CADA · Avis — 7 mars 2024

Madame X a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par un courriel du 12 janvier 2024, à la suite du refus opposé par le ministre de l'intérieur et des outre-mer à sa demande de communication des documents suivants concernant les marchés publics du centre de rétention administrative (CRA) de Guadeloupe :
1) les avis de marchés ainsi que les avis d'attribution de marché multi-service (gestion hôtelière et prestations de nettoyage) pour le CRA les Abymes de Guadeloupe entre 2016 et 2023, non consultable à ce jour BOAMP.fr ;
2) les rapports d'analyse des offres (RAO) pour ces mêmes marchés ;
3) les lettres d'engagement pour ces mêmes marchés ;
4) les dossiers de candidature pour ces mêmes marchés ;
5) les offres globales des entreprises non retenues.

En l'absence de réponse du ministre de l'intérieur et des outre-mer à la date de sa séance, la commission relève que la demande porte sur des documents relatifs à la passation et à l’exécution des marchés publics multi-services en lien avec l’exploitation du centre de rétention administrative (CRA) de Guadeloupe entre 2016 et 2023.

La commission rappelle, en premier lieu, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration.

Ce droit de communication doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, n° 375529, que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, la lettre ou l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. Sont également communicables les pièces constitutives du dossier de consultation des entreprises (règlement de consultation, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières…).

En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité concurrentiel et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ainsi que du mémoire technique, qui ne sont, de fait, pas communicables aux tiers. Revenant sur sa doctrine antérieure, la commission a également précisé dans son conseil n° 20221455 du 21 avril 2022, qu’il en va aussi désormais ainsi des factures, bons de commande, états d’acompte, décomptes et autres pièces établies dans le cadre de l’exécution d’un marché public, en tant que ces documents mentionnent les prix unitaires. 

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise que si la liste des entreprises ayant participé à la procédure est librement communicable, en revanche les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

S’agissant des dossiers de candidature, après avoir rappelé que les dossiers de candidature des candidats non retenus ne sont pas communicables (conseil n° 20065427 du 21 décembre 2006), la commission relève que les attestations de régularité fiscale et sociale du candidat retenu participent des pièces d'un marché public, dans la mesure où leur production est exigible, sur le fondement du code de la commande publique, pour toute candidature à un marché public. Compte-tenu du caractère général de ces attestations fournies par la Direction générale des finances publiques et l’URSSAF, visant à attester de la régularité de la situation des entreprises vis-à-vis de leurs obligations fiscales et sociales, et de l’absence de mentions couvertes par le secret des affaires, la commission estime que ces documents sont communicables à toute personne en faisant la demande. 

S'agissant de l'attestation d'assurance remise par le titulaire du marché à l'occasion de la consultation, la commission estime que ce document administratif est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve de l'occultation des mentions qui seraient protégées par le secret des stratégies commerciales, lesquelles comprennent les choix opérés par la société en matière d'assurances (niveaux de garanties, étendue de la couverture, procédés de fabrication assurés, etc.).

Enfin, l’extrait K-Bis d’immatriculation principale au registre du commerce et des sociétés contient des informations relatives à l’identification de la personne morale, à l’activité de l’entreprise, certaines informations complémentaires relatives aux procédures de redressement ou de liquidation judiciaire, ou encore les modalités générales de contrôle et de gestion de la société. Ces dernières mentions peuvent contenir des informations relevant de la vie privée du gérant ou de l’équipe dirigeante (adresse personnelle, date et lieu de naissance, nationalité, etc.). La commission considère par conséquent que ce document est communicable à toute personne en faisant la demande sous réserve des mentions susceptibles d’être couvertes par le secret de la vie privée.

En application de ces principes et pour chacun des marchés publics, la commission estime que l’avis d’appel public à la concurrence et l’avis d’attribution sont des documents administratifs librement communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, à condition toutefois que ces documents ne fassent pas l’objet d’une diffusion publique au sens de l’article L311-2 du code des relations entre le public et l’administration, auquel cas la demande serait irrecevable.

Elle considère qu’il en va de même, en principe, de l’offre de prix globale de l’attributaire comme de celle des candidats non retenus. 

L’acte d’engagement est également communicable à toute personne qui en fait la demande, sous réserve de l’occultation, le cas échéant, des mentions couvertes par le secret de la vie privée ou le secret des affaires, telles que les coordonnées bancaires. 

La commission estime enfin que le rapport d’analyse des offres et le dossier de candidature, en tant seulement qu’ils concernent l’attributaire, sont communicables aux tiers en application de l’article L311-1 du code précité, sous la réserve tenant au secret des affaires et, le cas échéant, s’agissant du dossier de candidature de l’attributaire (extrait K-Bis notamment), au secret de la vie privée. 

Elle considère en revanche que ces documents, en tant qu’ils concernent les candidats non retenus, à l’exception de leur offre globale, ne sont pas communicables aux tiers. 

La commission émet, dans cette mesure et sous ces réserves, un avis favorable à la demande.