseau émis entre 2016 et 2022, qui sont non consultables à ce jour sur BOAMP.fr ;
3) s'agissant du marché « Prestations multi techniques et multi services » du CRA de Palaiseau de 2013, dont l’avis de marché est le n° 13-139002, l’ensemble des documents précités ainsi que l’avis d’attribution de marché lié et non publié sur BOAMP.fr ;
4) s'agissant du marché du CRA de Paris-Vincennes de 2023 portant l’avis de marché 22-129858, l’ensemble des documents précités ainsi que l’avis d’attribution de marché s’il a été émis.

La commission relève que la demande tend à la communication de divers documents relatifs à des marchés publics en lien avec l’exploitation des centres de rétention administrative (CRA) d’Ile-de-France. 

1. En ce qui concerne le caractère abusif de la demande :

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le préfet de police de Paris a indiqué à la commission qu’il considérait la demande de Madame X comme abusive, en faisant valoir que son traitement matériel est de nature à faire peser sur ses services une charge de travail disproportionnée au regard des moyens dont ils disposent, compte tenu des recherches qui leur incomberont afin d’identifier et de sélectionner les documents susceptibles de satisfaire la demande et des efforts nécessaires à l'occultation préalable des mentions dont la communication porterait atteinte aux secrets protégés par la loi.

La commission rappelle que le droit d’accès aux documents administratifs doit rester compatible avec le bon fonctionnement des services et cède devant les demandes abusives, auxquelles les administrations ne sont pas tenues de répondre, en application du dernier alinéa de l'article L311-2 du code des relations entre le public et l'administration. Une demande peut être regardée comme abusive lorsqu'elle a pour objet de perturber le bon fonctionnement de l’administration sollicitée ou lorsqu'elle aurait pour effet de faire peser sur elle une charge disproportionnée au regard des moyens dont elle dispose (CE, 14 novembre 2018, n° 420055, 422500). Lorsque l’administration fait valoir que la communication des documents sollicités, en raison notamment des opérations matérielles qu’elle impliquerait, ferait peser sur elle une charge de travail disproportionnée au regard des moyens dont elle dispose, il revient à la commission de prendre en compte, pour déterminer si cette charge est effectivement excessive, l’intérêt qui s’attache à cette communication pour le demandeur ainsi, le cas échéant, que pour le public (CE, 17 mars 2022, n° 449620).

En l’espèce, la commission constate que la demande, en son point 2), tend à la communication d’un certain nombre de pièces relatives à la passation et à l’exécution de l’ensemble des marchés de prestations de trois CRA émis entre 2016 et 2022. La commission relève également, s’agissant de l’ensemble des marchés identifiés dans la demande, que le préfet de police lui a indiqué que la communication des factures et bons de commande soulève des difficultés matérielles de traitement, en raison, d’une part, du volume de documents concernés à identifier puis à traiter et, d’autre part, pour les marchés antérieurs à 2019, du fait que ces documents n’ont été insérés dans l’application Chorus qu’à compter de cette date.

S’agissant de ces points particuliers, compte tenu du périmètre de la demande et du volume important de documents sollicités, du temps et de l’expertise nécessaire pour identifier et sélectionner ces documents, ainsi que pour occulter les nombreuses mentions dont la communication porterait atteinte aux secrets protégés et, en particulier au secret des affaires, la commission estime que le traitement de la demande aurait pour effet de faire peser sur la préfecture de police une charge de travail disproportionnée au regard des moyens dont elle dispose, nonobstant l’intérêt qui s’attache à la communication de ces documents, pour la demanderesse, ainsi que, le cas échéant, pour le public. 

Elle déclare, dès lors, la demande abusive en son point 2), ainsi qu’en ces points 1), 3) et 4), en tant qu’ils visent l’ensemble des pièces relatives à l’exécution des marchés publics.

2. En ce qui concerne le surplus :

La commission relève que la demande porte sur les pièces suivantes, relatives à la passation de trois marchés publics : le rapport d’analyse des offres, les dossiers de consultation ou avis d’appel public à la concurrence, les dossiers de candidature, l’offre de prix globale de l’attributaire et des entreprises non retenues, les échanges intervenus avec les candidats lors des négociations et, enfin, pour les marchés cités aux points 3) et 4), les avis d’attribution. 

Le préfet de police de Paris s’oppose à la communication de ces documents en faisant valoir d’une part, qu’ils comportent des mentions protégées par le secret des affaires et, d’autre part, que leur communication est susceptible de porter atteinte à la sécurité publique. 

La commission en prend note mais rappelle, toutefois, qu'en application de l'article L311-7 du code des relations entre le public et l'administration : « Lorsque la demande porte sur un document comportant des mentions qui ne sont pas communicables en application des articles L311-5 et L311-6 mais qu'il est possible d'occulter ou de disjoindre, le document est communiqué au demandeur après occultation ou disjonction de ces mentions ». L’administration n’est fondée à refuser la communication d'un document dans son entier que lorsque l’occultation partielle priverait ce document de son intelligibilité (CE, 25 mai 1990, Lebon T. 780) ou de son sens (CE, 4 janvier 1995, n° 117750), ou la communication de tout intérêt (CE, 26 mai 2014, n° 342339).

2.1. S’agissant des mentions protégées par l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration :

La commission rappelle, en premier lieu, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration.

Ce droit de communication doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, n° 375529, que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son Conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, en tant que ces documents mentionnent les prix unitaires. La commission considère, en revanche, que le prix global par tranche est librement communicable à toute personne en faisant la demande (avis de partie II n° 20231017 du 11 mai 2023).

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

S’agissant des dossiers de candidature, après avoir rappelé que les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables (Conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006), la commission relève que les attestations de régularité fiscale et sociale du candidat retenu participent des pièces d'un marché public, dans la mesure où leur production est exigible, sur le fondement du code de la commande publique, pour toute candidature à un marché public. Compte tenu du caractère général de ces attestations fournies par la Direction générale des finances publiques et l’URSSAF, visant à attester de la régularité de la situation des entreprises vis-à-vis de leurs obligations fiscales et sociales, et de l’absence de mentions couvertes par le secret des affaires, la commission estime que ces documents sont communicables à toute personne en faisant la demande. 

S'agissant de l'attestation d'assurance remise par le titulaire du marché à l'occasion de la consultation, la commission estime que ce document administratif est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve de l'occultation des mentions qui seraient protégées par le secret des stratégies commerciales, lesquelles comprennent les choix opérés par la société en matière d'assurances (niveaux de garanties, étendue de la couverture, procédés de fabrication assurés, etc.).

Enfin, l’extrait K-Bis d’immatriculation principale au registre du commerce et des sociétés contient des informations relatives à l’identification de la personne morale, à l’activité de l’entreprise, certaines informations complémentaires relatives aux procédures de redressement ou de liquidation judiciaire, ou encore les modalités générales de contrôle et de gestion de la société. Ces dernières mentions peuvent contenir des informations relevant de la vie privée du gérant ou de l’équipe dirigeante (adresse personnelle, date et lieu de naissance, nationalité, etc.). La commission considère par conséquent que ce document est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve des mentions susceptibles d’être couvertes par le secret de la vie privée.

En application de ces principes et pour chacun des trois marchés publics, la commission estime que les dossiers de consultation, ainsi que l’offre de prix globale de l’attributaire et des candidats retenus sont des documents administratifs librement communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration.

La commission considère qu’il en va de même des avis d’appel public à la concurrence et des avis d’attribution, à condition toutefois que ces documents ne fassent pas l’objet d’une diffusion publique au sens de l’article L311-2 du code des relations entre le public et l’administration, auquel cas la demande serait irrecevable.

La commission estime en outre que le rapport d’analyse des offres et les dossiers de candidature, en tant seulement qu’ils concernent l’attributaire, sont librement communicables aux tiers en application de l’article L311-1 du code précité, sous la réserve tenant au secret des affaires et, le cas échéant, s’agissant du dossier de candidature de l’attributaire (extrait K-Bis notamment), au secret de la vie privée. Elle considère en revanche que ces documents, en tant qu’ils concernent les candidats non retenus, à l’exception de leur offre globale, ne sont pas communicables aux tiers. 

La commission émet, dans cette mesure et sous ces réserves, un avis favorable sur ces points.

La commission rappelle, en second lieu, qu’elle a précisé sa doctrine relative aux différents échanges intervenant entre l'administration et les candidats dans le cadre de la procédure de passation d'un marché public, dans un avis de partie II n° 20221914 du 12 mai 2022. La commission constate ainsi tout d’abord que la liste des questions formulées par les candidats en cours de procédure et les réponses qui y sont apportées par le pouvoir adjudicateur, est, en application des principes de transparence des procédures et d’égalité de traitement des candidats, portée à la connaissance de l’ensemble des candidats, le plus souvent par voie de publication sur le profil acheteur de l’administration concernée. Dès lors qu’elle conserve un caractère général, en ce qu’elle ne révèle aucun détail technique ou financier d’une offre particulière, la commission estime que cette liste est librement communicable à toute personne en faisant la demande.

La commission relève ensuite que le code de la commande publique autorise les acheteurs à demander aux candidats concernés de régulariser leur candidature ou leur offre, dans certaines conditions fixées par les textes. Dans la mesure où les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables (Conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006), la commission considère que les demandes de régularisation de ces dossiers ne le sont pas davantage. En revanche, la commission estime que les demandes de régularisation du dossier de candidature de l’attributaire, ainsi que les demandes de régularisation des offres de l’ensemble des candidats, sont communicables à toute personne en faisant la demande, sous réserve de l’occultation des mentions couvertes par le secret des affaires.

S’agissant des échanges ou comptes rendus intervenant dans le cadre des négociations, d’une demande de précision ou d’une mise au point, la commission considère que, dans la mesure où ceux-ci ont pour objet d’éclairer le pouvoir adjudicateur sur les éléments techniques et financiers de l’offre remise par le candidat ou de faire évoluer ces éléments, ces documents révèlent, par nature, la stratégie commerciale de l’entreprise concernée et, à ce titre, sont entièrement couverts par le secret des affaires (avis n° 20122602 du 26 juillet 2012). Ces documents ne sont, par conséquent, pas communicables.

Enfin, la commission estime que les procès-verbaux de négociation, dans la mesure où ils se limitent à décrire la procédure de négociation et son organisation (durée, dates, personnes présentes, etc.) sans pour autant révéler le contenu des échanges intervenus, sont librement communicables à toute personne en faisant la demande.

En application de ces principes et pour chacun des trois marchés publics, la commission considère que les échanges intervenus lors des éventuelles négociations ou d’une mise au point, ainsi que les demandes de régularisation des dossiers de candidature des entreprises non retenues ne sont pas communicables. Elle estime, en revanche, que les questions posées et les réponses apportées en amont de la remise des offres dans les conditions précédemment rappelées, ainsi que les demandes de régularisation du dossier de candidature de l’attributaire, et les demandes de régularisation des offres de l’ensemble des candidats, sont communicables à toute personne en faisant la demande, dans les conditions sus-rappelées, et sous la réserve tenant au secret des affaires. 

La commission émet, dans cette mesure et sous ces réserves, un avis favorable à la communication de ces documents.

2. 2. En ce qui concerne les mentions protégées par l'article L311-5 du code des relations entre le public et l’administration : 

La commission rappelle que ne sont pas communicables, en application des dispositions du d) du 2° de l’article L311-5 du code des relations entre le public et l’administration, les mentions ou documents dont la communication porterait atteinte à la sécurité publique ou la sécurité des personnes. Elle précise que l’atteinte à la sécurité publique ou à la sécurité des personnes ne se présume pas et doit être établie au regard du contenu du document et des conséquences susceptibles de s'attacher à sa divulgation. Cette exception au droit d’accès aux documents administratifs doit, dès lors, être interprétée strictement.

En l’espèce, le préfet de police de Paris s’oppose à la communication des documents sollicités en faisant valoir que les marchés publics qui concernent l’exploitation des sites dédiés à l’immigration irrégulière (CRA notamment) comportent des informations sensibles. Il n’apporte toutefois aucun élément précis et concret de nature à établir que l’atteinte à la sécurité publique serait, en l’espèce, caractérisée.

La commission estime, dès lors, que les documents sollicités, dont elle n’a pas pris connaissance, sont librement communicables à quiconque en fait la demande, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, sous réserve, en application du d) du 2° de l'article L311-5 de ce même code, de l’occultation des éventuelles mentions qui porteraient effectivement atteinte à la sécurité publique, par exemple par les détails révélés sur la sécurisation des bâtiments. La commission émet donc un avis favorable à la communication des documents sollicités, sous cette réserve.