CAA69 · COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON — 25 novembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Procédure contentieuse antérieure   
 La SAS Maincare Solutions a demandé au tribunal administratif de Clermont-Ferrand, sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner le CHU de Clermont-Ferrand à lui verser une provision de 1 421 297,86 euros TTC outre intérêts moratoires, capitalisés, en paiement des prestations livrées en exécution du marché passé pour la rénovation du système de prise en charge informatisée des patients de la communauté hospitalière de territoire dont cet établissement est le coordonnateur. 
 Par ordonnance n° 2101476 du 18 novembre 2021, rectifiée par ordonnance du 20 décembre 2021, le juge des référés du tribunal a fait droit à sa demande en prononçant une condamnation de 1 681 631,22 euros TTC, intérêts compris. 
 Procédure devant la cour 
 Par une requête et un mémoire enregistrés le 3 décembre 2021 et le 2 mai 2022, le CHU de Clermont-Ferrand, représenté par Me Bardon et Me Wally Issop, demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) d'annuler cette ordonnance et de rejeter la demande de provision présentée au tribunal par la SAS Maincare Solutions ;    
 2°) de mettre à la charge de la SAS Maincare Solutions une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1. 
 Il soutient, dans le dernier état de ses écritures, que : 
    - l'ordonnance attaquée, entachée, d'une part, d'omission à statuer sur les moyens tirés de l'irrégularité de la divisibilité des prestations de fourniture et de service, du caractère définitif de la résiliation pour faute dont résultait un solde débiteur pour le prestataire, d'autre part, de défaut de motivation, est irrégulière ; 
    -  au fond, la créance ne présente pas de caractère non sérieusement contestable dès lors que le marché, entaché de vices du consentement d'une particulière gravité et conclu sans mise en concurrence, est inopposable, que n'a été signé aucun protocole transactionnel, que la preuve de la livraison de prestations conforme à la commande, qui ne peut résulter que de procès-verbaux de réception, n'est pas rapportée ; 
    - le montant de la provision doit être fixé après déduction des sommes imputées au débit du titulaire par le décompte de résiliation. 
    Par mémoires enregistrés le 8 mars 2022 et le 10 novembre 2022, la SAS Maincare Solutions, représentée par Me Canot, conclut au rejet de la requête et demande qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge du CHU de Clermont-Ferrand. 
    La SAS Maincare Solutions soutient, dans le dernier état de ses écritures, que : 
    - le moyen tiré de l'omission à statuer manque en fait, tandis que celui tiré de l'absence de motivation n'est pas fondé ; 
    - les pièces produites établissent la connaissance des représentants du CHU de la nature et de l'étendue des obligations contractées, ce qui rend le marché opposable ; 
    - il est établi que trois établissements du groupement utilisent les logiciels ce qui tient lieu de preuve de conformité de la prestation à la commande ; 
    - la quantité de prestations facturée est attestée par les ordres de service et les bons de commandes émis par le CHU, soit 493 063,88 euros TTC pour le lot 1, 376 555,16 euros TTC pour le lot 2, 150 652,76 euros TTC pour le lot 3, 212 880 euros TTC pour le lot 4 et 160 986,42 euros TTC pour le lot 5 ; 
    - la notification du décompte de résiliation est sans effet sur le caractère non sérieusement contestable de la provision, allouée dans l'attente du règlement du fond du litige. 
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le code civil ; 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative ; 
 - l'arrêté du 16 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de techniques de l'information et de la communication (CCAG-TIC). 
 Considérant ce qui suit : 
 Sur les conclusions de la requête : 
 Sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la régularité de l'ordonnance attaquée ; 
 1. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable () ". 
 2. Lorsque le juge est saisi d'un litige relatif à l'exécution d'un contrat, les parties ne peuvent, en principe, invoquer un manquement aux règles de passation aux fins d'écarter le contrat pour le règlement du litige. Par exception, il en va toutefois autrement lorsque, eu égard, d'une part, à la gravité de l'illégalité et, d'autre part, aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat.    
 3. Or, il résulte de l'instruction, qu'en dépit de l'attitude de la SAS Maincare Solutions qui, au cours de l'année 2017, s'est employée à persuader les représentants du coordinateur de la communauté hospitalière de territoire du Puy-de-Dôme de la nécessité d'acquérir au plus vite les licences de ses produits informatiques à seule fin d'obtenir sa désignation, sans mise en concurrence, en tant que prestataire du marché de service portant sur la gestion informatisée des dossiers médicaux de six établissements, les représentants du CHU - acheteur public passant de nombreux marchés - n'ont pu se méprendre ni sur les conséquences qu'emportait la scission des prestations de fourniture et des prestations de service sur l'obligation de mise en concurrence, ni sur la portée de la négociation qu'ils ont accepté d'engager puis de poursuivre, dès lors que les clauses, exemptes d'obscurité, que leur a proposées le prestataire, d'une part, étaient soumises à leur libre acceptation, d'autre part, désignaient précisément les prestations à livrer. En conséquence, le marché en litige n'est pas dépourvu de contenu au sens de l'article 1128 du code civil, alors même que le titulaire a été défaillant ultérieurement dans l'exécution de ses obligations, l'acheteur public n'étant pas davantage privé de prérogatives exorbitantes du droit commun caractérisant les marchés publics, même si le régime des pénalités a été atténué. 
 4. Il suit de là que le CHU de Clermont-Ferrand n'est pas fondé à soutenir que la créance en litige trouverait sa cause dans un marché qui devrait être écarté en raison de graves vices du consentement dont il serait affecté, de son absence de contenu et de sa passation en méconnaissance du principe de mise en concurrence s'imposant à la commande publique. Il y a lieu, en conséquence, de faire application des clauses de ce marché pour apprécier le caractère non sérieusement contestable de la provision prononcée par le juge des référés du tribunal. 
   5. Aux termes de l'article 42.1 du CCAG-TIC rendu applicable au marché litigieux par l'article 4.1 du CCP : " Le pouvoir adjudicateur peut résilier le marché pour faute du titulaire dans les cas suivants : () c) Le titulaire ne s'est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels () ". Aux termes de l'article 44 du même document : " 44. 1. La résiliation fait l'objet d'un décompte de résiliation, qui est arrêté par le pouvoir adjudicateur et notifié au titulaire. 44. 2. Le décompte de liquidation qui fait suite à une décision de résiliation prise en application des articles 41 et 43 comprend : 44. 2. 1. Au débit du titulaire : - le montant des sommes versées à titre () d'acompte () - la valeur, fixée par le marché (), des moyens confiés au titulaire que celui-ci ne peut restituer () - le montant des pénalités. 44. 2. 2. Au crédit du titulaire : 44. 2. 2. 1. La valeur des prestations fournies au pouvoir adjudicateur, à savoir : - la valeur contractuelle des prestations reçues, y compris, s'il y a lieu, les intérêts moratoires () " 
 6. Il résulte de ces stipulations combinées que l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution du marché résilié est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l'établissement du décompte de résiliation, détermine les droits et obligations des parties. Si cette règle ne fait pas obstacle, eu égard au caractère provisoire d'une mesure prononcée en référé, à ce que soit ordonné à l'une des parties de verser à son cocontractant une provision au titre d'une obligation non sérieusement contestable née de l'exécution du marché, c'est à la condition que la partie contre laquelle est dirigée la demande de provision renonce à se prévaloir du décompte. Dans le cas contraire, toute demande de provision met nécessairement en cause l'ensemble du décompte et le caractère non sérieusement contestable de la créance ne peut s'apprécier qu'eu égard au solde du décompte qui constitue la limite générale des droits des parties. 
 7. Le 22 juin 2021, le directeur général du CHU de Clermont-Ferrand a résilié le marché de service signé le 26 décembre 2017 avec la SAS Maincare Solutions au motif que deux des six établissements de la communauté hospitalière, seulement, avaient été équipés des logiciels de gestion des dossiers médicaux et qu'il s'avérait impossible de les exploiter en réseau. Un décompte de résiliation dégageant un solde débiteur de 11 342,32 euros HT (13 610,78 euros TTC) pour le titulaire a été notifié à celui-ci, le 9 août 2021, dont se prévaut le CHU de Clermont-Ferrand. 
 8. Or, et d'une part, il résulte du décompte que le CHU reconnaît avoir reçu, sur l'ensemble des lots, des prestations d'une valeur de 749 528,99 euros HT. Dans la mesure où il n'a réglé aucun acompte, cette somme doit être intégralement inscrite au crédit du titulaire, outre les intérêts moratoires de 10 956,90 euros. Pour soutenir que la provision qui lui a été allouée à hauteur de 1 137 038,29 euros HT (1 421 297,86 euros TTC) est non sérieusement contestable, la SAS Maincare Solutions invoque les indices matériels qui établiraient l'utilisation effective des logiciels sur les sites équipés, et obligeraient le CHU à la rémunérer de la totalité du volume horaire nécessaire à la livraison des prestations excédant celles dont le prix est inscrit au décompte. Toutefois, elle ne produit pas de relevés validés par le représentant du CHU qui, seuls, peuvent, en vertu de l'article 7.2.3 du CCP, attester la réalité et la conformité de la prestation et donner lieu à paiement pour les lots 1 à 3. Il suit de là que les éléments de la créance afférents à la rémunération de la SAS Maincare Solutions ne sont établis qu'à hauteur de 760 485,89 euros, dont 749 528,99 euros HT (soit 910 391,69 euros dont 899 434,79 euros TTC). 
 9. D'autre part, dans la présente instance de référé, la SAS Maincare Solutions ne conteste pas autrement que par une protestation de principe, le bienfondé de la réfaction de 771 828,21 euros HT inscrite au débit du décompte de résiliation représentative de la valeur des moyens qui lui ont été confiées et qu'elle ne peut restituer et du préjudice caractérisé par l'hébergement de données sans prestations sur deux sites. Il s'ensuit que cette réfaction a, en l'état de l'instruction, vocation à s'imputer intégralement sur la rémunération de 760 485,89 euros, dont 749 528,99 euros HT, et que lui étant supérieure de 11 342,32 euros HT, elle fait obstacle au versement d'une quelconque provision trouvant sa cause dans le montant des éléments inscrits au crédit du titulaire par le décompte. 
 10. Il résulte de ce qui précède que le CHU de Clermont-Ferrand est fondé à soutenir que la SAS Maincare Solutions ne détient pas de créance non sérieusement contestable et que c'est à tort que par l'ordonnance attaquée, rectifiée, le juge des référés du tribunal l'a condamné à verser une provision de 1 681 631,22 euros TTC, intérêts compris. Ladite ordonnance doit, en conséquence, être annulée et la demande de provision présentée par la SAS Maincare Solutions, rejetée.   
 Sur les conclusions présentées au titre de L. 761-1 du code de justice administrative : 
 11. Les conclusions de la SAS Maincare Solutions, partie perdante, sont rejetées. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la SAS Maincare Solutions une somme de 1 500 euros à verser au CHU de Clermont-Ferrand.  
 ORDONNE : 
 Article 1er : L'ordonnance n° 2101476 du 18 novembre 2021, rectifiée par ordonnance du 20 décembre 2021, du juge des référés du tribunal administratif de Clermont-Ferrand est annulée. 
 Article 2 : La demande de la SAS Maincare Solutions tendant à la condamnation du CHU de Clermont-Ferrand au versement d'une provision est rejetée. 
 Article 3 : La SAS Maincare Solutions versera au CHU de Clermont-Ferrand une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : Le surplus des conclusions du CHU de Clermont-Ferrand est rejeté. 
 Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée au CHU de Clermont-Ferrand et à la SAS Maincare Solutions. 
     
 Fait à Lyon, le 25 novembre 2022. 
     
 Le président de la 4ème chambre 
 Ph. Arbarétaz 
     
 La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention, en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
     
 Pour expédition,  
 Un greffier, 
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