CAA13 · 3ème chambre - formation à 3 — 16 mars 2023

Vu la procédure suivante : 
 Procédure contentieuse antérieure : 
 La société Alpes Sud Terrassement a demandé au tribunal administratif de Marseille de rétablir les déficits qu'elle a déclarés au titre des exercices 2011, 2012 et 2013 et de prononcer la décharge, en droits et majorations, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er octobre 2010 au 30 juin 2014. 
 Par un jugement n° 1804958 du 1er avril 2020, le tribunal administratif de Marseille a prononcé un non-lieu à concurrence du dégrèvement prononcé en cours d'instance et rejeté le surplus des conclusions de la demande. 
 Procédure devant la Cour : 
 Par une requête, enregistrée le 2 juin 2020, la société Alpes Sud Terrassement, représentée par Me Gaillard, demande à la Cour : 
 1°) d'annuler le jugement n° 1804958 du 1er avril 2020 du tribunal administratif de Marseille ; 
 2°) de rétablir ses déficits et de prononcer la décharge sollicitée devant le tribunal ; 
 3°) d'ordonner le maintien du sursis de paiement sur le fondement de l'article L. 277 du livre des procédures fiscales ; 
 4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - elle a été privée de débat oral et contradictoire ; 
 - la cession de la pelle de marque JCB, expédiée hors de l'Union européenne, était exonérée de taxe sur la valeur ajoutée ; 
 - le rappel de taxe sur la valeur ajoutée de 5 000 euros au titre de la cession d'un chargeur inscrit à l'actif n'est pas fondé, dès lors qu'elle a émis une facture et une déclaration rectificatives pour tenir compte de l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire du client ; 
 - elle est fondée à bénéficier du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée au titre des travaux relatifs à la réparation d'un mur de soutènement, ce que confirme la réponse ministérielle à M. A, sénateur, du 16 mars 2000 ; 
 - elle n'a pas commis d'acte anormal de gestion, dès lors qu'elle a facturé à la société Design Piscines et Spa le montant des travaux qui devait l'être. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 1er juillet 2020, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête. 
 Il soutient que les moyens invoqués par la société Alpes Sud Terrassement ne sont pas fondés. 
 Par une ordonnance du 19 octobre 2022, la clôture de l'instruction a été fixée au 14 novembre 2022. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. B, 
 - et les conclusions de M. Ury, rapporteur public. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La société Alpes Sud Terrassement a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, à l'issue de laquelle une proposition de rectification du 10 décembre 2014 lui a été notifiée. Au terme de la procédure, ses déficits déclarés au titre des exercices clos en 2011, 2012 et 2013 ont été réduits et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, assortis des intérêts de retard, lui ont été réclamés au titre de la période du 1er octobre 2010 au 30 juin 2014. La société Alpes Sud Terrassement relève appel du jugement du 1er avril 2020 par lequel le tribunal administratif de Marseille, après avoir prononcé un non-lieu à concurrence du dégrèvement prononcé en cours d'instance, a rejeté le surplus des conclusions de sa demande tendant au rétablissement de ses déficits et à la décharge, en droits et majorations, de ces impositions. 
 Sur la régularité de la procédure d'imposition : 
 2. Aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable : " Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables () ". Dans le cas où la vérification de comptabilité d'une entreprise a été effectuée, soit, comme il est de règle, dans ses propres locaux, soit, si son dirigeant ou représentant l'a expressément demandé, dans les locaux du comptable auprès duquel sont déposés les documents comptables, c'est au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat. Par ailleurs, aucune disposition législative ou réglementaire n'impose au vérificateur de donner au contribuable, avant l'envoi de la proposition de rectification, une information sur les rectifications qu'il pourrait envisager. 
 3. Il résulte de l'instruction qu'à la suite de la réception de l'avis de vérification du 31 juillet 2014, la première intervention a eu lieu le 16 septembre 2014 au siège social de la société Alpes Sud Terrassement, en présence de son gérant. Celui-ci a demandé, par une lettre du 15 septembre 2014 que les opérations se poursuivent au sein d'un cabinet comptable, auquel il a donné mandat pour représenter la société. Le vérificateur est ensuite intervenu au cabinet comptable les 18, 23 et 29 septembre et 6, 16 et 23 octobre 2014 et une réunion de synthèse s'est tenue le 4 décembre 2014. D'une part, dès lors qu'il est constant que la société Alpes Sud Terrassement a mandaté un cabinet comptable pour la représenter durant la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet, la circonstance que son gérant n'a rencontré le vérificateur que lors de la première intervention sur place ne saurait établir l'absence de débat oral et contradictoire. D'autre part, dès lors que la réunion en vue d'informer la société des rectifications envisagées était dépourvue de caractère obligatoire, et a fortiori l'établissement d'un procès-verbal, la circonstance que le comptable n'était pas présent lors de la réunion de synthèse ne saurait davantage établir l'absence de débat oral et contradictoire, alors qu'en outre, la société reconnaît qu'une collaboratrice du comptable était présente à cette réunion. Enfin, si la société Alpes Sud Terrassement produit des attestations établies par le comptable et sa collaboratrice, au demeurant établies seulement en novembre 2016 et dont l'écriture est identique, ces attestations ne suffisent pas à établir l'insuffisance de débat oral et contradictoire au cours de chacune des interventions précédemment mentionnées en l'absence de représentant de la société. Dans ces conditions, la société Alpes Sud Terrassement n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait été privée de la garantie de débat oral et contradictoire, prévue notamment par la charte des droits et obligations du contribuable vérifié dont elle se prévaut. 
 Sur le bien-fondé des impositions : 
 En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée : 
 4. En premier lieu, aux termes de l'article 272 du code général des impôts : " 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a été perçue à l'occasion de ventes ou de services est imputée ou remboursée dans les conditions prévues à l'article 271 lorsque ces ventes ou services sont par la suite résiliés ou annulés ou lorsque les créances correspondantes sont devenues définitivement irrécouvrables. Toutefois, l'imputation ou le remboursement de la taxe peuvent être effectués dès la date de la décision de justice qui prononce la liquidation judiciaire. L'imputation ou la restitution est subordonnée à la justification, auprès de l'administration, de la rectification préalable de la facture initiale () ". 
 5. Au cours de la vérification de comptabilité, le vérificateur a constaté que la société Alpes Sud Terrassement, qui avait inscrit au crédit du compte de taxe sur la valeur ajoutée collectée au taux de 20 % une somme de 5 000 euros à raison de la vente d'un matériel de type chargeur pour un prix de 30 000 euros toutes taxes comprises, n'avait pas porté cette somme sur sa déclaration du mois de juin 2014, et a ainsi procédé au rappel correspondant sur le fondement de l'article 269 du code général des impôts. La société Alpes Sud Terrassement soutient que le rappel n'est pas fondé, dès lors qu'elle a émis une facture rectificative et souscrit une déclaration rectificative pour tenir compte de l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire de son client, la société VLM, en produisant, outre cette déclaration et les documents faisant état de la liquidation judiciaire de cette société, une facture rectificative du 16 juin 2014 adressée à la société VLM, qui mentionne le montant de 5 000 euros correspondant à la taxe sur la valeur ajoutée mentionnée sur la facture initiale, indique que cette taxe sur la valeur ajoutée est demeurée impayée et vise l'article 272 du code général des impôts. 
 6. Toutefois, outre que la taxe sur la valeur ajoutée en litige n'a pas été imputée ou remboursée dans les conditions de l'article 271 du code général des impôts, d'une part, il est constant que la vente en litige n'a pas été résiliée ou annulée et la requérante n'apporte aucun élément de nature à établir que la créance correspondante serait devenue définitivement irrécouvrable. D'autre part, si la société Alpes Sud Terrassement se prévaut de la procédure de liquidation judiciaire de la société VLM, il résulte des écritures comptabilisées au compte client que la vente réalisée le 16 juin 2014 a fait l'objet d'un paiement effectif à hauteur de 25 000 euros, la requérante n'apportant aucun élément de nature à justifier l'impossibilité de règlement de la seule taxe sur la valeur ajoutée mentionnée sur la facture initiale, alors qu'au demeurant la facture et la déclaration rectificatives dont elle se prévaut n'ont pas été produites au cours de la vérification de comptabilité. Dans ces conditions, la société Alpes Sud Terrassement n'est pas fondée à soutenir qu'elle pouvait régulièrement ne pas déclarer la taxe sur la valeur ajoutée en litige en application du 1 de l'article 272 du code général des impôts. 
 7. En deuxième lieu, aux termes de l'article 279-0 bis du code général des impôts, dans sa rédaction applicable : " 1. La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux réduit de 7 % sur les travaux d'amélioration, de transformation, d'aménagement et d'entretien portant sur des locaux à usage d'habitation, achevés depuis plus de deux ans, à l'exception de la part correspondant à la fourniture d'équipements ménagers ou mobiliers ou à l'acquisition de gros équipements fournis dans le cadre de travaux d'installation ou de remplacement du système de chauffage, des ascenseurs, de l'installation sanitaire ou de système de climatisation dont la liste est fixée par arrêté du ministre chargé du budget () 2 bis. Par dérogation au 1, le taux prévu à l'article 278 s'applique aux travaux de nettoyage ainsi qu'aux travaux d'aménagement et d'entretien des espaces verts ". L'article 278 du même code, dans sa rédaction applicable, fixe le taux à 19,60 %. 
 8. Au cours de la vérification de comptabilité, le vérificateur a examiné deux factures des 14 et 20 mars 2012 qui ont révélé que la société Alpes Sud Terrassement avait appliqué aux travaux de remise en état d'un mur en pierres réalisés pour le compte d'un client le taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée de 7 %, alors qu'une de ces factures était une facture rectificative et que la facture initialement émise portant les mêmes références faisait mention d'un taux normal, conformément au devis établi le 24 novembre 2011. Il a ainsi remis en cause l'application du taux réduit prévu à l'article 279-0 bis du code général des impôts et notifié un rappel de taxe sur la valeur ajoutée de 1 011 euros au titre du mois de mars 2012. 
 9. La société Alpes Sud Terrassement soutient qu'elle était fondée à bénéficier du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée, dès lors que les travaux réalisés portaient sur la réparation d'un mur de protection et de soutènement permettant la stabilité d'un emplacement de stationnement, d'une terrasse et d'une habitation, en produisant trois photographies qui font apparaître une zone non bâtie recouverte de graviers et non une terrasse attenante à une habitation. Il n'en résulte pas que les travaux en cause pourraient être regardés comme portant sur des locaux à usage d'habitation et non pas sur des espaces verts, d'autant que le devis et la facture initiale mentionnaient un taux normal de taxe sur la valeur ajoutée. Dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause l'application du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée prévu à l'article 279-0 bis du code général des impôts. 
 10. Par ailleurs, la société Alpes Sud Terrassement n'est pas fondée à se prévaloir de la réponse ministérielle à M. A, sénateur, publiée le 16 mars 2000 au Journal officiel du Sénat, dès lors qu'il n'est pas établi que les travaux en litige ont porté sur un mur de soutènement en vue d'assurer la stabilité d'une habitation. 
 11. En troisième lieu, la société Alpes Sud Terrassement ne peut utilement contester la rectification qui lui a été notifiée au titre de la cession d'une chargeuse-pelleteuse, dès lors que le dégrèvement correspondant a été prononcé en première instance et que le tribunal a prononcé un non-lieu à concurrence de ce dégrèvement à l'article 1er du jugement attaqué. 
 En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés : 
 12. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l'acte par lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. Il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu'un abandon de créance consenti par une entreprise à un tiers constitue un acte anormal de gestion. Toutefois, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que l'entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties. 
 13. Il résulte de l'instruction que la société Alpes Sud Terrassement a pour client la société Design Piscines et Spas, spécialisée dans la commercialisation de piscines, qui lui sous-traite les travaux de terrassement nécessaires à l'installation des bassins chez ses propres clients, les deux sociétés ayant le même associé majoritaire et gérant. Au cours de la vérification de comptabilité, le vérificateur a constaté que la société Alpes Sud Terrassement avait établi plusieurs factures au nom de la société Design Piscines et Spas qui mentionnaient un taux d'avancement des travaux de 80 % à 90 %, calculé sur la base des devis préalables, ces factures de situation portant sur quatre chantiers au titre de l'exercice clos en 2012 et huit chantiers au titre de l'exercice clos en 2013, n'ayant pas été suivies de factures définitives. Il est constant qu'interrogée sur ce point, la société Alpes Sud Terrassement a expliqué l'absence de factures définitives par des problèmes de trésorerie de la société Design Piscines et Spas. Le vérificateur a estimé que l'absence de facturation de 10 % à 20 % du montant des travaux réalisés par la société Alpes Sud Terrassement correspondait à un avantage consenti sans contrepartie à la société liée Design Piscines et Spas constitutif d'un acte anormal de gestion. Il a ainsi réintégré dans les résultats imposables de la société Alpes Sud Terrassement la différence entre le montant des factures de situation établies au nom de la société Piscines Design et Spas et le montant total qui aurait dû lui être facturé après l'établissement de factures définitives, soit 5 785 euros au titre de l'exercice en 2012 et 10 821 euros au titre de l'exercice clos en 2013. 
 14. La société Alpes Sud Terrassement soutient, en produisant les devis et factures relatifs à trois chantiers, qu'elle n'a pas commis d'acte anormal de gestion, dès lors qu'elle a établi les devis qui précisent la répartition des travaux avec la société Design Piscines et Spas, qu'elle a facturé à cette société la part des travaux qu'elle a effectués et que la société Design Piscines et Spas a émis des factures globales au nom des clients finaux reprenant l'ensemble des travaux réalisés par les deux sociétés. Toutefois, alors qu'il est constant que la société Alpes Sud Terrassement n'a pas facturé 10 % à 20 % du montant des travaux mentionné dans les devis adressés à la société liée Design Piscines et Spas, elle n'apporte aucun élément probant à l'appui de ses allégations selon lesquelles la société Design Piscines et Spas aurait effectivement réalisé elle-même cette part de travaux. A cet égard, les pièces produites concernant trois chantiers ne sont pas probantes, dès lors que, sur deux de ces chantiers, les travaux facturés à hauteur de 80 % à 90 % du montant des devis initiaux adressés à la société Design Piscines et Spas correspondent exactement aux travaux mentionnés sur ces devis et les factures émises aux clients finaux mentionnent des prix correspondant exactement à ceux mentionnés sur les devis initiaux, sans que d'autres travaux aient été effectués au profit de ces clients finaux. S'agissant du troisième chantier, alors que la société Alpes Sud Terrassement n'a pas facturé à la société Design Piscines et Spas le montant total des travaux mentionnés sur le devis, la facture émise le même jour indique que des travaux plus importants que ceux mentionnés sur le devis ont été effectués, alors que la facture adressée au client final mentionne un prix correspondant exactement à celui du devis. Dans ces conditions, l'administration apporte la preuve d'abandons de créances consentis à la société Design Piscines et Spas par la société Alpes Sud Terrassement, qui ne justifie d'aucune contrepartie dans le cadre de ces opérations entre sociétés qui ont le même associé majoritaire et gérant. Par suite, les rectifications sont fondées. 
 15. Il résulte de tout ce qui précède que la société Alpes Sud Terrassement n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus des conclusions de sa demande. Ses conclusions aux fins d'annulation de ce jugement, de rétablissement de ses déficits et de décharge, en droits et majorations, des impositions restant en litige, doivent dès lors être rejetées. 
 Sur les conclusions tendant au bénéfice du sursis de paiement : 
 16. Aux termes de l'article L. 277 du livre des procédures fiscales : " Le contribuable qui conteste le bien-fondé ou le montant des impositions mises à sa charge est autorisé, s'il en a expressément formulé la demande dans sa réclamation et précisé le montant ou les bases du dégrèvement auquel il estime avoir droit, à différer le paiement de la partie contestée de ces impositions et des pénalités y afférentes. L'exigibilité de la créance et la prescription de l'action en recouvrement sont suspendues jusqu'à ce qu'une décision définitive ait été prise sur la réclamation soit par l'administration, soit par le tribunal compétent () ". 
 17. Les dispositions de l'article L. 277 du livre des procédures fiscales, qui ont pour objet de permettre de surseoir au paiement des impositions lorsqu'il a été formé contre elles une réclamation contentieuse, n'ont de portée que pendant la durée de l'instance devant le tribunal administratif. Lorsque le tribunal s'est prononcé au fond, son jugement rend à nouveau exigibles les impositions dont il n'a pas prononcé la décharge. Hormis les procédures spécialement édictées en matière de référé, aucune disposition législative ou réglementaire n'a prévu une procédure de sursis de paiement des impositions contestées pendant la durée de l'instance devant la cour administrative d'appel. Par suite, les conclusions de la requête de la société Alpes Sud Terrassement tendant au bénéfice du sursis de paiement des impositions en litige doivent être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige : 
 18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Alpes Sud Terrassement demande au titre des frais qu'elle a exposés.  
 D É C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société Alpes Sud Terrassement est rejetée.  
 Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Alpes Sud Terrassement et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique. 
 Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer. 
 Délibéré après l'audience du 2 mars 2023, où siégeaient : 
 - Mme Paix, présidente, 
 - M. Platillero, président assesseur, 
 - Mme Mastrantuono, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe, le 16 mars 2023.