CAA31 · 3ème chambre — 8 novembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Procédure contentieuse antérieure : 
 La société par actions simplifiée Ogoxi-Ogoxe a demandé au tribunal administratif de Toulouse d'annuler le marché public attribué à la société Arantec par une délibération du conseil municipal de la commune d'Aulus-les-Bains du 27 septembre 2019 et de condamner cette dernière à la réparation des préjudices nés de son éviction irrégulière de la procédure de passation. 
 Par un jugement n° 1906793 du 17 juin 2021, ce tribunal a annulé le contrat litigieux et a condamné la commune d'Aulus-les-Bains à verser à la société Ogoxi-Ogoxe la somme de 18 244 euros en réparation du préjudice financier né de son éviction irrégulière de la procédure de passation. 
 Procédure devant la cour : 
 I. Par une requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Bordeaux le 18 août 2021 sous le n° 21BX03426 puis au greffe de la cour administrative d'appel de Toulouse le 1er mars 2022 sous le n° 21TL23426, ainsi que par trois mémoires, enregistrés les 31 mai, 13 juillet et 13 septembre 2022, ce dernier n'ayant pas été communiqué, la commune d'Aulus-les-Bains, représentée par Me Darribère, demande à la cour : 
 1°) d'annuler ce jugement du 17 juin 2021 du tribunal administratif de Toulouse ; 
 2°) de mettre à la charge de la société Ogoxi-Ogoxe les sommes de 3 000 et 4 000 euros au titre des frais exposés en première instance et en appel ; 
 3°) de rejeter toutes les conclusions de la société Ogoxi-Ogoxe présentées dans un sens contraire à ses intérêts.  
 Elle soutient que : 
 - le délai laissé à la société Ogoxi-Ogoxe pour présenter une offre modifiée était suffisant pour que celle-ci participe effectivement à la phase de négociation de sorte que le principe d'égalité de traitement des soumissionnaires n'a pas été méconnu ; le dirigeant de la société Ogoxi-Ogoxe a manqué à son devoir de diligence en ne réceptionnant pas le pli contenant l'invitation à remettre une offre modifiée dans le cadre de la phase de négociation ;- les délais laissés aux soumissionnaires pour la remise des offres négociées sont justifiés par l'urgence à réaliser l'installation du dispositif d'alerte et de détection des crues ; 
 - dès lors qu'elle n'a présenté aucune offre modifiée dans le délai qui lui était imparti pour ce faire, la société Ogoxi-Ogoxe ne pouvait solliciter l'indemnisation des bénéfices raisonnablement attendus alors même qu'elle se trouvait ainsi privée de toute chance sérieuse d'obtenir le marché ; 
 - la marge nette retenue par le tribunal pour l'évaluation du préjudice n'est pas justifiée dans son montant.  
 Par trois mémoires en défense, enregistrés le 19 novembre 2021 et les 16 juin et 13 juillet 2022 ainsi que par un mémoire présenté le 12 septembre 2022, qui n'a pas été communiqué, la société Ogoxi-Ogoxe, représentée par Me Garnier-Coutild, conclut au rejet de la requête de la commune d'Aulus-les-Bains et à la mise à la charge de cette dernière de la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que les moyens soulevés par la commune d'Aulus-les-Bains ne sont pas fondés. 
 Par ordonnance du 18 juillet 2022, la clôture d'instruction a été fixée en dernier lieu au 13 septembre 2022. 
 II. Par une requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Bordeaux le 23 août 2021 sous le n° 21BX03480 puis au greffe de la cour administrative d'appel de Toulouse le 1er mars 2022 sous le n° 21TL23480, la commune d'Aulus-les-Bains, représentée par Me Darribère demande à la cour : 
 1°) à titre principal, de surseoir à l'exécution du jugement rendu par le tribunal administratif de Toulouse le 17 juin 2021 ; 
 2°) à titre subsidiaire, de surseoir à l'exécution de l'article 2 de ce même jugement ; 
 3°) de mettre à la charge de la société Ogoxi-Ogoxe la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - c'est à tort que le tribunal a prononcé l'annulation du contrat litigieux en accueillant le moyen tiré du caractère insuffisant du délai laissé à la société Ogoxi-Ogoxe pour présenter son offre négociée de sorte qu'il y a lieu de surseoir à l'exécution de ce jugement en application de l'article R. 811-15 du code de justice administrative ; 
 - les dysfonctionnements internes de la société Ogoxi-Ogoxe dont témoigne le manque de diligence de son dirigeant exposent la commune à un risque de perte des sommes allouées à titre de dommages et intérêts de telle façon que la cour pourra surseoir à l'exécution du jugement attaqué sur le fondement de l'article R. 811-16 du code de justice administrative ; 
 - l'exécution du jugement est susceptible d'entraîner des conséquences difficilement réparables justifiant qu'il soit sursis à son exécution sur le fondement de l'article R. 811-17 du code de justice administrative. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 21 octobre 2021, la société Ogoxi-Ogoxe, représentée par Me Garnier-Coutild, conclut au rejet de la requête présentée par la commune d'Aulus-les-Bains et à la mise à la charge de cette dernière de la somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que les moyens soulevés par commune d'Aulus-les-Bains ne sont pas fondés. 
 Par ordonnance du 13 mai 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 31 mai 2022. 
 Vu les autres pièces de ces dossiers. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Rey-Bèthbéder, président-rapporteur,  
 - les conclusions de Françoise Perrin, rapporteure publique, 
 - et les observations de Me Darribère, représentant la commune d'Aulus-les-Bains et de Me Garnier-Coutild représentant la société Ogoxi-Ogoxe.  
 Considérant ce qui suit : 
 1. La commune d'Aulus-les-Bains (Ariège) est exposée à des risques d'inondation et fait l'objet, à ce titre, d'un plan de prévention. Afin de diminuer la vulnérabilité du village et de son camping municipal, un avis d'appel public à la concurrence a été publié le 15 avril 2019 dans le cadre d'un marché public passé selon une procédure adaptée dans le but de doter la commune d'un système d'alerte et de détection des crues. Les documents de consultation réalisés avec l'assistance de l'Office national des forêts précisaient donc que les travaux envisagés tendaient à l'instrumentalisation du bassin versant du Garbet impliquant notamment la fourniture et l'installation d'un réseau de pluviomètres et de limnimètres automatiques en zones de montagne. Par une lettre du 6 juillet 2019, la commune d'Aulus-les-Bains a notifié à la société Ogoxi-Ogoxe le rejet de son offre et l'a informée de l'attribution du marché à la société Arantec pour un montant de 58 638 euros hors taxes. N'ayant pas été conviée à la procédure de négociation prévue par le règlement de consultation, le 16 juillet 2019, la société Ogoxi-Ogoxe a saisi le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Toulouse. Par une ordonnance du 5 août 2019, celui-ci a annulé la procédure d'attribution du marché en litige au motif tiré de ce que la commune avait engagé des négociations avec la société Arantec postérieurement au classement des offres sans l'avoir fait avec la société Ogoxi-Ogoxe, en méconnaissance de l'article 86 du règlement de la consultation qui imposait de procéder à cette négociation après la première analyse avec les candidats ayant remis les offres les plus intéressantes. Le juge des référés a enjoint à la commune d'Aulus-les-Bains de 
 reprendre cette procédure au stade de l'engagement des négociations après la première analyse 
 des offres. En exécution de cette injonction, la commune a invité la société Ogoxi-Ogoxe à 
 participer à la procédure de négociation par une lettre du 19 août 2019. Par une délibération 
 n° 2019-050 du 27 septembre 2019, le conseil municipal de la commune d'Aulus-les-Bains a 
 décidé d'attribuer le marché n° 2019-02 à la société Arantec, incluant une tranche ferme et une 
 tranche optionnelle n° 2 pour un montant total de 41 375 euros hors taxes. Par une lettre du 
 18 octobre 2019, la société Ogoxi-Ogoxe a été informée du rejet de son offre. Estimant ne pas 
 avoir été mise en mesure de participer effectivement à la négociation, cette dernière société a saisi le tribunal administratif de Toulouse d'un recours en contestation de la validité du contrat attribué le 27 septembre 2019 à la société Arantec et a assorti son recours de conclusions indemnitaires tendant à la réparation des préjudices qu'elle estime nés de son éviction qu'elle prétend irrégulière.  
 2. Par une requête enregistrée sous le n° 21TL23426, la commune d'Aulus-les-Bains relève appel du jugement du 17 juin 2021 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a annulé le contrat précité et l'a condamnée à verser à la société Ogoxi-Ogoxe la somme de 18 244 euros et par une requête enregistrée sous le n° 21TL23480 cette commune demande qu'il soit sursis à l'exécution de ce jugement. 
 Sur la jonction : 
 3. Les requêtes n° 21TL23426 et n° 21TL23480 sont dirigées contre le même jugement et présentent les mêmes questions à juger. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt. 
 Sur les conclusions de la requête n° 21TL23426 : 
 4. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif 
 et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires 
 d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et 
 suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être 
 lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'État dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'État dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. 
 5. Saisi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant 
 la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir 
 vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'État dans le département ou qu'un 
 membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités 
 territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment 
 directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement 
 invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier 
 l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature 
 de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter 
 les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou 
 résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés. 
 En ce qui concerne le bien-fondé du jugement :  
 S'agissant du motif d'annulation retenu par le tribunal : 
 6. D'une part, aux termes de l'article L. 3 du code de la commande publique : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. () ". Aux termes de l'article L. 2123-1 du même code : " Une procédure adaptée est une procédure par laquelle l'acheteur définit librement les modalités de passation du marché, dans le respect des principes de la commande publique et des dispositions du présent livre, à l'exception de celles relatives à des obligations inhérentes à un achat selon une procédure formalisée. () ". Aux termes de l'article R. 2123-4 du même code : " Lorsqu'il recourt à une procédure adaptée, l'acheteur en détermine les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat ". Aux termes de l'article R. 2151-1 de ce code : " L'acheteur fixe les délais de réception des offres en tenant compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur offre ".  
 7. D'autre part, aux termes de l'article B6 du règlement de consultation du marché en litige : " Le pouvoir adjudicateur procédera à une négociation avec les candidats ayant remis les offres jugées les plus intéressantes, suite au premier classement établi par application des critères pondérés énoncés. La négociation est engagée librement avec les candidats sélectionnés. La négociation est conduite dans le respect du principe d'égalité de traitement de tous les candidats. Elle portera sur tous les éléments de l'offre, notamment le prix. L'offre finale sera jugée selon les mêmes critères du présent règlement. Le classement final sera établi sur cette base. Elle pourra prendre la forme d'échanges écrits et/ou d'entretiens avec le ou les candidats retenu(s) par le pouvoir adjudicateur. En cas d'échange écrit, les candidats devront impérativement répondre dans les conditions de forme et de délai indiqués dans le mail/fax. En cas de rencontre avec les candidats, une convocation sera transmise aux candidats en amont de l'entretien de négociation. À l'issue des négociations, les candidats remettront alors leur offre finale dans le délai maximal indiqué lors des échanges. Cette date de remise des offres finales sera identique pour tous les candidats ".  
 8. Il résulte des dispositions et stipulations citées aux deux points précédents que lorsqu'il entend négocier les éléments contenus dans les offres initiales, l'acheteur doit, pour respecter le principe d'égalité de traitement, fixer un délai de remise des offres modifiées en tenant compte de la complexité du besoin à satisfaire et des sujétions s'imposant à lui. Pour apprécier le caractère suffisant de ce délai, il incombe à l'acheteur, sous le contrôle du juge, de se placer au jour de l'envoi des invitations à participer à la phase de négociation dès lors que celles-ci ont été adressées dans les mêmes formes à l'ensemble des soumissionnaires concurrents.  
 9. D'une part, il résulte de l'instruction qu'après l'injonction qui lui a été faite par le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse de reprendre la procédure au stade de la négociation, la commune d'Aulus-les-Bains a, dès le 19 août 2019, procédé à l'envoi d'une première lettre invitant les sociétés Arantec et Ogoxi-Ogoxe à présenter leurs offres modifiées avant le 2 septembre 2019. De surcroît, sur la sollicitation de cette dernière, la commune d'Aulus-les-Bains a, par une seconde lettre du 5 septembre 2019, informé les soumissionnaires de ce qu'un délai complémentaire à échéance du 9 septembre 2022 leur était accordé pour effectuer la remise de leurs offres négociées. D'autre part, il ne résulte pas de l'instruction que le pli expédié par la commune le 19 août 2019 à la société Ogoxi-Ogoxe n'aurait pas fait l'objet d'un affranchissement, de telle sorte que l'invitation qu'il contenait a bien été communiquée dans des formes identiques aux deux soumissionnaires alors même que les services postaux ont réclamé par erreur un complément d'affranchissement indu. Dès lors, la commune d'Aulus-les-Bains est fondée à soutenir que, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, le délai laissé aux deux sociétés concurrentes pour la remise des offres modifiées a permis leur participation effective à la phase de négociation sans que les modalités d'expédition des invitations puissent être regardées comme ayant entraîné une rupture de l'égalité de traitement entre les soumissionnaires.  
 10. Il appartient à la cour, saisie du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner l'ensemble des moyens présentés par la société Ogoxi-Ogoxe devant le tribunal administratif de Toulouse. 
 S'agissant des moyens examinés au titre de l'effet dévolutif : 
 11. D'une part, en application de l'article B4 du règlement de consultation, la commune a sélectionné les offres initiales au regard de quatre critères, représentant respectivement 40 %, 40 %, 10 % et 10 % de la note finale : " prix des prestations jugé au travers de l'annexe financière ", " valeur technique des prestations ", " valeur environnementale " et " délai d'exécution du chantier ". Le critère de la valeur technique des prestations était examiné sur la base de quatre sous-critères, dont la qualité des matériaux, qui devaient permettre au pouvoir adjudicateur de porter une appréciation sur le niveau de résistance aux intempéries et aux conditions climatiques propres aux zones montagneuses. Or, si la société requérante soutient que la note de 8,5/10 attribuée à la société Arantec au titre de ce sous-critère est surévaluée dans la mesure où le matériel utilisé par cette société ne serait pas compatible avec l'exposition à de très basses températures et compromettrait ainsi l'exécution du marché en haute montagne, il ne résulte de l'instruction ni que cette incompatibilité aurait été connue de la commune, ni qu'elle soit réellement établie.  
 12. D'autre part, il résulte également de l'instruction que dans le cadre de la procédure de passation du contrat dont s'agit, l'intimée a remis une offre initiale classée en seconde position derrière celle présentée par la société Arantec, attributaire du marché. Dans ces conditions, dès lors qu'il demeure constant que la société Ogoxi-Ogoxe n'a remis aucune offre négociée dans le délai imparti en se privant ainsi de la faculté d'apporter les correctifs nécessaires au reclassement avantageux de son offre, les moyens soulevés devant les premiers juges au soutien des conclusions tendant à l'annulation dudit marché et notamment tirés de la méconnaissance de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique et des stipulations de l'article B6 du règlement de la consultation relatives à la délimitation du périmètre de la négociation, doivent être écartés comme inopérants.  
 13. Il résulte de tout ce qui précède que la commune d'Aulus-les-Bains est fondée à soutenir que c'est à tort que, par un jugement du 17 juin 2021, le tribunal administratif de Toulouse a annulé le contrat conclu avec la société Arantec le 27 septembre 2019.  
 Sur les conclusions de la requête n° 21TL23480 : 
 14. Dès lors qu'il est statué par le présent arrêt sur la requête au fond présentée par la commune d'Aulus-les-Bains, il n'y a plus lieu, pour la cour, de statuer sur les conclusions de la requête enregistrée sous le n° 21TL23480 tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution du jugement attaqué.  
 Sur les frais liés au litige : 
 15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise une somme à la charge de la commune d'Aulus-les-Bains, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Toutefois, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Ogoxi-Ogoxe une somme de 3 000 euros à verser à la commune au titre des frais non compris dans les dépens exposés par elle tant devant le tribunal administratif de Toulouse que devant la cour. 
 DÉCIDE: 
 Article 1er : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la commune tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution du jugement n° 1906793.  
 Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Toulouse du 17 juin 2021 est annulé.  
 Article 3 : Les demandes de la société Ogoxi-Ogoxe devant le tribunal administratif de Toulouse sont rejetées ainsi que ses conclusions présentées en appel. 
 Article 4 : La société Ogoxi-Ogoxe versera à la commune d'Aulus-les-Bains une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la commune d'Aulus-les-Bains, à la société Arantec Enginheria CEEI ainsi qu'à la société par actions simplifiée Ogoxi-Ogoxe.  
 Délibéré après l'audience du 18 octobre 2022, à laquelle siégeaient : 
 M. Rey-Bèthbéder, président de chambre, 
 M. Bentolila, président-assesseur, 
 Mme Beltrami, première conseillère.  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 8 novembre 2022 . 
 Le président-rapporteur, 
 É. Rey-Bèthbéder 
 Le président-assesseur, 
 P. BentolilaLa greffière, 
 C. Lanoux 
 La République mande et ordonne au préfet de l'Ariège, en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.-N°21TL23480