CAA69 · COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON — 15 juin 2023

Vu la procédure suivante : 
 Procédure contentieuse antérieure   
 La société Eiffage Energie Système (EES) IT Rhône-Alpes a demandé au tribunal administratif de Lyon, sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner sous astreinte journalière de 1 000 euros le syndicat intercommunal de gestion des déchets du Faucigny Genevois (SIDEFAGE), devenu le SIVALOR, à lui verser une provision de 711 438,40 euros HT, outre intérêts au taux légal à compter du 13 avril 2022 sur la somme de 443 853,40 euros HT, du 14 avril 2022 sur la somme de 110 963,35 euros HT et du 19 avril 2022 sur la somme de 282 621,65 euros HT en paiement des prestations qu'elle a livrées en qualité de sous-traitante agréée de la société HZI, cotraitante et mandataire du groupement titulaire du marché de conception-réalisation passé pour la rénovation du dispositif de traitement des fumées de l'unité d'incinération des déchets ménagers de Bellegarde-sur-Valserine. 
 Par ordonnance n° 2205053 du 16 décembre 2022, la juge des référés du tribunal a fait droit à sa demande à hauteur de 665 788,10 euros TTC et assorti des intérêts au taux légal à compter du 13 avril et du 14 avril 2022, respectivement, les sommes de 532 624,08 euros TTC et de 133 156,02 euros TTC. 
 Procédure devant la cour 
 Par une requête enregistrée le 28 décembre 2022 et des mémoires enregistrés le 6 mars 2023 et le 17 avril 2023, le SIVALOR, représentée par Me Cossalter, demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) d'annuler cette ordonnance en tant qu'elle le condamne à verser une provision de 665 788,10 euros TTC outre intérêts et de rejeter la demande de référé présentée par la société EES - IT Rhône-Alpes ; 
 2°) de condamner la société HZI à le garantir en payant directement la provision mise ou laissée à sa charge ou en lui remboursant la somme de 665 780,28 euros TTC ;    
 3°) de mettre à la charge de la société EES - IT Rhône-Alpes une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il soutient, dans le dernier état de ses écritures, que : 
 - la créance présente un caractère sérieusement contestable, dès lors, d'une part, qu'une expertise sur la non-conformité des travaux réalisée par la société EES - IT Rhône-Alpes est en cours et qu'il convient de surseoir à statuer ; 
 - d'autre part, les réserves n'ont été levées qu'à la suite de l'intervention d'une entreprise tierce et l'impossibilité persistante de certification APSAD est à elle seule de nature à fonder un refus de réception et donc un refus de paiement ; le montant des mises en conformité, supérieur aux sommes demandées, suffit à éteindre la dette par compensation, sans que puisse être utilement invoquée l'absence d'opposition à des demandes réitérées de paiement dans le délai de 15 jours, formalisée par deux factures ; 
 - en tout état de cause, les deux factures présentées ont fait l'objet d'une opposition du sous-traité et ne pouvaient être valablement représentées sans nouvelle émission sous une référence distincte ; 
 - c'est à tort que le tribunal a rejeté son appel en garantie au motif que n'était recherchée que la responsabilité extracontractuelle de la société HZI, alors qu'est invoquée la méconnaissance des obligations du sous-traité dans l'exécution de son propre contrat. 
 Par mémoires enregistrés le 20 février 2023 et le 4 mai 2023, la société Hitachi Zozen Inova (HZI), représentée par Me Endrös, conclut au rejet des conclusions de la requête dirigées contre elle, le cas échéant après avoir sursis à statuer, et demande à la cour de mettre à la charge de la société EES - IT Rhône-Alpes une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - l'action en garantie de SIVALOR, en ce qu'elle tend à une substitution du débiteur du paiement direct, méconnaît l'article L. 2193-11 du code de la commande publique ; 
 - subsidiairement, la créance de la société EES est sérieusement contestable dès lors, d'une part, que les premières demandes avaient fait l'objet d'opposition et que l'ultime présentation n'a pas été notifiée à l'adresse contractuelle et, d'autre part, que les prestations demeuraient non conformes. 
 Par mémoire enregistré le 5 avril 2023, la société EES - IT Rhône-Alpes, représentée par Me Martor et Me Weiss, conclut au rejet de la requête et demande à la cour de mettre à la charge du SIVALOR une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - que le sursis à statuer ne se justifie pas en droit ; 
 - que sa créance est non sérieusement contestable dès lors, d'une part, que la société HZI ne s'est pas opposée dans les quinze jours à ses demandes renouvelées en avril 2022, que rien ne faisait obstacle à ce qu'elle renouvelât ses demandes de paiement, sans égard à leur adressage, d'autre part, les réserves émises en exécution d'un marché auquel elle n'est pas partie lui sont inopposables, enfin, que les réserves non levées sont étrangères à sa mission ou mineures.  
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative ; 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Afin de moderniser son unité d'incération d'ordures ménagères de Bellegarde-sur-Valserine, le SIDEFAGE, devenu le SIVALOR, a conclu en 2019 un marché portant sur la conception et la réalisation du traitement des fumées avec la société HZI qui a sous-traité la réalisation du dispositif de détection incendie à la société EES - IT Rhône-Alpes. Le contrat de sous-traitance ayant été agréé et les conditions de paiement, acceptées par le SIVALOR, la société EES - IT Rhône-Alpes a demandé à celui-ci le paiement direct de trois factures émises les 30 août 2021, 15 octobre 2021 et 7 avril 2022, d'un montant total de 711 438,40 euros HT en se prévalant de l'accord du titulaire du marché, tacitement acquis à l'expiration d'un délai de quinze jours décompté depuis la présentation des pièces justificatives. Confrontée au refus du SIVALOR, elle a obtenu en référé, l'allocation d'une provision de 665 788,10 euros TTC correspondant au montant des factures émises les 30 août et 15 octobre 2021. Le SIVALOR relève appel de cette condamnation. 
 Sur l'appel du SIVALOR : 
 2. D'une part, aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable () ".   
 3. D'autre part, si, en vertu des articles L. 2193-11, R. 2193-11, R. 2193-12 et R. 2193-14 combinés du code de la commande publique, le titulaire du marché dispose d'un délai de quinze jours à compter de la présentation des pièces justifiant de la réalité et de la valeur de la prestation pour se prononcer sur le paiement, son silence étant sanctionné par un accord tacite dont le sous-traitant peut se prévaloir à l'appui de sa demande de paiement direct, cette procédure ne fait pas obstacle au contrôle par le maître d'ouvrage du bienfondé de cette créance, compte tenu de la qualité des travaux exécutés.   
 4. A cet égard, si la société EES - IT Rhône-Alpes produit une annexe commentée au protocole de réception établie le 23 mai 2019 dont il ressort que les nombreuses réserves non levées seraient mineures ou étrangères à ses missions, de telles allégations ne sont appuyées d'aucun élément vérifiable, la moins-value représentative du coût des travaux de reprise, déductible de la créance, n'étant pas non plus estimée. En outre, le nombre et la nature des réserves sont contredits par le récolement établi le 3 juin 2023, que produit le SIVALOR. En admettant même que certaines de ces réserves soient injustifiées et que la société HZI ait tacitement donné son accord au règlement des factures émises les 30 août et 15 octobre 2021, il n'en demeure pas moins que l'instruction ne permet pas de déterminer l'existence d'une créance non sérieusement contestable, dans son principe et son montant, au sens de l'article R. 541-1 précité du code de justice administrative. 
 5. Il suit de là que le SIVALOR est fondé à soutenir que c'est à tort que par l'ordonnance attaquée, la juge des référés du tribunal l'a condamné à verser une provision de 665 788,10 euros TTC outre intérêts. Ladite ordonnance doit, dans cette mesure, être annulée et la demande de condamnation du SIVALOR présentée au tribunal par la société EES - IT Rhône-Alpes doit être rejetée. 
 Sur les conclusions présentées au titre de L. 761-1 du code de justice administrative : 
 6. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société EES-IT Rhône-Alpes une somme de 1 500 euros à verser au SIVALOR. Les conclusions de la société EES - IT Rhône-Alpes, partie perdante, doivent être rejetées. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de la société HRI dirigées contre la société EES - IT Rhône-Alpes.  
 ORDONNE : 
 Article 1er : L'ordonnance n° 2205053 du 16 décembre 2022 de la juge des référés du tribunal administratif de Lyon, en ce qu'elle condamne le SIVALOR à verser une provision de 665 788,10 euros TTC outre intérêts à la société EES - IT Rhône-Alpes est annulée. 
 Article 2 : La demande présentée par la société EES - IT Rhône-Alpes tendant à ce que le SIVALOR lui verse une provision est rejetée. 
 Article 3 : La société EES - IT Rhône-Alpes versera au SIVALOR une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. 
 Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée au SIVALOR, à la société Eiffage Energie Système - IT Rhône-Alpes et à la société Hitachi Zozen Inova. 
     
 Fait à Lyon, le 15 juin 2023 
     
     
 Le président de la 4ème chambre 
 Ph. Arbarétaz 
     
 La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
     
     
 Pour expédition,  
 Un greffier, 
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