CAA13 · 6ème chambre - formation à 3 — 8 juin 2022

Vu la procédure suivante : 
 Procédure contentieuse antérieure : 
 La société par actions simplifiée (SAS) Transalp a demandé au tribunal administratif de Toulon de condamner la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume à lui payer, à titre principal, la somme de 46 638,11 euros hors taxes au titre de la perte de sa marge nette et, à titre subsidiaire, celle de 2 000 euros au titre des frais engagés pour présenter son offre, en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi à raison de son éviction de l'attribution du marché n° 2017/TIC/37,  assorties des intérêts moratoires ainsi que des intérêts capitalisés. 
 Par un jugement n° 1803490 du 13 août 2020, le tribunal administratif de Toulon a condamné la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume à payer à la SAS Transalp la somme de 46 638 euros avec intérêts à compter du 16 août 2018 et capitalisation de ceux-ci. 
 Procédure devant la Cour : 
 I. - Par une requête n° 20MA03849 et un mémoire en réplique enregistrés les 13 octobre 2020 et 23 mars 2022, la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume, représentée par Me Besson, demande à la Cour : 
 1°) à titre principal :  
 - d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulon ;  
 - de rejeter la demande de la SAS Transalp ;  
 2°) à titre subsidiaire :  
 - pour le cas où la Cour devait également juger irrégulière l'éviction de la société Transalp, de ramener la condamnation de la commune à une marge nette d'1,20 % correspondant à celle de la société Transalp en 2018, soit la somme de 2 484,31 euros ;  
 - d'infirmer le jugement en tant que le tribunal a mis à la charge de la commune une somme de 1 500 euros à payer à la société Transalp au titre de l'article L. 761-1 du Code de Justice administrative ;  
 3°) en tout état de cause, de mettre à la charge de la société  la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du Code de Justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - c'est à tort que le tribunal a jugé que la commune de Saint-Maximin avait commis une erreur manifeste d'appréciation pour l'attribution de la note du critère prix, alors que le critère prix représentait 10 % de la note finale et que les deux offres présentées par les sociétés Terra Nova et Transalp étaient très similaires en termes de prix, présentant une différence d'à peine                              1 116,23 euros de moins pour l'entreprise Transalp (198 745,03 euros, et pour Terra Nova 199 861,26 euros) ;  
 - subsidiairement, pour le cas où la Cour confirmerait le jugement sur ce point, le tribunal administratif a retenu la somme réclamée par Transalp, sans aucunement analyser le document fondant le calcul de cette somme, ni prendre en considération la défense développée par la commune quant à la détermination de cette somme ; or, l'expert-comptable qui a rédigé la seule pièce produite par Transalp, ne démontre absolument pas comment il arrive à la somme retenue par le tribunal.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 26 janvier 2021, la société Transalp, représentée par Me Palmier conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume  la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés. 
 Un mémoire a été enregistré le 27 avril 2022, présenté pour la SARL Transalp, et non communiqué en application des dispositions de l'article R. 611-1 du code de justice administrative ; 
 II. - Par une requête n° 20MA03850 enregistrée le 13 octobre 2020, la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume, représentée par Me Besson, demande à la Cour :  
 1°) d'ordonner qu'il soit sursis à l'exécution du jugement n° 1803490 du 13 août 2020 rendu par le tribunal administratif de Toulon ;  
 2°) de mettre à la charge de la société Transalp la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du Code de Justice administrative. 
 Elle soutient que dans l'hypothèse où la Cour infirmerait le jugement du 13 août 2020, il serait difficile voir impossible pour la commune de récupérer la somme qu'elle a été condamnée à verser à la société Transalp. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 26 janvier 2021, la société Transalp, représentée par Me Palmier, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume  la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 1°) à titre principal, la requête est irrecevable, faute pour la commune de fournir un fondement légal à sa demande de sursis à exécution ;  
 2°) les moyens de la requête ne sont pas fondés.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ; 
 - le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;  
 - le code de justice administrative. 
 La présidente de la Cour a décidé, par décision du 23 mai 2022, de désigner M. Philippe Portail, président assesseur, pour présider par intérim la 6éme chambre en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Gilles Taormina, rapporteur, 
 - les conclusions de M. Renaud Thielé, rapporteur public, 
 - et les observations de Me Besson, représentant la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume, et de Mes Gaubert et Palmier, représentants la société Transalp. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume a lancé une procédure d'appel d'offre adaptée ouverte pour l'aménagement d'une aire de jeux collective destinée aux enfants de 18 mois à 12 ans sur une partie du parc du Jardin de l'Enclos. La société Terra Nova a été déclarée attributaire de ce marché n° 2017 /TIC/37. Par courrier du 18 avril 2018, la SAS Transalp a sollicité la communication de l'extrait de l'analyse des offres la concernant, document qui lui a été communiqué le 16 mai suivant. Par courrier du 30 mai 2018, elle a demandé que ce marché lui soit attribué. Cette demande a été rejetée par un courrier du 28 juin 2018. Enfin, par une lettre du 16 aout 2018, la SAS Transalp a présenté une demande indemnitaire préalable, rejetée par un courrier du 1er octobre 2018. 
 2. La commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume relève appel du jugement du 13 août 2020 par lequel le tribunal administratif de Toulon, faisant droit à la requête de la société Transalp, l'a condamnée à indemniser celle-ci pour éviction irrégulière de ce marché. 
 Sur la jonction :  
 3. Les requêtes enregistrées sous les n° 20MA03849 et 20MA03850 concernent le même litige et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu par suite d'y statuer par un même arrêt. 
 Sur la requête enregistrée sous le n° 20MA03849 : 
 En ce qui concerne le bien-fondé du jugement :  
 4. En premier lieu, il résulte de l'instruction, et notamment du règlement de consultation à son article 8, que la note globale attribuée à chaque candidat était composée pour 50 % d'une note de valeur technique du projet, pour 40 % d'une note relative au délai d'exécution et pour 10 % d'une note relative au prix proposé par le candidat. En l'espèce, il ressort du rapport d'analyse des offres, que celle de la société Transalp était de 198 745,03 euros hors taxes, alors que celle de la société Terra Nova était de 199 861,26 euros hors taxes. La commune de Saint-Maximin la Sainte-Baume a néanmoins attribué à la société Transalp une note de 14/20  à la société Terra Nova  une note de 16/20 s'agissant du critère du prix. Eu égard aux notes attribuées à ces deux sociétés en ce qui concerne les critères de la valeur technique et du délai d'exécution, seule l'inversion sur la notation du critère du prix a permis à la note de la société Terra Nova de dépasser celle de la société Transalp (85,50 / 100 contre 84,50 / 100). Dès lors, la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Toulon a considéré qu'elle ne pouvait comme elle l'a fait,  retenir l'offre de la société Terra Nova. 
 5. En second lieu, l'entreprise candidate à l'attribution d'un marché public qui a été irrégulièrement évincée de ce marché qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter, a droit à être indemnisée de son manque à gagner qui doit être déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu'aurait procuré ce marché à l'entreprise. 
 6. Il ressort de ce qui a été dit au point 4 que la société Transalp avait des chances sérieuses d'emporter le marché en litige. Cette société a donc droit à être indemnisée de son manque à gagner. 
 7. En l'espèce, la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume conteste la pertinence des calculs effectués par l'expert-comptable de la société Transalp, lequel parvient à une perte de marge nette de 46 638 euros sur le marché en litige. La commune souligne qu'en faisant droit à la demande d'indemnisation de la société Transalp, le tribunal a retenu un taux de marge nette de l'ordre de 25 %, alors qu'il résulte des données comptables communiquées au tribunal de commerce de Toulon, que ce taux ne saurait être en 2018, année de la conclusion du marché, que de 1,20 %. Est ainsi en cause une question technique au sens de l'article R. 625-2 du code de justice administrative. Il y a lieu dans ces conditions, avant de statuer sur l'appel de la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume concernant l'évaluation du préjudice de la société Transalp, de demander un avis technique sur ce point, afin de déterminer le montant du manque à gagner de la société Transalp, mesuré par la différence entre la rémunération attendue du marché et les charges supplémentaires qui auraient été supportées par la société si elle avait dû exécuter le marché, tous droits et moyens des parties sur lesquels il n'est pas statué par le présent arrêt étant réservés. 
 Sur la requête enregistrée sous le n° 20MA03850 : 
 En ce qui concerne les conclusions à fin de sursis à exécution du jugement attaqué :  
 8. Aux termes de l'article R. 811-16 du code de justice administrative : " Lorsqu'il est fait appel par une personne autre que le demandeur en première instance, la juridiction peut, à la demande de l'appelant, ordonner sous réserve des dispositions des articles R. 533-2 et R. 541-6 qu'il soit sursis à l'exécution du jugement déféré si cette exécution risque d'exposer l'appelant à la perte définitive d'une somme qui ne devrait pas rester à sa charge dans le cas où ses conclusions d'appel seraient accueillies. ". Lorsqu'il est fait appel d'un jugement prononçant une condamnation pécuniaire et lorsqu'il se prononce sur une demande de sursis à exécution d'un tel jugement sur le fondement des dispositions de l'article R. 811-16 du code de justice administrative, le juge d'appel doit, dans les circonstances de l'espèce et compte tenu notamment du montant de la somme en cause, de la situation du bénéficiaire de ladite condamnation et de celle de ses créanciers, apprécier le risque de perte définitive de la somme que l'appelant a été condamné à payer. 
 9. En l'espèce, il ne résulte pas de l'instruction que la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume apparait exposée à un risque particulier de perte définitive de la somme qu'elle a été condamnée à payer à la société Transalp, en cas d'annulation ou d'infirmation du jugement attaqué. Dès lors, ses conclusions tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution de celui-ci doivent être rejetées.  
 En ce qui concerne l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  
 10. Il n'y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge d'aucune des parties une somme au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  
 D É C I D E : 
 Article 1er : La requête de la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume enregistrée sous le n° 20MA03850 est rejetée.  
 Article 2 : Les conclusions de la société Transalp formulées dans la procédure enregistrée sous le n° 20MA03850 tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 3 : Il sera, avant de statuer sur la requête de la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume enregistrée sous le n° 20MA03849, demandé un avis technique à M. A B,  tel qu'indiqué au point 6. 
 Article 4 : Le consultant accomplira sa mission dans les conditions prévues par les articles R. 621-3 à R. 621-6, R. 621-10 à R. 621-12-1, R. 621-14 et R. 625-2 du code de justice administrative. 
 Article 5 : L'avis sera consigné par écrit et transmis à la Cour dans un délai de trois mois à compter de la notification du présent arrêt. 
 Article 6 : Tous droits et moyens des parties sur lesquels il n'est pas statué par le présent arrêt sont réservés. 
 Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Saint-Maximin-la-Sainte-Baume et à la société Transalp.  
 Délibéré après l'audience du 23 mai 2022, où siégeaient : 
 - M. Philippe Portail, président par intérim, présidant la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, 
 - M.  Gilles Taormina, président assesseur, 
 - M.  François Point, premier conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe, le 8 juin 2022. 
 N°s 20MA03849 - 20MA03850ia