CAA69 · COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON — 21 mars 2024

Vu la procédure suivante : 
 Procédure contentieuse antérieure  
 Mme A B a demandé au tribunal administratif de Dijon d'annuler la décision de la directrice académique des services de l'éducation nationale de la Côte-d'Or du 18 novembre 2019 ayant rejeté sa demande tendant à la régularisation de son contrat de travail et au règlement des heures supplémentaires non payées depuis septembre 2019, et d'enjoindre à cette autorité de procéder à la régularisation de ce contrat, ainsi qu'au versement du solde des traitements dus. 
 Par un jugement n° 2000776 du 16 septembre 2021, le tribunal a rejeté cette demande. 
 Procédure devant la cour  
 Par une requête et un mémoire enregistrés le 17 novembre 2021 et le 13 décembre 2022, Mme B, représentée par Me Grenier, demande à la cour : 
 1°) d'annuler ce jugement ; 
 2°) d'annuler la décision de la directrice académique des services de l'éducation nationale de la Côte-d'Or du 18 novembre 2019 ayant refusé de procéder à la régularisation de son contrat de travail ainsi qu'à un rappel de traitement en conséquence ;  
 3°) d'enjoindre à la rectrice de l'académie de Dijon de procéder à la régularisation de son contrat de travail ainsi qu'au versement du solde des traitements dus ; 
 4°) de mettre à la charge de l'État une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - sa requête est recevable, son intérêt pour agir ne faisant pas de doute ;  
 - le contrat de recrutement d'un agent contractuel de droit public créant, en principe, des droits à son profit, et lorsqu'une irrégularité entachant ce contrat, l'administration étant tenue de lui proposer une régularisation de ce contrat pour que son exécution puisse se poursuivre normalement, elle était fondée à demander à l'administration, son contrat étant effectivement entaché d'irrégularité, que la quotité de service figurant sur celui-ci soit fixée à 62 % et non à 57 % à titre de régularisation, sur quarante et une semaines, puisqu'il lui est demandé d'effectuer 24 heures 25 minutes hebdomadaires d'accompagnement effectif, et en conséquence, le paiement de la totalité du service effectué ;  
 - sa demande de régularisation est fondée au regard des énonciations des paragraphes 2.6.1 et 3.4 de la circulaire n° 2019-090 du 5 juin 2019, constituant une interprétation des dispositions fixant un cadre général et ne déterminant pas de possibilité de modulation en fonction de critères, des articles 7 du décret n° 2014-724 du 27 juin 2014 et, par renvoi, de l'article 1er du décret n° 2000-815 du 25 août 2000, s'agissant de la détermination de la quotité de service et de la rémunération des accompagnants d'élèves en situation de handicap (AESH) ; ces énonciations, prises par le ministre compétent et légales, sont invocables et opposables à l'administration, constituant soit une interprétation des dispositions générales précitées du décret, soit des dispositions règlementaires régulières, soit une instruction ou une directive, consistant à déterminer des critères permettant d'attribuer un avantage prévu par un texte qui n'en définit pas toutes les conditions ; si ces énonciations étaient regardées comme seulement interprétatives, elles seraient invocables au regard des dispositions des articles L. 312-3 et D. 312-11 du code des relations entre le public et l'administration, ou encore des articles R. 312-8 et R. 312-9 de ce code, celles-ci étant expressément mentionnées par la circulaire n° 2019-088 du 5 juin 2019, laquelle est publiée et renvoie expressément, notamment en son paragraphe 5, en s'en appropriant les énonciations ; en toute hypothèse, ses dispositions étaient invocables avant l'expiration d'un délai de quatre mois, soit avant le 5 octobre 2019, et ainsi applicables aux demandes préalables intervenues avant cette date et aux contrats conclus antérieurement ;  
 - cette demande est également fondée au regard du principe d'égalité de traitement.  
 Par un mémoire enregistré le 7 novembre 2022, le recteur de l'académie de Dijon conclut au rejet de la requête. 
 Il soutient que : 
 - la requête est irrecevable, faute d'intérêt pour agir de Mme B ;  
 - les moyen soulevés sont infondés.  
 Par une ordonnance du 7 novembre 2022, la clôture de l'instruction a été fixée au 15 décembre 2022. 
 Par un courrier du 7 septembre 2023, Mme B a été informée, en application de l'article R. 77-12-3 du code de justice administrative, qu'une action en reconnaissance de droits a été introduite sous le n° 21LY03707 par le Syndicat Sud Education Bourgogne, et qu'elle pouvait former une intervention au soutien de celle-ci, et a été mise en demeure de confirmer son intention de poursuivre l'instance en cause dans un délai d'un mois, sous peine de désistement d'office. 
 Par un courrier enregistré le 29 septembre 2023, Mme B a informé la cour qu'elle entendait maintenir sa requête. 
 Par un arrêt du 9 novembre 2023, n° 21LY03707, devenu définitif, la cour a rejeté l'action en reconnaissance de droits introduite par le Syndicat Sud Education Bourgogne. 
 Vu les autres pièces du dossier ;  
 Vu : 
 - le code de l'éducation ; 
 - le code des relations entre le public et l'administration ; 
 - le décret n° 2000-815 du 25 août 2000 ; 
 - le décret n° 2014-724 du 27 juin 2014 ; 
 - la circulaire du ministre de l'éducation nationale et de la jeunesse n° 2019-090 du 5 juin 2019 ; 
 - le code de justice administrative ;  
 Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;  
 Après avoir entendu au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Chassagne, premier conseiller ; 
 - et les conclusions de M. Rivière, rapporteur public ; 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Mme B a été recrutée, à compter du 3 janvier 2017, en qualité d'agent contractuel à durée déterminée pour exercer des fonctions d'accompagnant d'élèves en situation de handicap (AESH) par la rectrice de l'académie de Dijon. Un nouveau contrat, signé le 1er septembre 2019, relatif à la période du 1er septembre 2019 au 31 août 2022, prévoit une quotité de service fixée, à compter de cette date, à hauteur de 57 % du temps de travail à temps complet, avec une durée annuelle de service de 915 heures réparties sur quarante et une semaines et un temps de travail hebdomadaire, durant trente-six semaines, de 879 heures correspondant à la présence devant les élèves. Par un courrier du 18 octobre 2019, Mme B a demandé à la directrice académique des services de l'éducation nationale de la Côte-d'Or que son service hebdomadaire soit fixé, à compter du 1er septembre 2019, à 22 heures 30 minutes au lieu de 24 heures 25 minutes et donc sa quotité de service réellement fixée à hauteur de 57 % du temps de travail à temps complet, en se prévalant de la circulaire ministérielle n° 2019-090 du 5 juin 2019 relative au cadre de gestion des personnels exerçant des missions d'accompagnement d'élèves en situation de handicap, et par conséquent, que les heures effectuées au-delà de cette durée soient rémunérées comme heures supplémentaires avec un rappel des traitements dus. Cette demande a été rejetée par une décision du 18 novembre 2019. Mme B relève appel du jugement du tribunal administratif de Dijon qui a rejeté sa demande d'annulation de cette décision. 
 2.Sauf s'il présente un caractère fictif ou frauduleux, le contrat de recrutement d'un agent contractuel de droit public crée des droits au profit de celui-ci. Lorsque le contrat est entaché d'une irrégularité, notamment parce qu'il méconnaît une disposition législative ou réglementaire applicable à la catégorie d'agents dont relève l'agent contractuel en cause, l'administration est tenue de proposer à celui-ci une régularisation de son contrat afin que son exécution puisse se poursuive régulièrement.  
 3.Mme B soutient que son recrutement en qualité d'AESH étant entaché d'irrégularité, elle était fondée à demander à l'administration, en application du principe cité au point précédent, que la quotité de service fixée par son contrat de recrutement soit fixée à 62 % et non à 57 % à titre de régularisation, sur quarante et une semaines et, en conséquence, le paiement de la totalité du service effectué. 
 4.En premier lieu, aux termes de l'article L. 917-1 du code de l'éducation, dans sa rédaction applicable : " Des accompagnants des élèves en situation de handicap peuvent être recrutés pour exercer des fonctions d'aide à l'inclusion scolaire de ces élèves, y compris en dehors du temps scolaire. / () / Les accompagnants des élèves en situation de handicap sont régis par les dispositions réglementaires générales applicables aux agents contractuels de l'État prises pour l'application de l'article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État, sous réserve de dérogations prévues par le décret mentionné au dernier alinéa du présent article. / (). ". 
 5.Aux termes de l'article 4 du décret du 27 juin 2014 relatif aux conditions de recrutement et d'emploi des accompagnants d'élèves en situation de handicap : " Les accompagnants des élèves en situation de handicap peuvent être recrutés à temps complet ou incomplet ". Aux termes de l'article 7 du même décret : " Le travail des accompagnants des élèves en situation de handicap se répartit, dans le respect de la durée annuelle de référence prévue à l'article 1er du décret du 25 août 2000 susvisé, sur une période d'une durée de trente-neuf à quarante-cinq semaines. ". Aux termes de l'article 1er du décret du 25 août 2000 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail dans la fonction publique de l'État et dans la magistrature, dans sa rédaction applicable : " La durée du travail effectif est fixée à trente-cinq heures par semaine dans les services et établissements publics administratifs de l'État ainsi que dans les établissements publics locaux d'enseignement. / Le décompte du temps de travail est réalisé sur la base d'une durée annuelle de travail effectif de 1 607 heures maximum, sans préjudice des heures supplémentaires susceptibles d'être effectuées. / (). ". 
 6.La circulaire du ministre de l'éducation nationale et de la jeunesse n° 2019-090 du 5 juin 2019, dont se prévaut Mme B, prévoit que : " 2.6.1 Détermination de la rémunération / L'arrêté relatif à la rémunération des AESH détermine l'espace indiciaire à l'intérieur duquel est fixée la rémunération de l'AESH. La rémunération est versée mensuellement tout au long de la durée du contrat. La rémunération mensuelle de l'AESH s'obtient ainsi : / Rémunération mensuelle brute = indice de rémunération x valeur du point d'indice / x quotité travaillée (temps de service annuel de l'agent / 1 607 heures) / Exemple : un AESH nouvellement recruté est rémunéré au cours de sa première année d'exercice à l'indice majoré 325 (IB 347). Son contrat de travail prévoit qu'il réalise une durée hebdomadaire d'accompagnement d'élèves de 24 heures et que sa durée de service est répartie sur 41 semaines. / Sa rémunération mensuelle brute est ainsi calculée : / 325 x 4,69 € [1] x (24 heures x 41 semaines / 1 607 heures) = 933,33 € / Lors de son premier engagement en CDD en tant qu'AESH, l'indice de rémunération correspond à l'indice plancher (cf. annexe 4). Pour déterminer le niveau de rémunération au regard de la grille jointe en annexe, tout nouveau contrat tient compte de l'expérience professionnelle acquise par l'agent en tant qu'AESH. Il revient alors à l'agent de rapporter la preuve d'une telle expérience, en fournissant notamment un exemplaire de ses contrats de travail. " et " 3.4 Temps et quotité de service / Les missions des AESH s'exercent dans le cadre de la durée annuelle de travail fixée en référence à la durée légale, soit 1 607 heures pour un temps complet. Les AESH peuvent être engagés à temps complet ou à temps incomplet. / Le temps de service est calculé en multipliant la durée de service d'accompagnement hebdomadaire attendue de l'AESH par 41 semaines. Ce temps de service inclut l'ensemble des activités réalisées par l'AESH au titre du plein exercice de ses missions : / - l'accompagnement du ou des élèves ; / - les activités préparatoires connexes pendant ou hors la période scolaire ; / - les réunions et formations suivies pendant et hors temps scolaire. / Dès lors que l'AESH est amené à suivre des formations longues en dehors de la période scolaire, il est préconisé que l'employeur prévoit dans le contrat, pour la période concernée, un nombre de semaines supérieur à 41, dans la limite de 45 semaines. / Les semaines en sus des 36 semaines de temps scolaire permettent de tenir compte des missions que l'AESH effectue en lien avec l'exercice de ses fonctions en dehors du temps scolaire. Le temps d'accompagnement de ou des élèves ne peut être lissé sur la période de référence des 41 semaines. / Dès lors, le temps de service hebdomadaire d'accompagnement du ou des élèves sert de référence pour la détermination du temps de service. / Comme précisé à la section 2.6.1. de la présente circulaire, la quotité travaillée de l'agent est calculée selon la formule suivante : / Quotité travaillée = (temps de service hebdomadaire d'accompagnement x nombre de semaines compris en 41 et 45) / 1 607 heures / Ainsi, pour exercer à temps plein (1 607 heures annuelles), un AESH dont le contrat prévoirait une période de 45 semaines, devra effectuer un temps de service hebdomadaire de 35 heures 40 minutes. Sur une période de 41 semaines, ce temps de service hebdomadaire devra être de 39 heures 10 minutes. ". 
 7.Cette circulaire, en ce qu'elle retient, pour le calcul de la durée de temps de travail figurant au contrat des AESH, dans la limite maximale de 1 607 heures annuelles pour un temps de travail complet, quarante et une semaines sans possibilité de modulation mais également, pour un maximum arrêté à quarante-cinq semaines, un minimum de quarante et une semaines, alors que, selon les dispositions rappelées plus haut de l'article 7 du décret du 27 juin 2014 le travail des accompagnants " se répartit sur une période de trente-neuf à quarante-cinq semaines ", ajoute à ce décret, ne s'analysant donc de toutes les façons pas, faute de se borner à orienter l'exercice par l'administration de son pouvoir d'appréciation, comme des lignes directrices. Le ministre en charge de l'éducation nationale ne tenait pas de son pouvoir règlementaire général d'organisation des services ni d'ailleurs d'aucun autre texte le pouvoir de modifier ainsi les conditions de fixation de la durée de travail des AESH telles que prévues par l'article 7 du décret du 27 juin 2014. Par suite, et comme l'a jugé la cour dans son arrêt susvisé du 9 novembre 2023, les énonciations ci-dessus de la circulaire du 5 juin 2019 sont illégales, et Mme B ne peut donc s'en prévaloir directement. 
 8.En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 312-2 du code des relations entre le public et l'administration : " Font l'objet d'une publication les instructions, les circulaires ainsi que les notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives. Les instructions et circulaires sont réputées abrogées si elles n'ont pas été publiées, dans des conditions et selon des modalités fixées par décret. / (.) ". Aux termes de l'article L. 312-3 du même code : " Toute personne peut se prévaloir des documents administratifs mentionnés au premier alinéa de l'article L. 312-2, émanant des administrations centrales et déconcentrées de l'État et publiés sur des sites internet désignés par décret. / Toute personne peut se prévaloir de l'interprétation d'une règle, même erronée, opérée par ces documents pour son application à une situation qui n'affecte pas des tiers, tant que cette interprétation n'a pas été modifiée. / Les dispositions du présent article ne peuvent pas faire obstacle à l'application des dispositions législatives ou réglementaires préservant directement la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l'environnement. ". 
 9.Aux termes de l'article R. 312-3-1 du code des relations entre le public et l'administration : " Les documents administratifs mentionnés au premier alinéa de l'article L. 312-2 émanant des administrations centrales de l'État sont, sous réserve des dispositions des articles L. 311-5 et L. 311-6, publiés dans des bulletins ayant une périodicité au moins trimestrielle et comportant dans leur titre la mention " Bulletin officiel ". / Des arrêtés ministériels déterminent, pour chaque administration, le titre exact du ou des bulletins la concernant, la matière couverte par ce ou ces bulletins ainsi que le lieu ou le site internet où le public peut les consulter ou s'en procurer copie. ". 
 10.Aux termes de l'article R. 312-8 de ce code relatif aux règles particulières applicables aux circulaires et instructions adressées par les ministres aux services et établissements de l'État : " Par dérogation à l'article R. 312-3-1, les circulaires et instructions adressées par les ministres aux services et établissements de l'État sont publiées sur un site relevant du Premier ministre. Elles sont classées et répertoriées de manière à faciliter leur consultation. ". Aux termes de l'article R 312-10 du même code, qui précise les règles particulières d'opposabilité des circulaires, instructions, notes et réponses ministérielles émanant des administrations centrales et déconcentrées de l'État : " Les sites internet sur lesquels sont publiés les documents dont toute personne peut se prévaloir dans les conditions prévues à l'article L. 312-3 précisent la date de dernière mise à jour de la page donnant accès à ces documents ainsi que la date à laquelle chaque document a été publié sur le site. / Ces sites comportent, sur la page donnant accès aux documents publiés en application de l'article L. 312-3, la mention suivante : " Conformément à l'article L. 312-3 du code des relations entre le public et l'administration, toute personne peut se prévaloir de l'interprétation d'une règle, même erronée, opérée par les documents publiés sur cette page, pour son application à une situation qui n'affecte pas des tiers, tant que cette interprétation n'a pas été modifiée, sous réserve qu'elle ne fasse pas obstacle à l'application des dispositions législatives ou réglementaires préservant directement la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l'environnement ". / Les circulaires et instructions soumises aux dispositions de l'article R. 312-8 sont publiées sur les sites mentionnés au premier alinéa au moyen d'un lien vers le document mis en ligne sur le site mentionné à ce même article ". Aux termes de l'article D. 312-11 de ce même code : " Les sites internet mentionnés au premier alinéa de l'article L. 312-3 sont les suivants : () - www.education.gouv.fr ; () / Lorsque la page à laquelle renvoient les adresses mentionnées ci-dessus ne donne pas directement accès à la liste des documents mentionnés à l'article L. 312-3, elle comporte un lien direct vers cette liste, identifié par la mention " Documents opposables " ".  
 11.L'article R. 312-7 du code des relations entre le public et l'administration prévoit que : " Les instructions ou circulaires qui n'ont pas été publiées sur l'un des supports prévus par les dispositions de la présente section ne sont pas applicables et leurs auteurs ne peuvent s'en prévaloir à l'égard des administrés. A défaut de publication sur l'un de ces supports dans un délai de quatre mois à compter de leur signature, elles sont réputées abrogées ". 
 12.D'abord, les dispositions de l'article L. 312-3 du code des relations entre le public et l'administration instituent une garantie au profit de l'usager en vertu de laquelle toute personne qui l'invoque est fondée à se prévaloir, à condition d'en respecter les termes, de l'interprétation, même illégale, d'une règle contenue dans un document que son auteur a souhaité rendre opposable, en le publiant dans les conditions prévues aux articles R. 312-10 et D. 312-11 reproduits ci-dessus, tant qu'elle n'a pas été modifiée. En outre, l'usager ne peut bénéficier de cette garantie qu'à la condition que l'application d'une telle interprétation de la règle n'affecte pas la situation de tiers et qu'elle ne fasse pas obstacle à la mise en œuvre des dispositions législatives ou réglementaires préservant directement la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l'environnement. Les mentions accompagnant la publication de ce document ont pour objet de permettre de s'assurer du caractère opposable de l'interprétation qu'il contient.  
 13.Ensuite, il résulte de la combinaison des dispositions citées plus haut que, pour être opposable, une circulaire émanant du ministre de l'éducation nationale, adressée aux services académiques et aux chefs d'établissement, doit faire l'objet d'une publication sur le site " www.education.gouv.fr " par le biais d'une insertion dans la liste définissant les documents opposables et comportant les mentions prescrites à l'article R. 312-10, et doit comporter un lien vers le document intégral publié sur le site " Légifrance.gouv.fr ", qui relève du Premier ministre. 
 14.Si la circulaire n° 2019-090 du 5 juin 2019 a non seulement été publiée au Bulletin officiel de l'éducation nationale n° 23 du 6 juin 2019 mais également sur le site Internet " www.education.gouv.fr ", cette publication ne mentionne toutefois pas la formule prévue à l'article R. 312-10 précité. De plus, aucun renvoi ne figure sur le site " Légifrance.gouv.fr ", la circulaire en cause n'y étant pas mentionnée dans la rubrique de ce site prévue à cet effet. Si Mme B fait valoir que cette circulaire, bien que non publiée sur le site " Légifrance.gouv.fr ", est citée par une autre circulaire n° 2019-088 du 5 juin 2019 publiée dans les conditions rappelées au point précédent, qui y renvoie, devant en conséquence être regardée comme ayant elle-même été publiée, cette seule circonstance ne saurait valablement pallier l'absence de publication dans des conditions conformes aux textes précédemment cités. Par ailleurs, et indépendamment de son abrogation à l'expiration d'un délai de quatre mois en application de l'article L. 312-2 du code des relations entre le public et l'administration, la circulaire n° 2019-090 du 5 juin 2019, faute de remplir les conditions de publication posées à cet effet, n'a jamais été opposable, y compris avant le 5 octobre 2019. 
 15.Par suite, ainsi que l'a jugé la cour dans l'arrêt relatif à l'action en reconnaissance de droits susvisé et en toute hypothèse, Mme B est infondée à invoquer le mécanisme de garantie résultant de l'article L. 312-3 du code des relations entre le public et l'administration pour se prévaloir des dispositions précitées de la circulaire n° 2019-090 du 5 juin 2019. 
 16.En dernier lieu, comme l'a estimé la cour dans son arrêt n° 21LY03707, et dès lors que les énonciations de la circulaire n° 2019-090 du 5 juin 2019 dont se prévaut Mme B sont illégales, elle ne saurait utilement s'en prévaloir sur le fondement du principe de l'égalité de traitement entre l'académie de Dijon, qui applique une modulation, et les autres académies, qui mettraient en œuvre cette circulaire. 
 17.Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée en défense, que Mme B n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande. Sa requête doit, dans l'ensemble de ses conclusions, être rejetée. 
 DÉCIDE : 
 Article 1er :La requête de Mme B est rejetée. 
 Article 2 :Le présent arrêt sera notifié à Mme A B et à la ministre de l'éducation nationale et de la jeunesse. 
 Copie en sera adressée pour information à la rectrice de l'académie de Dijon. 
 Délibéré après l'audience du 7 mars 2024 à laquelle siégeaient : 
 M. Picard, président de chambre ; 
 Mme Duguit-Larcher, présidente assesseure ; 
 M. Chassagne, premier conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 mars 2024. 
 Le rapporteur, 
 J. ChassagneLe président, 
 V-M. Picard  
 La greffière, 
 A. Le Colleter 
 La République mande et ordonne à la ministre de l'éducation nationale et de la jeunesse en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition, 
 La greffière, 
 ar