CAA33 · Cour administrative d'appel de Bordeaux — 31 octobre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Procédure contentieuse antérieure : 
 Mme B A a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Poitiers de condamner le centre hospitalier universitaire (CHU) de Poitiers à lui verser une indemnité provisionnelle de 685 641,46 euros, ou subsidiairement de 452 523, 36 euros, en réparation des préjudices subis du fait de deux infections nosocomiales et d'un retard de diagnostic. 
 Par ordonnance n° 2000748 du 23 décembre 2021, la présidente du tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande. 
 Procédure devant la cour : 
 Par une requête, enregistrée le 4 janvier 2022, Mme A demande au juge d'appel des référés : 
 1°) à titre principal, d'annuler cette ordonnance du 23 décembre 2021 du juge des référés du tribunal administratif de Poitiers ; 
 2°) de condamner le centre hospitalier universitaire (CHU) de Poitiers à lui verser une indemnité provisionnelle de 734 660,50 euros, subsidiairement la somme de 484.875,93 euros par application d'un taux de perte de chance de 66 % ; 
 3°) de mettre à la charge du CHU une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative et les entiers dépens. 
 Elle soutient que :  
 - l'obligation du CHU et de la société hospitalière d'assurances mutuelles (SHAM) n'est pas sérieusement contestable ; elle a été victime de deux infections nosocomiales diagnostiquées en novembre 2012 après arthrodèse du genou gauche et en novembre 2016, après retrait d'une fistule de l'enclouage ; la seconde infection est bien intervenue sur le matériel d'arthrodèse et doit être regardée, comme l'a reconnu la Commission de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux (CCI), comme une récidive de la première, sans que le délai d'incubation d'une infection osseuse permette d'écarter cette conclusion ; c'est donc à tort que le premier juge s'est référé à un second rapport d'expertise estimant que la seconde infection était d'origine communautaire, retenant un caractère non nosocomial du fait d'une origine exogène, distinction qui n'est pas pertinente dans le dernier état de la jurisprudence ; 
 - son taux de déficit fonctionnel permanent a été évalué, après amputation au niveau de la cuisse gauche et dépression réactionnelle, à 50 % dont 25 % imputables aux infections ; la responsabilité sans faute du CHU étant engagée sur le fondement de l'article L.1142-1 du code de la santé publique pour la totalité du préjudice résultant de ces infections, c'est à tort que la SHAM a estimé devoir ne répondre que d'une perte de chance de 66 % au titre des fautes commises dans la prise en charge des infections ;  
 - subsidiairement, le CHU a tardé à diagnostiquer la deuxième infection en 2016, le scanner aurait dû être pratiqué dès le mois de mai, et non en novembre, et l'ablation de la fistule en juillet 2016 s'avérait un geste chirurgical inadapté, alors que l'ablation du matériel aurait pu éviter l'amputation ; il n'a pas contesté cette faute ; 
 - le CHU ne s'était pas opposé à la réévaluation du taux de perte de chance de 50 % à 66 % par les seconds experts, et la SHAM a indemnisé la caisse de ses débours sur cette base ; rien ne justifiait donc que le premier juge estime " non fixé " le taux de perte de chance au vu de deux rapports " contradictoires " ; 
 - les préjudices ayant été évalués conformément aux conclusions des experts qui avaient pour mission d'examiner ceux en lien avec les manquements du CHU de Poitiers, le premier juge ne pouvait estimer que la distinction avec l'état initial n'était pas justifiée ; seul le déficit fonctionnel temporaire pouvait être discuté sur ce point ; 
 - la période de déficit total a duré 9 mois, qui pourraient a minima être indemnisés par une somme de 8 150 euros sur la base de 25 euros par jour, le déficit fonctionnel temporaire à 75 % pendant 366 jours justifie une somme de 6 862, 50 euros, celui à 50 % pendant 60 jours une somme de 750 euros et celui à 25 % pendant 178 jours une somme de 1 112,50 euros, soit au total 16 875 euros ;  
 - les souffrances endurées cotées à 6/7 du fait des très nombreuses hospitalisations et de la dépression réactionnelle ayant conduit à une intoxication médicamenteuse volontaire justifient 50 000 euros d'indemnité ;  
 - le préjudice esthétique temporaire de 3,5/7 subi pendant six ans ouvre droit à une provision de 12 000 euros ;  
 - ses frais divers s'élèvent à la somme de 982,75 euros auxquels s'ajoutent des frais exposés pour l'aménagement de son logement pour 8 356,90 euros ;  
 - elle sollicite 21 420 euros pour l'aide à la tierce personne temporaire sur la base d'un tarif horaire de 20 euros ;  
 - son déficit fonctionnel permanent fixé à 25 % justifie, compte tenu de l'âge de 68 ans atteint lors de la consolidation en 2018, une somme de 41 250 euros selon le " référentiel Mornet " de 2020 ;  
 - le préjudice esthétique permanent résultant de l'amputation, coté 4/7, doit être indemnisé à hauteur de 20 000 euros ; 
 - la privation de toutes activités de loisirs justifie l'indemnisation du préjudice d'agrément à hauteur de 20 000 euros, et les répercussions sur sa vie sexuelle une provision de 20 000 euros ; 
 - l'aide d'une tierce personne pendant trois heures par jour doit être évaluée, sur la base d'un taux horaire de 20 euros, à 80 100 euros jusqu'au 31 décembre 2021, puis à 443 229,60 euros sur la base d'un coefficient de capitalisation de 17,93 pour une femme de 71 ans ;  
 - elle n'a pas demandé à ce stade l'indemnisation de la totalité de ses préjudices retenus par les experts et peut obtenir par provision l'indemnisation intégrale de ceux qui sont certains. 
 Par une lettre du 13 janvier 2022, la Caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) de la Charente-Maritime agissant pour le compte de celle des Deux-Sèvres ne s'oppose pas à la demande de Mme A et informe la cour qu'elle a été indemnisée par la SHAM sur la base d'un taux de perte de chance de 66 %. 
 Le président de la cour a désigné, par une décision du 1er septembre 2022, Mme Catherine Girault, présidente de chambre, comme juge des référés en application des dispositions du livre V du code de justice administrative. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la santé publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Mme A a été hospitalisée au CHU de Poitiers pour arthrodèse du genou gauche pratiquée le 1er octobre 2012. Dans les suites, un sepsis a été constaté, et elle été réadmise dans le même établissement le 7 novembre pour reprise chirurgicale avec lavage débridement, et antibiothérapie qui a permis la cicatrisation. En février 2016 une fistule sur la cicatrice d'arthrodèse est apparue, et son ablation a été pratiquée en juillet 2016, à l'occasion de laquelle la présence de plusieurs germes a été constatée. Puis la patiente a subi, après constat d'une zone de nécrose et d'une résurgence de la fistule, une nouvelle intervention pour ablation du clou d'enclouage en novembre 2016 avec exérèse de tissu osseux, suivie en février 2017 d'une greffe osseuse avec reconstruction fémoro-tibiale. Plusieurs épisodes infectieux avec fièvre ont conduit entre-temps à des hospitalisations à Parsay et à Niort avec prise en charge des infections dues aux cathéters de dispensation des antibiotiques, et en dernier lieu Mme A a dû subir au CHU de Poitiers une amputation au milieu de la cuisse gauche le 15 avril 2017, suivie d'une rééducation avec prothèse fémorale. 
 2. Mme A a saisi la CCI de Poitou-Charentes qui a diligenté successivement deux expertises. Le premier rapport déposé le 17 octobre 2017 a conclu qu'elle a été victime d'une infection nosocomiale en 2012, et que la seconde infection en 2016 ne peut être regardée comme nosocomiale au regard du délai de survenance de plus de deux ans après la première, alors pourtant que les experts ont relevé que la fistule est apparue " sur une infection chronique d'arthrodèse ". Ils ont toutefois noté pour la seconde période que la patiente a été victime de deux infections nosocomiales par le cathéter d'administration des antibiotiques, traitées par antibiotiques, et que la prise en charge de la fistule, non conforme aux règles de l'art, est à l'origine d'une perte de chance de 50 % d'éviter l'amputation. Le second rapport déposé le 20 mai 2018 par un chirurgien orthopédiste et un infectiologue a également estimé que l'infection de 2016, qualifiée de " communautaire ", était sans lien avec la précédente. Il a relevé que son diagnostic avait été retardé par une prise en charge inappropriée par le médecin traitant de Mme A, que le chirurgien finalement consulté en mai 2016 au CHU de Poitiers aurait dû prescrire un scanner dès cette période et en tout état de cause lors de l'ablation de la fistule en juillet, et que la faute entraînant un retard de prise en charge, l'ablation du matériel n'ayant eu lieu qu'en novembre, était à l'origine d'une perte de chance de 66 % d'éviter l'amputation. 
 3. La CCI de Poitou-Charentes a estimé le 5 septembre 2018 que, contrairement à ce qu'avaient retenu les seconds experts, l'infection nosocomiale constatée en 2016 était une récidive de celle survenue en 2012, et que les préjudices devaient être indemnisés par le CHU et son assureur la SHAM. La proposition de celle-ci n'a pas été acceptée par Mme A, qui a seulement admis l'offre d'une indemnité provisionnelle de 20 000 euros. Elle a alors saisi le juge des référés du tribunal administratif de Poitiers d'une demande de provision à hauteur de 685 641,46 euros, ou subsidiairement 452 523,36 euros si une perte de chance de 66 % d'éviter l'amputation était retenue à raison de la faute commise dans le traitement de la seconde infection. Elle relève appel de l'ordonnance du 23 décembre 2021 qui a intégralement rejeté ses demandes. 
 Sur le caractère non sérieusement contestable des créances alléguées : 
 4. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie ". Il résulte de ces dispositions que pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état. 
 En ce qui concerne la responsabilité sans faute du CHU pour infection nosocomiale : 
 5. Selon le deuxième alinéa de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique, les établissements, services ou organismes dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins " sont responsables des dommages résultant d'infections nosocomiales, sauf s'ils rapportent la preuve d'une cause étrangère () ". Selon l'article L. 1142-1-1 du même code : " () ouvrent droit à réparation au titre de la solidarité nationale : 1° Les dommages résultant d'infections nosocomiales dans les établissements, services ou organismes mentionnés au premier alinéa du I de l'article L. 1142-1 correspondant à un taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique supérieur à 25 % () ainsi que les décès provoqués par ces infections nosocomiales () ". Doit être regardée, au sens de ces dispositions, comme présentant un caractère nosocomial une infection survenant au cours ou au décours de la prise en charge d'un patient et qui n'était ni présente, ni en incubation au début de celle-ci, sauf s'il est établi qu'elle a une autre origine que la prise en charge. 
 6. Il ressort des expertises produites au dossier qu'une première infection nosocomiale à staphylococcus epidermidis, peptoniphilus indolicus et staphylococcus hominis est survenue en octobre 2012 dans les suites de l'arthrodèse du genou gauche. Après antibiothérapie, elle semblait avoir disparu en mai 2013, ce qui a permis la mise en place d'une prothèse totale du genou droit en juillet 2013. Une suspicion de sepsis profond a toutefois été soulevée après l'apparition d'une fistule au niveau de la cicatrice du genou gauche en février 2016, et les prélèvements réalisés en juillet lors de l'ablation de cette fistule ont révélé des germes différents, staphylococcus simulans et corynebacterium aurimucosum. En l'absence de succès de l'antibiothérapie, et alors qu'un épisode fiévreux a conduit fin aout à l'identification de nouvelles bactéries Escherichia coli et Pseudomonas aeruginosa au centre hospitalier de Niort, l'indication du retrait du matériel d'enclouage a été posée, et lors de l'opération du 15 novembre 2016 au CHU de Poitiers, il a été constaté une infection à Enterococcus faecalis, Staphylococcus aureus et Staphylococcus capitis. La première de ces trois dernières bactéries est à l'origine de l'état infectieux sévère qui a conduit à l'amputation. 
 7. Au regard de l'historique de ces infections, de la diversité des germes en cause et des conclusions des experts rappelées au point 2, c'est à bon droit que la première juge a estimé qu'il n'appartiendrait qu'au juge du fond de se prononcer sur le lien entre l'infection nosocomiale de 2012 et l'infection de 2016, et que la créance alléguée résultant pour l'ensemble des préjudices d'une infection nosocomiale ayant abouti, selon les experts, à un déficit fonctionnel permanent imputable de 25 %, ne présentait pas un caractère non sérieusement contestable au sens des dispositions précitées du code de justice administrative. Par suite, et sans qu'il soit besoin de s'interroger sur la déduction pratiquée par les seconds experts sur le taux de déficit fonctionnel permanent de 50 % auxquels ils ont évalué l'état de Mme A du fait de l'amputation de cuisse et des séquelles psychologiques, d'un taux de 25 % pour " état antérieur constitué par une arthrodèse du genou pour 25 % ", la demande de provision présentée à l'encontre du centre hospitalier au titre d'une infection nosocomiale ne peut être accueillie. 
 En ce qui concerne la responsabilité pour faute dans le traitement de la seconde infection : 
 8. Il ressort des avis médicaux au dossier que sont fautives l'abstention du chirurgien auquel Mme A a été adressée en mai 2016 de faire procéder à un scanner, qui aurait permis de préciser l'état osseux devant une suspicion d'infection profonde, de rechercher une collection et de préciser le site des prélèvements, la décision de procéder seulement à une fistulectomie en juillet au lieu de retirer le matériel à l'origine de l'infection, et l'abstention de réaliser un scanner au vu de l'état des tissus lors de l'excision de la fistule, ce qui a conduit à un retard de traitement de quatre mois, et fait perdre à l'intéressée une chance sérieuse d'éviter l'amputation. Le centre hospitalier universitaire de Poitiers n'a contesté ni lors de la seconde expertise, ni devant le tribunal que les fautes commises ont fait perdre 66 % de chance d'éviter l'amputation, et a indemnisé les débours de la caisse sur cette base. Dans ces conditions, la créance de Mme A présente en principe un caractère non sérieusement contestable à hauteur de 66 % des préjudices liés à l'amputation. 
 9. La circonstance que les experts n'ont pas évalué séparément les préjudices imputables à l'amputation et ceux en lien avec des interventions que Mme A aurait subies en toute hypothèse ne faisait pas obstacle, contrairement à ce qu'a retenu la première juge, à ce que le juge des référés apprécie au vu des éléments des expertises si certains des préjudices pouvaient être regardés, en tout ou partie, comme non sérieusement contestables. Il y a lieu de procéder à cette évaluation sur la base a minima des propositions avancées par la SHAM, dont le caractère approprié au regard des prétentions de Mme A devra être débattu devant le juge du fond, le supplément éventuel relevant alors d'une obligation contestable. 
 10. L'état de santé de Mme A, qui était alors âgée de 68 ans, a été consolidé à la date de la seconde expertise réalisée le 7 mai 2018, avec un déficit fonctionnel permanent de 25 % imputable, que la SHAM a admis d'indemniser à hauteur de 19 800 euros après application du taux de perte de chance. Il y a lieu de retenir ce montant comme non sérieusement contestable. 
 11.Compte tenu du nécessaire report dans le temps des périodes de déficit temporaire, qui seraient intervenues en partie si la dépose du matériel avait été réalisée plus tôt, il n'y a pas lieu de fixer en l'état une provision sur ce point, comme l'admet d'ailleurs Mme A.  
 12. En revanche, le besoin d'assistance par une tierce personne, en l'occurrence apportée par le mari de l'intéressée, ce qui ne fait pas obstacle à l'indemnisation, peut être fixé a minima après l'amputation sur la base de deux heures par jour, sans retenir à ce stade les 2,5 ou 3 heures envisagées par les experts, compte tenu de la contestation sur l'état antérieur, Mme A marchant avec une canne avant l'arthrodèse du genou gauche. La créance non sérieusement contestable s'élève donc, depuis l'amputation jusqu'à la date de la présente décision, sur la base du tarif particulièrement bas proposé par la SHAM dans sa première offre à 10 euros par heure, à 24 720 euros, dont il y a lieu de retenir 66 % soit 16 315 euros. Pour l'avenir, il appartiendra au juge du fond de fixer les modalités d'indemnisation de ce préjudice, en tenant compte de la situation personnelle de Mme A à la date de sa décision et des justificatifs d'aides qu'elle pourrait percevoir. 
 13. L'indemnisation des souffrances endurées, physiques et psychiques, cotées à 6/7 , a été admise par la SHAM à 15 180 euros après application du taux de perte de chance. Il y a lieu de retenir ce montant comme non sérieusement contestable. 
 14. Le préjudice esthétique issu de l'amputation et de la présentation en fauteuil roulant, qui est similaire avant comme après la consolidation, a été coté respectivement à 3,5 et 4 sur une échelle de 7. Il y a lieu de retenir comme non contestable la somme globale de 9 000 euros admise par la SHAM, soit 5 940 euros après application du taux de perte de chance. 
 15. Les experts ont retenu un préjudice sexuel, la part non contestable de l'indemnisation est celle admise par la SHAM pour 500 euros. 
 16. Enfin, Mme A a justifié de frais d'aménagement de son domicile pour 7 056 euros, de frais de dossier médical pour 69,72 euros, qui présentent un lien suffisant avec les fautes retenues. Après application du taux de perte de chance, une provision de 4 703 euros peut être fixée à ce titre. 
 17. Pour le surplus, il appartiendra aux parties de discuter au fond devant le tribunal des frais de transport et de séjour dans divers établissements antérieurement à l'amputation et du préjudice d'agrément, pour lequel aucun élément particulier n'est apporté pour en justifier le caractère spécifique et distinct du déficit fonctionnel permanent, de nature à caractériser une créance non sérieusement contestable. 
 18. Il résulte de tout ce qui précède que Mme A est fondée à soutenir que c'est à tort que la première juge lui a refusé toute indemnité provisionnelle, et que la part non sérieusement contestable de la créance de Mme A sur le centre hospitalier de Poitiers peut être fixée à 65 498 euros. Compte tenu de la provision déjà perçue de 20 000 euros, il y a donc lieu de condamner le CHU de Poitiers à lui verser la somme provisionnelle de 45 498 euros. 
 Sur les dépens : 
 19. Mme A ne saurait demander au juge des référés de se prononcer sur les dépens, qui relèvent du juge du fond, alors au demeurant que les frais des expertises diligentées par la CCI ne sont pas mis à la charge des demandeurs. 
 Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative : 
 20. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge du CHU de Poitiers une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par Mme A dans la présente instance. 
 ORDONNE : 
 Article 1er : L'ordonnance n° 2000748 du 23 décembre 2021 du juge des référés du tribunal administratif de Poitiers est annulée. 
 Article 2 : Le CHU de Poitiers est condamné à verser à Mme A une indemnité provisionnelle de 45 498 euros. 
 Article 3 : Le CHU de Poitiers versera à Mme A une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.  
 Article 5: La présente ordonnance sera notifiée à Mme B A, au Centre hospitalier universitaire de Poitiers et à la caisse primaire d'assurance maladie de la Charente-Maritime.  
 Fait à Bordeaux, le 31 octobre 2022.  
 La juge des référés, 
 Catherine Girault 
 La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention, en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 No 22BX00009