CAA13 · 3ème chambre - formation à 3 — 2 mars 2023

Vu la procédure suivante : 
 Procédure contentieuse antérieure : 
 L'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) A a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge, en droits et intérêts de retard, du rappel de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2011, ainsi que la restitution d'un crédit de taxe sur la valeur ajoutée au 31 décembre 2011 pour un montant de 13 445 euros. 
 Par un jugement n° 1706389 du 22 novembre 2019, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. 
 Procédure devant la Cour : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 31 janvier 2020 et le 3 février 2021, l'EURL A, représentée par Me Banchetri, demande à la Cour : 
 1°) à titre principal, d'annuler ce jugement du 22 novembre 2019 du tribunal administratif de Marseille ; 
 2°) de prononcer la décharge et la restitution demandées ; 
 3°) à titre subsidiaire, de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle sur l'interprétation des paragraphes 1 et 2 de l'article 12 de la directive 2006/112/CE et sur la contrariété du 2° du 2. du I de l'article 257 du code général des impôts avec ledit article 12, paragraphes 1 et 2, et dans l'attente, de surseoir à statuer ; 
 4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, au titre des frais engagés en première instance et en appel. 
 Elle soutient que : 
 - elle est fondée à faire valoir devant le juge tout moyen nouveau dans la limite du dégrèvement sollicité en application de l'article L. 199 C du livre des procédures fiscales ; 
 - l'administration a imposé la taxe sur la valeur ajoutée sur le prix de vente total en application du 2° du 2. du I de l'article 257 du code général des impôts ; or, la cession de l'immeuble en litige n'était pas la première, mais la troisième cession effectuée dans le délai de cinq ans de l'achèvement de l'immeuble ; 
 - cette disposition est incompatible avec le droit de l'Union européenne tel qu'il résulte de l'article 12 de la directive 2006/112/CE du 28 novembre 2006 et avec le principe de neutralité de la taxe sur la valeur ajoutée ; 
 - l'article 313 de la directive 2006/112/CE du 28 novembre 2006 prévoit l'application du régime de taxe sur la valeur ajoutée sur la marge bénéficiaire pour les livraisons de " biens d'occasion " ; 
 - l'absence d'application du régime de la taxe sur la valeur ajoutée sur la marge est de nature à annihiler l'intérêt économique de toutes opérations économiques d'achat/revente de biens d'occasion ; 
 - elle n'a pas livré un immeuble neuf qu'elle a fait construire ni procédé à sa transformation ; 
 - la substitution de base légale ne peut être examinée dès lors que ce changement de base légale la prive de la possibilité de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; 
 - en outre, les dispositions du 3. de l'article 283 du code général des impôts ne sont pas applicables dès lors que le bien immobilier en litige a été cédé à un particulier non assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée et qu'elle a, dès l'origine, déclaré une taxe sur la valeur ajoutée collectée sur la marge, éliminant ainsi tout risque de perte fiscale. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 25 juin 2020, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête. 
 Il fait valoir que : 
 - le rappel de taxe sur la valeur ajoutée immobilière en litige est fondé du seul fait de sa mention dans l'acte de cession notarié, en application des dispositions du 3. de l'article 283 du code général des impôts et demande, à titre principal, une substitution de base légale ; 
 - à titre subsidiaire, les moyens de la requête ne sont pas fondés. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée ; 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus, au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme B, 
 - et les conclusions de M. Ury, rapporteur public. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. L'EURL A, qui exerce l'activité de marchand de biens, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle, par une proposition de rectification du 17 juillet 2013, notifiée selon la procédure contradictoire, l'administration a mis à sa charge, au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2011, un rappel de taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 15 488 euros, à raison de la cession, le 9 juin 2011, d'un appartement situé à Agde, correspondant à la différence entre la taxe collectée, figurant dans l'acte de vente et calculée sur la totalité du prix de vente, et la taxe déclarée, calculée par l'EURL A sur la marge. Elle relève appel du jugement du 22 novembre 2019 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge du rappel de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge, assorti des intérêts de retard, ainsi que sa demande tendant à la restitution d'un crédit de taxe sur la valeur ajoutée, au 31 décembre 2011, pour un montant de 13 445 euros. 
 2. En premier lieu, l'article 12 de la directive du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée dispose que : " 1. Les Etats membres peuvent considérer comme assujetti quiconque effectue, à titre occasionnel, une opération relevant des activités visées à l'article 9, paragraphe 1, deuxième alinéa, et notamment une seule des opérations suivantes: / a) la livraison d'un bâtiment ou d'une fraction de bâtiment et du sol y attenant, effectuée avant sa première occupation ; / b) la livraison d'un terrain à bâtir. / 2. Aux fins du paragraphe 1, point a), est considérée comme " bâtiment " toute construction incorporée au sol. / Les Etats membres peuvent définir les modalités d'application du critère visé au paragraphe 1, point a), aux transformations d'immeubles, ainsi que la notion de sol y attenant. / Les Etats membres peuvent appliquer d'autres critères que celui de la première occupation, tels que celui du délai écoulé entre la date d'achèvement de l'immeuble et celle de la première livraison, ou celui du délai écoulé entre la date de la première occupation et celle de la livraison ultérieure, pour autant que ces délais ne dépassent pas respectivement cinq et deux ans. / 3. Aux fins du paragraphe 1, point b), sont considérés comme " terrains à bâtir " les terrains nus ou aménagés, définis comme tels par les Etats membres ". L'article 135, paragraphe 1, de ladite directive dispose que : " Les Etats membres exonèrent les opérations suivantes : () j) les livraisons de bâtiments ou d'une fraction de bâtiment et du sol y attenant autres que ceux visés à l'article 12, paragraphe 1, point a) ; () ". 
 3. Aux termes de l'article 257 du code général des impôts : " I.- Les opérations concourant à la production ou à la livraison d'immeubles sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée dans les conditions qui suivent. () / 2. Sont considérés : () / 2° Comme immeubles neufs, les immeubles qui ne sont pas achevés depuis plus de cinq années, qu'ils résultent d'une construction nouvelle ou de travaux portant sur des immeubles existants ". Aux termes de l'article 266 du code général des impôts : " 2. En ce qui concerne les opérations mentionnées au I de l'article 257, la taxe sur la valeur ajoutée est assise : / b. Pour les mutations à titre onéreux ou les apports en société sur : / Le prix de la cession, (). ". 
 4. Il résulte de l'instruction que l'EURL A, a acquis par adjudication, le 13 septembre 2010, un bien immobilier achevé depuis le 31 juillet 2006, et a cédé ledit bien par un acte notarié du 9 juin 2011. La cession portant sur un immeuble achevé depuis moins de cinq années, l'administration l'a soumise à la taxe sur la valeur ajoutée sur le fondement des dispositions du 2° du 2. du I de l'article 257 du code général des impôts. L'EURL A soutient que ces dispositions ne sont pas conformes aux paragraphes 1 et 2 de l'article 12 de la directive 2006/112/CE du 28 novembre 2006. 
 5. Il résulte du point a) du paragraphe 1 de l'article 12 précité de la directive que la livraison d'un bâtiment ou d'une fraction de bâtiment et du sol y attenant, effectuée avant sa première occupation entre dans le champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée dès lors qu'elle ne bénéficie pas de l'exonération prévue à l'article 135 de la même directive. Le paragraphe 2 de l'article 12 habilite les Etats membres à appliquer d'autres critères que celui de la première occupation, tels que celui du délai écoulé entre la date d'achèvement de l'immeuble et celle de la première livraison pour autant que ce délai ne dépasse pas cinq ans. L'article 16 de la loi de finances rectificative pour 2010 du 9 mars 2010, n° 2010-237, a mis en conformité la législation française avec ladite directive en énonçant que les immeubles qui ne sont pas achevés depuis plus de cinq années, qu'ils résultent d'une construction nouvelle ou de travaux, sont considérés comme immeubles neufs et que les opérations portant sur de tels immeubles, dès lors qu'elles correspondent à des opérations concourant à la production ou à la livraison d'immeubles, sont soumises, en application des dispositions du 2° du 2. du I de l'article 257 du code général des impôts, à la taxe sur la valeur ajoutée. Cet article garantit ainsi une application du mécanisme de la taxe sur la valeur ajoutée immobilière conforme aux dispositions de la directive 2006/112/CE du 28 novembre 2006 qui visent à distinguer les immeubles neufs, dont la construction et la commercialisation doivent être soumises à la taxe sur la valeur ajoutée, des immeubles anciens. A cet égard, les circonstances que l'EURL A n'a pas livré un immeuble neuf construit initialement par ses soins, n'a pas procédé à sa transformation, cette opération conférant au bâtiment une valeur ajoutée, et que la cession du bien en litige était la deuxième cession après la première occupation du bien sont sans incidence. Par suite, en assujettissant à la taxe sur la valeur ajoutée les opérations de livraisons d'immeubles qui ne sont pas achevés depuis plus de cinq années, les dispositions du 2° du 2. du I de l'article 257 du code général des impôts ne sont pas incompatibles avec les objectifs de l'article 12 de la directive n° 2006/112 du Conseil du 28 novembre 2006. 
 6. En deuxième lieu, le principe de neutralité fiscale inhérent au système commun de taxe sur la valeur ajoutée s'oppose, d'une part, à ce que des livraisons de biens semblables, qui se trouvent en concurrence les uns avec les autres, soient traitées de manière différente du point de vue de la taxe et, d'autre part, à ce que des opérateurs économiques qui effectuent les mêmes opérations soient traités différemment en matière de perception de la taxe. Les dispositions du 2° du 2. du I de l'article 257 du code général des impôts n'ont pas, par elles-mêmes, pour effet de traiter de manière différente du point de vue de la taxe sur la valeur ajoutée des livraisons de biens semblables se trouvant en concurrence les unes avec les autres. Par ailleurs, l'EURL Savim n'a pas supporté la taxe sur la valeur ajoutée de 28 633 euros lors de l'acquisition du bien par le propriétaire initial en 2006, n'a pas acquitté la taxe sur la valeur ajoutée à la place de son vendeur lors de l'acquisition par adjudication du 13 septembre 2010 du bien litigieux, en dépit de la clause figurant dans le cahier des conditions de vente de l'adjudication, et la vente par adjudication n'a pas été soumise à la taxe sur la valeur ajoutée. Dans ces conditions, elle ne peut bénéficier d'un droit à déduction de taxe sur la valeur ajoutée. Par suite, le moyen tiré d'une méconnaissance du principe de neutralité fiscale doit être écarté. 
 7. En troisième lieu, l'EURL A ne peut utilement se prévaloir du régime de taxation sur la marge, prévu par l'article 313 de la directive 2006/112/CE du 28 novembre 2006, transposé à l'article 297 A du code général des impôts, relatif à la livraison des " biens d'occasion, d'objets d'art, de collection ou d'antiquité " dès lors que les biens d'occasion sont, ainsi qu'il résulte de l'article 311 de la même directive, des biens meubles corporels et non des biens immeubles. De même, l'absence d'intérêt économique invoqué de l'opération de cession en litige, en l'absence d'assujettissement au régime particulier de la marge bénéficiaire, est sans incidence sur le bien-fondé de l'imposition. 
 8. Enfin, l'EURL A ne développe aucun moyen à l'appui de ses conclusions tendant à la " restitution " du crédit de taxe sur la valeur ajoutée au 31 décembre 2011 pour un montant de 13 445 euros et ne critique pas le jugement sur ce point. Par suite, lesdites conclusions ne peuvent qu'être rejetées. 
 9. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle ni d'examiner la demande de substitution de base légale sollicitée par le ministre, que l'EURL A n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. Par voie de conséquence, ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées. 
 D É C I D E : 
 Article 1er : La requête de l'EURL A est rejetée. 
 Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée A et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique. 
 Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer. 
 Délibéré après l'audience du 9 février 2023, où siégeaient : 
 - Mme Paix, présidente, 
 - M. Platillero, président assesseur, 
 - Mme Carotenuto, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe, le 2 mars 2023.