CAA78 · 5ème chambre — 25 mars 2024

Vu la procédure suivante : 
 Procédure contentieuse antérieure : 
 La SPA Passavant Impianti, la société anonyme (SA) GLS, la SRL Beglar Ingegneria et le cabinet Jean de Giacinto ont demandé au tribunal administratif de Versailles de prononcer l'annulation ou, subsidiairement, la résiliation du marché public de conception-réalisation attribué par le Syndicat interdépartemental pour l'assainissement de l'agglomération parisienne (SIAAP) au groupement d'entreprises composé des sociétés OTV, Stereau, Eiffage Génie Civil, Urbaine de Travaux, Alain le Houedec et Setec-Hydratec, relatif à la décantation primaire des eaux usées de l'usine Seine-Aval, et de mettre à la charge du SIAAP le versement, à chaque société composant le groupement Passavant, de la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Par un jugement n° 1706045 du 28 mai 2020, le tribunal administratif de Versailles a admis l'intervention de la société Neosia SPA, rejeté les demandes des sociétés Passavant Impianti, GLS, Beglar Ingegneria SRL et du cabinet Jean de Giacinto et mis à la charge de ces sociétés et du cabinet Jean de Giacinto le versement de la somme de 2 000 euros respectivement au SIAAP, d'une part, et aux sociétés OTV, Stereau, Eiffage Génie Civil, Urbaine de Travaux, Alain le Houedec et Setec-Hydratec, d'autre part, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Procédure devant la cour : 
 Par une requête et des mémoires, enregistrés le 28 juillet 2020, le 29 novembre 2022, le 28 janvier 2023, le 26 février 2023, le 22 mars 2023, le 23 mars 2023, le 13 avril 2023, le 2 mai 2023, le 3 mai 2023, le 6 septembre 2023 et le 7 septembre 2023, ainsi qu'un mémoire récapitulatif enregistré le 4 octobre 2023 sur demande de la cour en application de l'article R. 611-8-1 du code de justice administrative, les sociétés Passavant Impianti SPA, MST SPA venue aux droits de la société Neosia SPA, GLS SA, Beglar Ingegneria SRL et le cabinet Jean de Giacinto, représentés par Me Sorin, avocat, demandent à la cour : 
 1°) d'annuler ce jugement ; 
 2°) de désigner tout expert afin d'effectuer une analyse technique de l'offre du groupement Passavant liée à une analyse des modes de défaillances et de leurs effets (AMDE) ainsi que de la partie hydraulique ; 
 3°) de prononcer l'annulation ou, subsidiairement, la résiliation du marché public de conception-réalisation attribué par le SIAAP au groupement d'entreprises composé des sociétés OTV/Veolia, Stereau, Eiffage Génie Givil, Urbaine de Travaux, Alain Le Houedec, Setec-Hydratec et Artelia Ville et Transport relatif à la décantation primaire de l'usine Seine-Aval ; 
 4°) de mettre à la charge du SIAAP la somme de 3 000 euros à leur verser en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Ils soutiennent que : 
 - leur requête est recevable conformément à l'article R. 411-1 du code de justice administrative ;  
 - les représentants des sociétés Passavant Impianti SPA, MST SPA et Beglar Ingegneria SRL ont qualité pour les représenter en justice ; 
 - la procédure de consultation des offres est irrégulière dès lors que le SIAAP a artificiellement augmenté le budget alloué à la décantation primaire, traduisant ainsi une mauvaise estimation et définition de ses besoins, en méconnaissance de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique ; cette situation lèse leurs intérêts dès lors qu'elle a permis de retenir une autre entreprise, dont l'offre était pourtant d'un montant supérieur au budget initialement annoncé ; 
 - ce moyen n'a pas été examiné par le tribunal alors même qu'il était soulevé ;  
 - la méthode de notation des offres ne permettait pas de retenir l'offre la plus avantageuse économiquement dès lors qu'elle cumule illégalement plusieurs critères en méconnaissance de l'article 53 du code des marchés publics ;  
 - le marché conclu doit être annulé en raison du non-respect du principe d'égalité entre les candidats et du principe d'impartialité compte tenu des liens entretenus entre les entreprises du groupement attributaire du marché d'assistance à la maîtrise d'ouvrage et les entreprises du groupement attributaire du marché de travaux de décantation primaire Seine-Aval ; il n'appartient pas au candidat évincé de prouver la partialité des conseils techniques du pouvoir adjudicateur ; en s'abstenant de prendre des mesures pour éviter les conflits d'intérêts, le SIAAP a violé le principe d'impartialité et ainsi méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; il existe des conflits d'intérêts entre les sociétés Artelia Ville et Transport et SEGIC Ingénierie, le groupement OTV/Stereau/Hydratec (Travaux) et la société EGIS Eau, les sociétés Artelia Ville et Transport et le groupement Egis Eau/IRH, les sociétés Artelia Ville et Transport et IRH, les sociétés Setec-Hydratec et Egis Eau, et les sociétés OTV et Egis Eau ;  
 - le tribunal administratif a omis de répondre à ce moyen et n'a répondu qu'à celui tiré du conflit d'intérêts entre Egis Eau et Setec-Hydratec ; 
 - le marché conclu méconnaît le principe d'impartialité et d'égalité entre les candidats dès lors que la société Setec-Hydratec, membre du groupement attributaire, a contribué, au titre d'un marché conclu en 2011, à la réalisation d'études hydrauliques qui ont été déterminantes dans la conception des offres du marché en litige, conférant ainsi un avantage à la société Setec-Hydratec ; 
 - la société OTV a obtenu l'attribution par le SIAAP d'un autre marché pour la file biologique ; 
 - leur offre relative au marché de conception-réalisation relatif à la décantation primaire de l'usine Seine-Aval était régulière comme en témoigne le fait que le groupement a perçu la somme de 35 000 euros prévue au titre de la prime aux candidats. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 4 janvier 2021, le 27 février 2023, le 22 mars 2023 et le 7 avril 2023, ainsi qu'un mémoire récapitulatif enregistré le 27 septembre 2023 sur demande de la cour en application de l'article R. 611-8-1 du code de justice administrative, le syndicat interdépartemental pour l'assainissement de l'agglomération parisienne (SIAAP), représenté par Me Matharan, avocat, demande à la cour : 
 1°) de rejeter la requête ; 
 2°) de mettre à la charge solidaire des sociétés membres du groupement Passavant la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il soutient que : 
 - la requête est irrecevable dès lors qu'elle ne formule aucune critique du jugement attaqué et ne comporte aucun moyen d'appel ; 
 - les sociétés Passavant Impianti SPA, MST SPA et Beglar Ingegneria SRL ne justifient pas de la qualité pour les représenter des personnes physiques ayant introduit l'action en leur nom ;  
 - l'offre présentée par le groupement Passavant Impianti SPA était irrégulière dès lors qu'elle ne contenait pas une " analyse des modes de défaillances et de leurs effets " (AMDE) pourtant requise par le règlement de la consultation et le programme fonctionnel détaillé ; 
 - les autres moyens de la requête ne sont pas fondés. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 6 janvier 2021, le 27 février 2023, le 11 avril 2023 et le 3 mai 2023, ainsi qu'un mémoire récapitulatif enregistré le 26 septembre 2023 sur demande de la cour en application de l'article R. 611-8-1 du code de justice administrative, les sociétés OTV, Stereau, Eiffage Génie Civil, Urbaine de Travaux, Alain Le Houedec et Setec-Hydratec, représentées par Me Frêche et Me de Moustier, avocats, demandent à la cour : 
 1°) de rejeter la requête ; 
 2°) de mettre à la charge solidaire des sociétés Neosia SPA, Passavant Impianti SPA, GLS SA, Beglar Ingegneria SRL et du cabinet Jean de Giacinto la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elles soutiennent que : 
 - la requête est irrecevable dès lors qu'elle ne formule aucune critique du jugement attaqué et ne comporte aucun moyen d'appel ; 
 - les sociétés Passavant Impianti SPA, MST SPA et Beglar Ingegneria SRL ne justifient pas de la qualité pour les représenter des personnes physiques ayant introduit l'action en leur nom ;  
 - l'offre présentée par le groupement Passavant Impianti SPA était irrégulière dès lors qu'elle ne contenait pas une " analyse des modes de défaillances et de leurs effets " (AMDE) pourtant requise par le règlement de la consultation et le programme fonctionnel détaillé ; 
 - les autres moyens de la requête ne sont pas fondés. 
 Par une ordonnance du 14 novembre 2023, la clôture de l'instruction a été fixée à cette même date, en application des articles R. 613-1 et R. 611-11-1 du code de justice administrative. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code des marchés publics ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Houllier,  
 - les conclusions de Mme Janicot, rapporteure publique, 
 - et les observations de Me Sorin, pour les requérants, de M. A B, représentant de la société Passavant Impianti SPA, de Me Pugeault, substituant Me Matharan, pour le SIAAP et de Me Benzakki, substituant Me Frêche et Me de Moustier, pour la société OTV et autres. 
 Une note en délibéré a été présentée le 13 mars 2024, par Me Sorin pour les requérants. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Les sociétés Passavant Impianti SPA, MST SPA, venue aux droits de la société Neosia SPA, GLS SA, Beglar Ingegneria SRL et le cabinet Jean de Giacinto font appel du jugement du 28 mai 2020 par lequel le tribunal administratif de Versailles a rejeté leur demande tendant à l'annulation ou, à titre subsidiaire, à la résiliation du marché public de conception-réalisation relatif à la décantation primaire de l'usine Seine-Aval attribué par le syndicat intercommunal pour l'assainissement de l'agglomération parisienne (SIAAP) au groupement d'entreprises composé des sociétés OTV, Stereau, Eiffage Génie Civil, Urbaine de Travaux, Alain le Houedec et Setec-Hydratec. 
 Sur la régularité du jugement attaqué : 
 2. En premier lieu, les requérants doivent être regardés comme soutenant que le tribunal administratif a omis de répondre au moyen tiré de l'augmentation du budget du SIAAP et de la mauvaise estimation de ses besoins dans la définition du marché de conception-réalisation de décantation primaire Seine-Aval. Il ressort toutefois des écritures de première instance que, si ces éléments étaient évoqués, les requérants n'en tiraient aucune conséquence juridique pouvant faire regarder ces éléments comme un moyen. Par suite, le tribunal administratif n'était pas tenu de répondre à cette présentation des faits non constitutive d'un moyen. 
 3. En second lieu, les requérants soutiennent que le tribunal administratif a omis de répondre au moyen tiré du conflit d'intérêts entre les différentes sociétés en cause et qu'il s'est uniquement concentré sur la relation entre les sociétés Setec-Hydratec et Egis. Toutefois, il ressort des termes mêmes du jugement attaqué que les juges de première instance ont estimé que l'offre présentée par le groupement Passavant Impianti était irrégulière faute de comporter une analyse des modes de défaillances et de leurs effets (AMDE) telle qu'exigée par les documents de la consultation. Dans ces conditions, le moyen tiré du conflit d'intérêts, étranger à cette irrégularité, étant inopérant, la circonstance que le tribunal administratif n'y a pas répondu n'entache pas le jugement attaqué d'irrégularité.  
 Sur la validité du marché : 
 4. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. 
 5. Aux termes de l'article 35-I-1° du code des marchés publics, dans sa version alors en vigueur : " () Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer () ". En outre, l'article 53 du même code, dans sa version alors en vigueur, prévoit : " III.- Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue ". 
 6. Un candidat dont la candidature ou l'offre est irrégulière n'est pas susceptible d'être lésé par les manquements qu'il invoque, sauf si cette irrégularité est le résultat du manquement qu'il dénonce. Il en va ainsi alors même que son offre a été analysée, notée et classée par le pouvoir adjudicateur. 
 7. En l'espèce, l'article 5.1.2 du règlement de la consultation du marché litigieux, relatif aux documents à produire pour la présentation des offres, prévoyait, à l'article B.5, la production d'un " mémoire de fiabilité, de sûreté de fonctionnement et de métrologie " permettant d'apprécier comment le candidat " respecte les garanties en terme d'évènements redoutés " et précisait que " cette analyse devra présenter les solutions mises en place (équipements de secours, fonctionnement dégradé, ) pour respecter les garanties de fonctionnement et d'efficacité de l'ensemble (mais aussi de chacune) de cette filière de décantation et devra aussi être fournie par unité de décantation () En cas de dysfonctionnement d'un équipement ou d'un groupe d'équipement, le groupement explicitera les actions envisagées (automatique ou non) nécessaire pour le passage en mode dégradé et en indiquera toutes les conséquences attendues sur les performances de traitement ". Cet article précisait ainsi qu'au " stade de l'offre, des études préliminaires sont obligatoirement requises : / () - une AMDE préliminaire () - Une HAZID ainsi qu'un mémoire sur la maîtrise des risques à la source, avec identification initiale des différents types de zone et Evaluation Préliminaire des Risques (EPR) () ". 
 8. Par ailleurs, l'annexe 6 du programme fonctionnel détaillé (PFD) du marché litigieux indiquait à son point I.3, relatif à l'organisation des études à produire par l'entrepreneur : " La démarche d'analyse des risques (en termes de sécurité industrielle et de sûreté de fonctionnement) à mettre en œuvre par l'Entrepreneur lors des phases de préparation de l'offre, d'études de conception générale, d'études d'exécution et de travaux est synthétisée dans le logigramme ci-après. / Au stade de l'offre, la profondeur d'analyse requise est logiquement adaptée au niveau de détail de l'offre en termes d'ingénierie. Toutefois, via les études préliminaires requises en phase d'offre, il est demandé de structurer la réflexion sur la SdF et la MRI de manière à bien faire apparaître les principaux enjeux que doit maîtriser la conception et la pertinence des réponses adoptées dans l'offre ". Elle précisait à cet égard à son point I.2.4. que : " l'AMDEC [AMDE complétée par la criticité] est une méthode inductive qui repose sur les concepts de : Défaillance, soit la cessation de l'aptitude d'un élément ou d'un système à accomplir les fonctions requises ; / Mode de défaillance, soit l'effet par lequel une défaillance est observée sur un élément du système ; / Cause de défaillance, soit les éléments qui conduisent aux modes de défaillance ; / Effet d'un mode de défaillance, c'est-à-dire les conséquences associées à la perte de l'aptitude d'un élément à remplir une fonction requise ; / Criticité : évaluation semi-quantitative de la probabilité et de la gravité de la défaillance et positionnement dans une matrice d'acceptabilité. / Cette méthode, couramment utilisée en sûreté de fonctionnement, permet d'améliorer la disponibilité d'un système et donc de sa capacité à assurer sa fonction de production. / Remarque : si la criticité n'est pas évaluée, on parle alors d'AMDE. ". L'article III.3.5 de cette annexe 6 mentionnait également que, dans le cadre de l'identification des fonctions critiques, une analyse de dysfonctionnement devait être menée, sous la forme d'un tableau croisé. L'article III.3.6.2 indiquait ensuite que : " Afin de compléter l'étape précédente, une analyse du dysfonctionnement des différents équipements et de leur atelier ou groupe d'équipement de rattachement, est menée. L'outil à mettre en œuvre est l'Analyse des Modes de Défaillance, de leurs Effets et de leur Criticité (AMDEC). Elle consiste à : Identifier de manière systématique les modes de défaillance des constituants d'un ensemble de niveau supérieur. / Evaluer les conséquences de chaque mode de défaillance sur la fiabilité et la disponibilité de l'ensemble considéré. / Hiérarchiser la gravité des conséquences de chaque mode de défaillance en fonction de l'indisponibilité générée. / Les différentes étapes de la méthode sont : 1. Le recensement des constituants du système (caractéristiques, comportement, fonctions réalisées, etc.). / 2. L'identification des différentes fonctions du système (fonctions principales, limites fonctionnelles, etc.). / 3. L'identification exhaustive des modes de défaillance des composants du système vis-à-vis des différentes fonctions. / 4. La recherche des causes possibles de l'apparition d'un mode de défaillance. / 5. L'évaluation des effets locaux et des effets sur le système. / 6. La mise en évidence des moyens de détection éventuels. / 7. La quantification de la gravité des effets. / 8. La proposition de recommandations et d'actions correctives permettant d'éliminer ou de réduire le risque. ". Cet article précisait, enfin, le formalisme attendu pour le tableau AMDEC, en ajoutant que celui-ci valait également pour l'AMDE, pour laquelle cependant certaines cases du tableau proposé n'avaient pas être remplies dans cette hypothèse.  
 9. Si la commission d'analyse des offres a estimé que le groupement Passavant Impianti n'avait pas remis l'AMDE préliminaire exigée, il résulte de l'instruction que le groupement Passavant Impianti a bien produit un document écrit intitulé " chapitre B5 " contenant un chapitre 10 formellement intitulé " identification des fonctions critiques - AMDE préliminaire " et un tableau croisé dynamique qui, pour chaque mode de défaillance, indiquait les impacts sur les différentes unités et ateliers. Toutefois, il résulte de l'instruction que l'AMDE préliminaire ainsi proposée par le groupement Passavant était incomplète dès lors que la description des modes de défaillance, de même que des causes de défaillance, ne correspondait pas à ce qui était prévu par l'annexe 6 précitée du PFD et ne répondait pas au degré de détail attendu, notamment s'agissant des causes de défaillance des équipements pris individuellement. En outre, le document ne contenait aucune proposition ou recommandation d'action corrective à réaliser le cas échéant, contrairement à ce qui était attendu ainsi que cela ressort de l'annexe 6 du PFD. Si les requérants soutiennent que l'AMDE produite devait être lue conjointement avec l'évaluation préliminaire des risques (EPR) qu'elle ne faisait que compléter, il ressort clairement du règlement de la consultation et du PFD qu'il était attendu deux études séparées, ces études reposant, au demeurant, sur des méthodologies distinctes, malgré des similarités, et que ce formalisme répondait, notamment, à la nécessité de pouvoir comparer les offres soumises. Dans ces conditions, alors même que le SIAAP n'a pas rejeté l'offre du groupement Passavant Impianti comme irrégulière et que le groupement a perçu la prime prévue au profit des candidats par l'article 6.5 du règlement de consultation, le syndicat était fondé à soutenir, pour la première fois devant le juge, que cette offre était irrégulière et devait être écartée. Il suit de là que les moyens invoqués par les requérants, tirés de l'irrégularité de la procédure de consultation en raison de la mauvaise définition de ses besoins par le SIAAP et de l'augmentation de son budget, des erreurs entachant la méthode de notation et de la méconnaissance du principe d'égalité entre les candidats et du principe d'impartialité en raison des liens entretenus par les entreprises du groupement attributaire du marché d'assistance à la maîtrise d'ouvrage avec les entreprises du groupement attributaire du marché litigieux ainsi que de la présence, au dossier de consultation, d'une étude réalisée par la société Setec-Hydratec, membre du groupement attributaire du marché litigieux, doivent être écartés comme inopérants.  
 10. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les fins de non-recevoir opposées par les défendeurs, ni d'ordonner une expertise avant dire droit, que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Versailles a rejeté leur demande. 
 Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  
 11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du SIAAP, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que les requérants demandent à ce titre. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées sur le fondement des mêmes dispositions, d'une part, par le SIAAP et, d'autre part, par le groupement composé des sociétés OTV, Stereau, Eiffage Génie Civil, Urbaine de Travaux, Alain Le Houedec et Setec-Hydratec. 
 DÉCIDE : 
 Article 1er : La requête du groupement Passavant Impianti SPA et autres est rejetée. 
 Article 2 : Les conclusions du SIAAP et du groupement composé des sociétés OTV, Stereau, Eiffage Génie Civil, Urbaine de Travaux, Alain Le Houedec et Setec-Hydratec présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 3 : Le présent arrêt sera notifié aux sociétés Passavant Impianti SPA, MST SPA venue aux droits de la société Neosia SPA, GLS, Beglar Ingegneria SRL, au cabinet Jean de Giacinto, au syndicat interdépartemental pour l'assainissement de l'agglomération parisienne (SIAAP) et aux sociétés OTV, Stereau, Eiffage Génie Civil, Urbaine de Travaux, Alain le Houedec et Setec-Hydratec. 
 Délibéré après l'audience du 7 mars 2024, à laquelle siégeaient : 
 Mme Signerin-Icre, présidente de chambre, 
 M. Camenen, président assesseur, 
 Mme Houllier, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 25 mars 2024. 
 La rapporteure, 
 S. HoullierLa présidente, 
 C. Signerin-IcreLa greffière, 
 C. Fourteau 
 La République mande et ordonne au préfet des Yvelines en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme 
 La greffière,