CAA33 · Cour administrative d'appel de Bordeaux — 13 décembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Procédure contentieuse antérieure : 
 La Selarl Hirou, liquidateur judiciaire de la société Pro2Air Regulation, a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Mayotte, sur le fondement des dispositions de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner l'Etat à lui verser la somme de 31 693,75 euros, majorée des intérêts moratoires à hauteur de 9 280,62 euros et de l'indemnité forfaitaire de recouvrement de 40 euros, en exécution du marché de construction du collège de Bouéni (lot 6), et de lui verser également la somme de 10 609,84 euros, majorée des intérêts moratoires à hauteur de 3 106,79 euros et de l'indemnité forfaitaire de recouvrement de 40 euros, en exécution du marché de construction de la halle sportive de la cité scolaire de Bandrélé (lot 8).  
 Par une ordonnance n° 2300992 du 20 juillet 2023, le juge des référés du tribunal administratif de Mayotte a fait droit à sa demande. 
 Procédure devant la cour : 
 I) Par une requête enregistrée le 7 août 2023 sous le n° 23BX02228 et un mémoire enregistré le 22 août 2023, le ministre de l'éducation nationale et de la jeunesse demande à la cour : 
 1°) à titre principal d'annuler cette ordonnance et de rejeter les demandes de condamnation de la société Hirou ; 
 2°) subsidiairement, d'annuler l'article 1er de l'ordonnance et de prononcer la décharge des sommes que l'Etat a été condamné à verser à la société Hirou, à hauteur de 41 014,37 euros ainsi que de la majoration ordonnée au titre des intérêts moratoires et de l'indemnité forfaitaire de recouvrement.  
 Il soutient que :  
 - la société Pro2Air Régulation ne justifie pas avoir respecté les obligations procédurales qui lui incombaient en vertu du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché ; ainsi, selon les stipulations de ce cahier, le titulaire du marché doit, afin d'obtenir le versement des acomptes, adresser une demande au maître d'œuvre ; à défaut la créance n'est pas non sérieusement contestable ; le maître d'ouvrage ne peut régler lui-même les sommes réclamées faute de détermination du montant dû par le maître d'œuvre ; la créance n'était donc pas exigible et la société Pro2Air Régulation ne pouvait ignorer la procédure ;  
 - s'agissant du marché correspondant au lot 6 du marché de construction du collège de Bouéni, la société Pro2Air a bénéficié d'une avance forfaitaire qu'elle n'a que partiellement remboursé et reste donc débitrice d'une somme de 69 915,44 euros ; les dettes et créances résultant d'un même marché doivent être appréciées comme un tout ; l'administration peut se prévaloir d'une compensation, y compris entre des marchés différents mais liant les mêmes parties ; dans le cas où la société titulaire est en liquidation judiciaire, la compensation reste possible entre créances au sein du même marché ; la compensation pour l'avance forfaitaire est même censée s'imputer directement sur les acomptes ;  
 - conformément à l'article 5.2 du CCAP, le remboursement de l'avance est effectué par précompte au prorata sur les sommes dues ultérieurement au titulaire et commence à courir lorsque le montant des prestations exécutées au titre de la tranche du lot a atteint 30 % du montant initial toutes taxes comprises du lot ; le cas d'une avance forfaitaire qui n'aurait pas donné lieu à remboursement du fait d'une résiliation anticipée du marché ne lui enlève pas son caractère de créance exigible ; l'avance forfaitaire est donc une dette exigible dans le cadre du même marché et se compense par suite avec les créances éventuellement invoquées par le titulaire du marché ; en l'espèce, la société Pro2Air Régulation, qui restait débitrice de la somme de 69 915,44 euros, ne peut se prévaloir d'une créance de 31 693,75 euros au titre du marché, qui ne compense même pas sa dette au titre de l'avance forfaitaire ; cette même compensation doit être prise en compte dans le cadre d'un référé provision ;       
 - si le juge ne peut tenir compte de créances distinctes, tel n'est pas le cas des créances découlant d'un même marché, qui ne peuvent être regardées comme distinctes, et ce même en l'absence de décompte final ;  
 La requête a été communiquée à la société Hirou, liquidateur de la société Pro2Air, qui n'a pas présenté d'observations en défense. 
 II) Par une requête enregistrée le 7 août 2023 sous le n° 23BX02229 et un mémoire enregistré le 22 août 2023, le ministre de l'éducation nationale et de la jeunesse demande à la cour, sur le fondement de l'article R. 541-6 du code de justice administrative, d'ordonner le sursis à exécution de l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Mayotte du 20 juillet 2023 ; 
 Il soutient que :  
 - l'exécution de l'ordonnance du juge des référés expose l'Etat à un risque de perdre définitivement une somme indûment versée dès lors que la société Pro2Air Régulation est en situation de liquidation judiciaire depuis plus de quatre ans et a de nombreux créanciers ;   
 - la société Pro2Air ne justifie pas avoir respecté les obligations procédurales qui lui incombaient en vertu du CCAP ; ainsi selon les stipulations de ce cahier le titulaire du marché doit, afin d'obtenir le versement des acomptes, adresser une demande au maître d'œuvre ; à défaut la créance n'est pas non sérieusement contestable ; le maître d'ouvrage ne peut régler lui-même les sommes réclamées faute de détermination du montant dû par le maître d'œuvre ; la créance n'était donc pas exigible et la société Pro2Air Régulation ne pouvait ignorer la procédure ;  
 - s'agissant du marché correspondant au lot 6 du marché de construction du collège de Bouéni, la société Pro2Air Régulation a bénéficié d'une avance forfaitaire qu'elle n'a que partiellement remboursé et reste donc débitrice d'une somme de 69 915,44 euros ; les dettes et créances résultant d'un même marché doivent être appréciées comme un tout ; l'administration peut se prévaloir d'une compensation, y compris entre des marchés différents mais liant les mêmes parties ; dans le cas où la société titulaire est en liquidation judiciaire, la compensation reste possible entre créances au sein du même marché ; la compensation pour l'avance forfaitaire est censée s'imputer directement sur les acomptes ;  
 - conformément à l'article 5.2 du CCAP, le remboursement de l'avance est effectué par précompte au prorata sur les sommes dues ultérieurement au titulaire et commence à courir lorsque le montant des prestations exécutées au titre de la tranche du lot a atteint 30 % du montant initial toutes taxes comprises du lot ; le cas d'une avance forfaitaire qui n'aurait pas donné lieu à remboursement du fait d'une résiliation anticipée du marché ne lui enlève pas son caractère de créance exigible ; l'avance forfaitaire est donc une dette exigible dans le cadre du même marché et se compense par suite avec les créances éventuellement invoquées par le titulaire du marché ; en l'espèce, la société Pro2Air Régulation, qui restait débitrice de la somme de 69 915,44 euros, ne peut se prévaloir d'une créance de 31 693,75 euros au titre du marché, qui ne compense même pas sa dette au titre de l'avance forfaitaire ; cette même compensation doit être prise en compte dans le cadre d'un référé provision ;       
 - si le juge ne peut tenir compte de créances distinctes, tel n'est pas le cas des créances découlant d'un même marché, qui ne peut être regardée comme distincte, et ce même en l'absence de décompte final ; 
 La requête a été communiquée à la société Hirou, liquidateur judiciaire de la société Pro2Air, qui n'a pas présenté d'observations en défense. 
 Le président de la cour a désigné M. B A comme juge des référés en application des dispositions du livre V du code de justice administrative. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu :  
 - le code de la commande publique ;  
 - le code de justice administrative. 
 Considérant ce qui suit :   
 1. Les requêtes susvisées ont trait au même litige. Il y a lieu de les joindre pour qu'il soit statué par une seule ordonnance. 
 Sur la demande de sursis à exécution :  
 2. La présente ordonnance statue sur la requête n° 23BX02228 par laquelle le ministre de l'éducation nationale et de la jeunesse relève appel de l'ordonnance du 20 juillet 2023 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Mayotte a condamné l'Etat à verser à la société Hirou, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Pro2Air Régulation, une somme globale de 54 771 euros. Par suite, la requête n° 23BX02229 par laquelle le ministre de l'éducation nationale et de la jeunesse sollicite le sursis à exécution de la même ordonnance en application de l'article R. 541-6 du code de justice administrative est dépourvue d'objet et il n'y a pas lieu d'y statuer.  
 Sur le bien-fondé de l'ordonnance attaquée : 
 3. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie. " Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge des référés, dans le cadre de cette procédure qu'elles instituent, de rechercher si, en l'état du dossier qui lui est soumis, l'obligation du débiteur éventuel de la provision est ou n'est pas sérieusement contestable sans avoir à trancher ni de questions de droit se rapportant au bien-fondé de cette obligation ni de questions de fait soulevant des difficultés sérieuses et qui ne pourraient être tranchées que par le juge du fond éventuellement saisi. 
 4. Si l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l'établissement du décompte définitif, détermine les droits et obligations définitifs des parties, cette règle ne fait toutefois pas obstacle, eu égard notamment au caractère provisoire d'une mesure prononcée en référé, à ce qu'il soit ordonné au maître d'ouvrage de verser au titulaire d'un tel marché une provision au titre d'une obligation non sérieusement contestable lui incombant dans le cadre de l'exécution du marché, alors même que le décompte général et définitif n'aurait pas encore été établi. Lorsque le maître de l'ouvrage ne procède pas au versement d'acomptes auxquels a droit le titulaire du marché, ce dernier peut demander au juge des référés le versement d'une provision représentative de tout ou partie de leur montant. 
 5. Aux termes de l'article 11 de l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés publics de travaux, dans sa version applicable en l'espèce : " Le règlement des comptes du marché se fait par des acomptes mensuels et un solde établis et réglés comme il est indiqué à l'article 13 " et en vertu de l'article 3.2.5 des cahiers des clauses administratives particulières (CCAP) des deux marchés en cause : " Les comptes sont réglés mensuellement, suivant les dispositions des articles 13.1 et 13.2 du CCAG ". Selon l'article 13 du CCAG : " 13.1. Demandes de paiement mensuelles. 13.1.1. Avant la fin de chaque mois, le titulaire remet sa demande de paiement mensuel au maître d'œuvre, sous la forme d'un projet de décompte. Ce projet de décompte établit le montant total des sommes auxquelles il peut prétendre du fait de l'exécution du marché depuis son début () 13.1.8. Le projet de décompte mensuel établi par le titulaire constitue la demande de paiement ; cette demande est datée et mentionne les références du marché. Le titulaire du marché envoie cette demande de paiement mensuel au maître d'œuvre par tout moyen permettant de donner une date certaine () 13.2.1 A partir du décompte mensuel, le maître d'œuvre détermine le montant de l'acompte mensuel à verser au titulaire () 13.2.2. Le maître d'œuvre notifie par ordre de service au titulaire l'état d'acompte mensuel et propose au représentant du pouvoir adjudicateur de régler les sommes qu'il admet / En cas de contestation sur le montant de l'acompte, le représentant du pouvoir adjudicateur règle les sommes admises par le maître d'œuvre. Après résolution du désaccord, il procède, le cas échéant, au paiement d'un complément, majoré, s'il y a lieu, des intérêts moratoires, courant à compter de la date de la demande présentée par le titulaire ". Enfin, aux termes de l'article 3.2.6. des CCAP : " Le point de départ du délai global de paiement des acomptes est la date de réception du projet de décompte par le maître d'œuvre ". Il résulte de ces dispositions que les acomptes ne peuvent être réglés sans avoir été validés par le maître d'œuvre, auquel les demandes de paiement doivent être adressées.      
 6. La société Pro2Air Régulation, représentée par son liquidateur, la société Hirou, s'estime créancière auprès de l'Etat, au titre de l'exécution du lot 6 du marché de construction du collège de Bouéni, d'une somme de 31 693,75 euros majorée des intérêts moratoires à hauteur de 9 280,62 euros et de l'indemnité forfaitaire de recouvrement de 40 euros, correspondant aux derniers travaux effectués par elle avant son retrait du chantier et ayant donné lieu à facturation le 28 février 2019 à travers un " état d'acompte n° 10 ". De même, au titre de l'exécution du lot 8 du marché de construction de la halle sportive de la cité scolaire de Bandrélé, l'entreprise s'estime créancière auprès de l'Etat d'une somme de 10 609,84 euros, majorée des intérêts moratoires à hauteur de 3 106,79 euros et de l'indemnité forfaitaire de 40 euros, correspondant aux derniers travaux effectués par elle, facturés le 28 février 2019 à travers un " état d'acompte n° 4 ".  
 7. Il résulte de l'instruction que ces factures sont demeurées impayées en dépit de deux mises en demeure adressées au vice-rectorat de Mayotte le 28 mai 2019 sous la forme de deux courriers recommandés émanant de la société Hirou. Cependant cette dernière, qui n'a pas présenté d'observations en appel, ne contredit pas les affirmations du ministre de l'éducation nationale et de la jeunesse selon lesquelles les demandes de paiement des acomptes n'ont été adressées qu'au vice-rectorat, maître d'ouvrage. Or, en vertu des stipulations citées au point 4, pour être prises en considération, ces demandes de paiement devaient être adressées pour validation aux maîtres d'œuvre, à savoir les sociétés 2APMR et Tand'm Architectes en ce qui concerne la construction du collège de Boueni, et les sociétés Arch'adapt, MEI et ATEC pour la construction de la halle sportive de la cité scolaire de Bandrélé. Dans ces conditions, l'existence de l'obligation dont se prévaut la société Hirou en sa qualité de liquidateur de la société Pro2Air Régulation ne peut être regardée comme présentant un caractère non sérieusement contestable au sens des dispositions précitées de l'article R. 541-1 du code de justice administrative.      
 8. Il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen de la requête, le ministre de l'éducation nationale et de la jeunesse est fondé à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Mayotte a condamné l'Etat à verser à la société Hirou, liquidateur de la société Pro2Air Régulation, une somme globale de 54 771 euros.   
 ORDONNE : 
 Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête n° 23BX02229. 
 Article 2 : L'ordonnance n° 2300992 du 20 juillet 2023 du juge des référés du tribunal administratif de Mayotte est annulée. 
 Article 3 : La demande présentée par la société Hirou devant le juge des référés du tribunal administratif de Mayotte est rejetée. 
 Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée au ministre de l'éducation nationale et de la jeunesse et à la société d'exercice libéral à responsabilité limitée Hirou, liquidateur judiciaire de la société Pro2Air Régulation. 
 Fait à Bordeaux, le 13 décembre 2023. 
 La juge d'appel des référés, 
  B A 
   
 La République mande et ordonne au ministre de l'éducation national et de la jeunesse en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 2, 23BX02229