CAA31 · 3ème chambre — 7 mars 2023

Vu la procédure suivante : 
 Procédure contentieuse antérieure : 
 La société Suez RV Osis FM a demandé au tribunal administratif de Nîmes d'annuler d'une part, la décision du 31 octobre 2018 par laquelle l'inspecteur du travail de l'unité départementale du Gard de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi d'Occitanie a autorisé le transfert partiel du contrat de travail de M. A D et, d'autre part, la décision de cet inspecteur du travail du 27 novembre 2017 réformant sa précédente décision du 31 octobre 2018 et autorisant, sur un autre fondement, le transfert partiel du contrat de travail de l'intéressé ainsi que la décision de la ministre du travail du 25 juin 2019 rejetant son recours hiérarchique. 
 Par un jugement n° 1803557, 1803719, 1902684 du 19 novembre 2020, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande. 
 Procédure devant la cour : 
 Par une requête, enregistrée le 19 janvier 2021 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, puis le 11 avril 2022 au greffe de la cour administrative d'appel de Toulouse, et un mémoire, enregistré le 19 octobre 2022, la société Suez RV Osis FM, représentée par Me Chenevoy et Me Frouin, demande à la cour : 
 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nîmes du 19 novembre 2020 ;  
 2°) d'annuler la décision de l'inspecteur du travail du 27 novembre 2018 et celle de la ministre du travail du 25 juin 2019 prise sur son recours hiérarchique ;  
 3°) de mettre à la charge de l'État le versement d'une somme de  
 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - pour rejeter sa demande, les premiers juges ont estimé à tort que l'arrêt du 24 septembre 2019 de la cour d'appel de Nîmes était définitif alors qu'il s'agissait d'un appel porté devant cette cour dans le cadre d'une procédure en référé initiée devant le conseil de prud'hommes et non de la procédure au fond ; or, cette décision de référé a été remise en cause par le jugement du 18 novembre 2021 du conseil de prud'hommes de Nîmes ;  
 - en tout état de cause, les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, d'ordre public, n'étaient pas réunies en l'espèce dès lors que la perte du marché de Perrier à Vergèze ne caractérisait pas un transfert partiel légal ;  
 - la notion de transfert au sens de l'article L. 1224-1 du code du travail suppose la réunion de deux conditions cumulatives ; d'une part le transfert doit porter sur une entité économique autonome définie comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre et d'autre part, l'entité ainsi transférée doit conserver son identité chez le nouvel exploitant ; antérieurement au transfert, l'entité transférée doit jouir d'une autonomie fonctionnelle suffisante ; le transfert d'une entité économique autonome doit nécessairement entraîner le transfert d'éléments corporels et incorporels significatifs et nécessaires à l'activité ; la perte d'un marché ne peut suffire, en l'absence de transfert d'éléments d'exploitation corporels ou incorporels significatifs, à entraîner un changement d'employeur relevant de ce texte ;  
 - en raison de la différence des prestations opérées, aucune entité autonome n'a été transférée ; dans le cadre du nouvel appel d'offres, elle a proposé des prestations de conseil dans l'ingénierie et la maintenance industrielle dans le respect des normes environnementales, sensiblement différentes de la prestation rendue par le précédent attributaire et qui vont au-delà de la simple gestion des déchets ; elle a dû procéder, pour s'acquitter de ces prestations, à de lourds investissements en termes d'équipement et d'aménagement ; elle assure la responsabilité des normes environnementales au travers de son responsable de site et qui gère cette partie de l'activité à la différence du précédent attributaire ;  
 - la collectivité des salariés intervenant sur le site ne présentait pas une autonomie de gestion suffisante ; ces salariés étaient placés sous la responsabilité des directeurs d'exploitation, qui n'étaient pas sur le site et avaient en charge la gestion administrative et sociale de ces salariés ;   
 - aucun élément corporel et incorporel significatif et nécessaire à l'activité dans le cadre de l'appel d'offres ne lui a été transféré par le précédent attributaire du marché ; les seuls éléments mis à sa disposition sont un espace de bureau et un vestiaire ; elle a dû prévoir un aménagement important afin d'adapter " l'écobase " aux contraintes environnementales ; des espaces supplémentaires de bureaux ont été aménagés pour assurer la prestation d'ingénierie et de conseil ;  
 - le donneur d'ordres n'a pas mis à sa disposition d'élément matériel significatif et nécessaire à l'activité ; elle a au contraire réalisé d'importants investissements pour un montant de plus de 400 000 euros pour l'acquisition de matériels respectant les normes environnementales et les références qualités définies par le donneur d'ordres ; les rachats et les locations de matériels négociés avec le précédent attributaire ne concernent qu'une minorité des équipements qu'elle met en œuvre ; les bons de commande sont le fruit d'une négociation entre ancien et nouveau prestataire qui aurait pu ne pas aboutir. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 11 mars 2021 et le 19 décembre 2022, ce dernier n'ayant pas été communiqué, la société Méditerranéenne de Nettoiement, représentée par Me Adde-Soubra, conclut :  
 1°) au rejet de la requête ;  
 2°) à ce que la somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société Suez RV Osis FM sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que :  
 - le contentieux afférent aux litiges concernant l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail appartient exclusivement aux juridictions civiles ; si le juge administratif estime que l'applicabilité de cet article pose une question sérieuse, il doit surseoir à statuer et saisir le juge judiciaire ; le juge administratif ne peut aller à l'encontre de l'appréciation de la cour d'appel de Nîmes, qui a jugé, dans un arrêt du 24 septembre 2019 devenu définitif, que l'article L. 1224-1 du code du travail s'appliquait ; depuis le 1er octobre 2018, M. D est dans les effectifs de la société Suez RV Osis FM ;  
 - les conditions d'application posées par l'article L. 1224-1 du code du travail sont réunies ; le transfert légal trouve à s'appliquer lorsqu'est transférée une unité économique autonome correspondant à un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ;  
 - l'ensemble organisé de personnes est constitué d'un ensemble de huit salariés dirigé par M. C en qualité de responsable d'exploitation ; les fonctions du responsable d'exploitation présentent une similitude avec celle du responsable du site de la société appelante ; l'éloignement géographique du site avec le siège à Montpellier impliquait nécessairement une autonomie fonctionnelle de gestion ;  
 - afin d'apprécier le transfert d'éléments corporels ou incorporels, l'examen doit porter sur les éléments mis à disposition par le donneur d'ordres ainsi que ceux transférés par la société sortante ; la société donneuse d'ordre met à disposition de l'appelante les éléments essentiels pour la poursuite de l'activité à savoir, " l'écobase ", trois compacteurs à déchets bennes et quatre bungalows composés d'un vestiaire, une salle de repos et réfectoire, une armoire DSMS et un bureau ; la société appelante a acquis du matériel qu'elle lui a vendu pour un montant de 113 700 euros et a négocié avec elle un bail pour un montant de 40 200 euros ; 220 bacs ont été laissés sur place et sont utilisés par l'appelante ;  
 - elle exerçait une activité économique poursuivant un objectif propre, à savoir la gestion des déchets du site, et bénéficiait d'une véritable autonomie fonctionnelle ; à cet égard, l'activité et le positionnement de l'appelante ne sont pas novateurs. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 19 octobre 2022, M. D, représenté par Me Roland, conclut :  
 1°) au rejet de la requête ;  
 2°) à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société Suez RV Osis FM sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il fait valoir que :  
 - le contentieux portant sur la question de savoir si un transfert d'entreprise entre dans le champ d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail relève de la compétence du juge judiciaire ;  
 - la cour d'appel de Nîmes a jugé que l'article L. 1224-1 du code du travail s'appliquait dans son cas comme dans ceux opposant deux autres salariés à la société appelante ; conformément au principe de séparation des pouvoirs, le juge administratif ne peut aller à l'encontre de cette appréciation ;  
 - les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail sont d'ordre public ; en l'absence de liens de droit entre les employeurs successifs, le transfert litigieux ne correspond pas aux cas expressément prévus par l'article L. 1224-1 du code du travail et il convient donc de rechercher l'existence d'une entité économique autonome, notion dégagée par la jurisprudence européenne puis civile ;  
 - l'activité économique transférée doit s'accompagner de la reprise des éléments corporels ou incorporels nécessaires à l'exploitation de l'entité ; tel est le cas, la société appelante ayant repris le matériel affecté au marché ; 
 - l'entité économique doit conserver son identité, ce qui est le cas lorsqu'il existe un lien fonctionnel entre les différents facteurs concourant à l'activité ; la société appelante, qui exécute un marché strictement identique à celui du précédent attributaire, poursuit l'activité transférée.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 19 décembre 2022, le ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion conclut au rejet de la requête. 
 Il fait valoir que :  
 - les moyens soulevés à l'encontre de sa décision du 25 juin 2019 confirmant la décision initiale de l'inspecteur du travail du 27 novembre 2018, sont inopérants ;  
 - il se réfère au rapport établi par l'inspecteur du travail dans le cadre du recours hiérarchique formé par la société appelante. 
 Par une ordonnance du 5 janvier 2023, la clôture d'instruction a été fixée en dernier lieu au 17 janvier 2023 à 12 heures. 
 Vu : 
 - les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de procédure civile ;  
 - le code du travail ;   
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique :  
 - le rapport de Mme Karine Beltrami, première conseillère, 
 - les conclusions de Mme Françoise Perrin, rapporteure publique 
 - et les observations de Me Chenevoy, représentant la société appelante, celles de Me Provost, substituant Me Adde-Sobra, représentant la société Méditerranéenne de Nettoiement et celles de Me Duarte, substituant Me Roland, représentant M. D. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. La société Méditerranéenne de Nettoiement employait en contrat à durée indéterminée depuis le 1er août 2015, pour occuper un emploi d'agent de tri sur le site de l'usine Perrier de Vergèze (Gard), M. D, qui détenait un mandat de délégué du personnel. À la suite de l'appel d'offres lancé par la société Nestlé Waters Supply Sud, la société Méditerranéenne de Nettoiement a perdu le marché de gestion globale des déchets du site de Vergèze au profit de la société Suez RV Osis FM, nouvel attributaire à compter du 1er octobre 2018. Le 5 octobre suivant, la société Méditerranéenne de Nettoiement a présenté au service de l'inspection du travail une demande d'autorisation de transfert du contrat de travail de M. D du fait de sa qualité de salarié protégé. L'inspecteur du travail a accordé, le 31 octobre 2018, cette autorisation de transfert sur le fondement de l'avenant n° 42 du 5 avril 2012 de la convention collective de la branche d'activités des déchets. Cependant, par décision du 27 novembre 2018, l'inspecteur du travail, faisant droit au recours gracieux formé le 9 novembre 2018 par la société employeuse, a réformé sa décision et a accordé l'autorisation de transfert sur le fondement de l'article L. 1224-1 du code du travail. Saisie par un recours hiérarchique présenté par la société Suez RV Osis FM, la ministre du travail a confirmé la décision du 27 novembre 2018 par une décision du 25 juin 2019. La société Suez RV Osis FM relève appel du jugement du 19 novembre 2020 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande d'annulation de ces décisions. 
 Sur la compétence de la juridiction administrative : 
 2. Dès lors qu'il appartient à l'autorité administrative, lorsqu'elle est saisie d'une demande d'autorisation du transfert du contrat de travail d'un salarié protégé présentée en application des dispositions de l'article L. 1224-1, L. 2414-1 et L. 2421-9 du code du travail, de vérifier que les dispositions de l'article L. 1224-1 de ce code sont applicables au transfert partiel d'entreprise ou d'établissement en cause, la juridiction administrative est compétente pour connaître d'un litige posant la question de l'application de ces dispositions dans le cadre d'un recours en annulation dirigé contre la décision de l'inspecteur du travail ou de la ministre du travail portant autorisation du transfert du contrat de travail d'un salarié protégé. Par suite, l'exception d'incompétence de la juridiction administrative soulevée par la société Méditerranéenne de Nettoiement et par M. D, ne peut qu'être écartée. 
 En ce qui concerne l'exception d'autorité de la chose jugée opposée en défense :  
 3. Aux termes de l'article 488 du code de procédure civile : " L'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée. () ". Aux termes de l'article R. 1455-10 du code du travail, dans sa version applicable au litige : " Les articles 484,486 et 488 à 492 du code de procédure civile sont applicables au référé prud'homal ". 
 4. L'arrêt du 24 septembre 2019 a été rendu par la cour d'appel de Nîmes statuant en matière de référé prud'homal. La circonstance que cet arrêt présente un caractère définitif, n'a cependant pas pour effet de lui conférer, au principal, autorité de la chose jugée. Il en résulte que ni le dispositif, ni les motifs qui en constituent le soutien nécessaire ne s'imposent au juge administratif. En tout état de cause, même si la cour d'appel de Nîmes s'était prononcée au fond, sa décision ne se serait pas imposée à la juridiction administrative qui, pour les motifs exposés au point 2, est compétente pour connaître du présent litige. Par suite, l'exception d'autorité de la chose jugée opposée en défense ne peut être accueillie. 
 En ce qui concerne la légalité interne :  
 5. Aux termes de l'article L. 1224-1 du code du travail : " Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ". Aux termes de l'article L. 2414-1 du même code : " Le transfert d'un salarié compris dans un transfert partiel d'entreprise ou d'établissement par application de l'article L. 1224-1 ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail lorsqu'il est investi de l'un des mandats suivants : () / 2° 2° Membre élu et ancien membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique ou candidat à ces fonctions ; () ". Aux termes de l'article L. 2421-9 du code du travail : " Lorsque l'inspecteur du travail est saisi d'une demande d'autorisation de transfert, en application de l'article L. 2414-1, à l'occasion d'un transfert partiel d'entreprise ou d'établissement, il s'assure que le salarié ne fait pas l'objet d'une mesure discriminatoire ". 
 6. Le transfert d'un salarié protégé doit être autorisé par l'inspecteur du travail non seulement lorsque sont réunies les conditions prévues à l'article L. 1224-1 du code du travail mais également lorsque le transfert partiel résulte des stipulations d'une convention collective ou d'un accord. 
 7. Toutefois, les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail s'appliquent aux transferts de salariés compris dans un transfert partiel d'entreprise dus à une modification dans la situation juridique de l'employeur d'origine. Tel n'est pas le cas lorsque l'employeur d'origine a seulement subi une perte de marché. Si les contrats de travail doivent, le cas échéant, être repris, c'est alors sur le fondement des stipulations d'une convention collective ou d'un accord collectif et non de l'article L. 1224-1 du code du travail qui ne trouve pas à s'appliquer. 
 8. La société Méditerranéenne de Nettoiement, employeur initial de M. D, a perdu le marché de prestations de services en matière de déchets attribué à la société appelante. Dès lors, en l'absence de modification de sa situation juridique, la décision du 27 novembre 2018 par laquelle l'inspecteur du travail a autorisé le transfert du contrat de travail de M. D, ne pouvait se fonder sur les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail.  
 9. Par ailleurs, il ressort de cette décision du 27 novembre 2018 réformant la décision du 31 octobre 2018 de la même autorité fondée sur l'avenant n° 42 du 5 avril 2012 relatif aux conditions de reprise du personnel non cadre des entreprises des activités de déchets, que cet avenant n° 42 du 5 avril 2012 n'était plus applicable en ce qu'il avait été remplacé par un avenant n° 53 du 15 juin 2015 applicable uniquement lors d'un changement de prestataire dans le cadre d'un marché public. Aucune convention collective ou accord collectif n'imposait à la société appelante la reprise des contrats de travail des salariés de la société Méditerranéenne de Nettoiement. 
 10. Il résulte de ce qui a été exposé aux points précédents que la société appelante est fondée à soutenir que les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas applicables à cette reprise de marché. 
 11. Au demeurant, lorsqu'elle est saisie d'une demande d'autorisation du transfert du contrat de travail d'un salarié protégé présentée en application de ces dispositions, il appartient à l'autorité administrative, en premier lieu, de vérifier que les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail sont applicables au transfert partiel d'entreprise ou d'établissement en cause, ce qui suppose qu'il concerne une entité économique autonome. Constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre, conservant son identité, et dont l'activité est poursuivie par le nouvel employeur. 
 12. Pour faire obstacle au transfert du contrat de travail de M. D de la société Méditerranéenne de Nettoiement à la société Suez RV Osis FM, cette dernière soutient que les dispositions précitées de l'article L. 1224-1 du code du travail ne trouvent pas à s'appliquer, dans la mesure où, selon elle, il n'y a pas eu transfert d'une entité économique autonome et de transfert des éléments significatifs d'exploitation corporels ou incorporels. 
 13. En premier lieu, il ressort des pièces du dossier que le marché de gestion globale des déchets issus de l'activité d'embouteillage sur le site de Nestlé Waters Supply Sud situé à Vergèze, attribué à la société appelante, est soumis à un cahier des charges de 2018 dont les clauses sont substantiellement identiques à celles du cahier des charges de 2014 qui s'appliquait à la société Méditerranéenne de Nettoiement, précédent attributaire du marché. Ainsi, les prestations de services confiées par la société Nestlé Waters Supply Sud à la société appelante sont identiques à celles précédemment attribuées à la société Méditerranéenne de Nettoiement qui intégraient, contrairement à ce que soutient la société appelante, des prestations en matière de conseil pour l'analyse des flux des déchets et d'aménagement des zones de stockages, de valorisation des matières récoltées dans le respect des normes environnementales, de garantie de la qualité aux regard des normes applicables au matériel utilisé, la proposition de solutions pour la mise en place de la gestion globale des déchets en ayant le souci de diminuer les coûts de collecte et de traitement, la recherche en accord avec la société Nestlé de la meilleure valorisation possible pour chaque déchet avec le recyclage comme priorité et l'interdiction de l'enfouissement, la réalisation du suivi de tous les déchets et d'un suivi de performances.  
 14. Il ressort également des pièces du dossier que la société Méditerranéenne de Nettoiement disposait d'un établissement situé rue de la jeune B à Montpellier qui gérait l'équipe dédiée à la gestion globale des déchets du site de Vergèze. Le siège social et administratif de cette société était, quant à lui, situé rue de la Castelle à Montpellier. Si l'équipe, spécifiquement affectée à l'activité de gestion des déchets sur le site de Vergèze était composée de huit personnes placées sous la responsabilité opérationnelle d'un responsable d'exploitation,  le contrat de travail de M. D conclu avec la société Méditerranéenne de Nettoiement prévoyait que ce dernier était sous la responsabilité des directeurs d'exploitation de l'établissement de Vergèze de la société. Il ne ressort donc pas des pièces du dossier que cette équipe disposait d'une réelle autonomie dans l'organisation de son activité par rapport aux services de direction de cet établissement de la société Méditerranéenne de Nettoiement ni qu'elle poursuivait une activité propre et distincte de celle de cet établissement. Dès lors, l'activité précédemment attribuée à la société Méditerranéenne de Nettoiement, employeur initial de M. D, ne peut être regardée comme ayant été exercée dans un cadre autonome.  
 15. Enfin, il ressort du cahier des charges de 2018 que la société Nestlé Waters Supply Sud s'est engagée à fournir au prestataire un vestiaire et un bureau pour réaliser toutes les prestations demandées. Si la société Méditerranéenne de Nettoiement a vendu à la société appelante du matériel pour un montant de 113 700,28 euros et lui a accordé la location temporaire d'équipements pour un montant de 40 200 euros, il ressort des pièces du dossier que la société appelante a acheté pour près de 400 000 euros de matériels neufs et adaptés aux normes environnementales en vigueur. La proportion des équipements et matériels mis à disposition ou transférés à la société appelante présente un caractère résiduel par rapport aux investissements qu'elle a dû réaliser pour se conformer aux stipulations du cahier des charges. Par conséquent, la société Suez RV Osis Fm ne saurait être regardée comme ayant repris, directement ou indirectement, des éléments tant corporels qu'incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation.  
 16. Il résulte de tout ce qui précède que la société Suez RV Osis FM est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande. 
 Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de la société Méditerranéenne de Nettoiement et à celles de M. D sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la société appelante n'étant pas la partie perdante.   
 18. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'État une somme de 1 500 euros au titre des conclusions présentées sur le même fondement par la société Suez RV Osis FM.  
 DÉCIDE : 
 Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Nîmes en date du 19 novembre 2020 et les décisions de l'inspecteur du travail du 27 novembre 2018 et de la ministre du travail du 25 juin 2019, sont annulés. 
 Article 2 :  L'État versera à la société Suez RV Osis FM la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Les conclusions de la société Méditerranéenne de Nettoiement et de M. D présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées, 
 Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiée Suez RV Osis FM, à la société par actions simplifiée Méditerranéenne de Nettoiement, à M. A D et au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion.  
 Délibéré après l'audience du 14 février 2023 à laquelle siégeaient : 
 M. Rey-Bèthbéder, président, 
 M. Bentolila, président-assesseur, 
 Mme Beltrami, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 mars 2023. 
 La rapporteure, 
 K. Beltrami 
 Le président, 
 É. Rey-Bèthbéder 
 La greffière, 
 M-M. Maillat 
 La République mande et ordonne au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.